Processo Nº 100XXXX-49.2016.8.24.0000

TJSC
Mandado de Segurança

Andamento processual

21/07/2016há 6 anos

Tribunal de Justiça

Terceira Vice-presidência

Seção Civil

2.Mandado de Segurança - 100XXXX-49.2016.8.24.0000 - Capital

Impetrante : Adriana Barreto Magalhães

Advogada : Francielli Rossi de Oliveira (30639/SC)

Impetrado : Secretário de Estado da Saúde de Santa Catarina

Impetrado : Secretário de Saúde do Município de Florianópolis

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Cid Goulart

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Adriana Barreto Magalhães contra ato que reputa ilegal atribuído ao Secretário de Estado da Saúde e ao Secretário de Saúde do Município de Florianópolis onde almeja, em apertada síntese, a concessão de liminar e, ao final, de ordem mandamental assegurando o fornecimento das doses necessárias do fármaco Adalimumabe 40mg (Humira), enquanto durar o tratamento do mal que lhe acomete (sarcoidose pulmonar e ocular grave). Postulou, ainda, o benefício da justiça gratuita. O feito foi inicialmente distribuído para a 2ª Vara da Fazenda Pública, que declarou de ofício sua incompetência (fl. 115). É a síntese do essencial. Há muito o Colendo Grupo de Câmaras de Direito Público pacificou o entendimento de que o mandado de segurança não é a via adequada para o fim almejado, pois não permite qualquer dilação probatória e a produção de contra-provas somente pode se dar por ocasião das informações. Ademais, assentou-se que não há como se produzir prova inconteste do direito alegado na espécie, sendo necessário assegurar o exercício pleno do direito ao contraditório e à ampla defesa, por parte das autoridades impetradas. Neste sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento de medicamentos. Inadequação da via eleita. Necessidade de dilação probatória. “Por necessitar de prova pré-constituída e não admitir dilação probatória, a via mandamental não é própria para obrigar os entes públicos -Estado e Municípios - a fornecer medicamentos ou custear tratamentos médicos especiais” (ACMS n. 2008.025339-9, Des. Luiz Cézar Medeiros; ACMS n. 2009.009845-9, Des. Vanderlei Romer). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2012.016341-9, da Capital, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 12-06-2013). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA COMPELIR O ESTADO A PRESTAR ASSISTÊNCIA MÉDICA.

IMPROPRIEDADE DA VIA PROCESSUAL ELEITA. PERDA DO OBJETO. ORDEM DENEGADA. PROCESSO EXTINTO. 01. “Não se presta o mandado de segurança para proteger direito que não seja líquido e certo (CR, art. , LXIX; Lei n. 12.016/2009, art. 1º); ‘enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança’ (Celso Agrícola Barbi). O mandado de segurança ‘não pode ser adelgado por afirmações filiadas à verificação de natureza probatória’ (MS n. 6.593, Min. Milton Luiz Pereira)” (MS n. 2011.016794-0, Des. Newton Trisotto). 02. “O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional” (AgRgRE n. 271.286, Min. Celso de Mello; RE n. 195.192, Min. Marco Aurélio). E “só o fato de o medicamento ter sido receitado conduz à presunção de ser necessário ao tratamento do paciente; apenas prova ou fortes indícios poderiam elidi-la” (AI n. 2007.060614-0, Des. Newton Trisotto). Todavia, ao devedor deve ser assegurado o devido processo legal (CR, art. , LV); não se lhe pode negar o direito de provar, v.g., que o paciente não necessita do medicamento reclamado, que a sua eficácia não é reconhecida cientificamente ou que há sucedâneo disponibilizado pelo Sistema Único de Saúde - SUS. À luz dessa premissa, as Câmaras de Direito Público firmaram o entendimento de que, “por necessitar de prova pré-cons-tituída e não admitir dilação probatória, a via mandamen-tal não é própria para obrigar os entes públicos - Estado e Municípios - a fornecer medicamentos ou custear tra-tamentos médicos especiais” (ACMS n. 2008.025339-9, Des. Luiz Cézar Medeiros; ACMS n. 2009.009845-9, Des. Vanderlei Romer). Somente em situações excepcionais - quando, v.g., nas informações o impetrado e no recurso o ente público suscitam apenas questões de direito - o mandado de segurança poderá ser aproveitado. (TJSC, Mandado de Segurança n. 2008.053431-6, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. 08-02-2012). MANDADO DE SEGURANÇA -FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS -IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM TAL AÇÃO MANDAMENTAL - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - VIA INADEQUADA -ORDEM DENEGADA. Para obter a proteção jurisdicional por meio de mandado de segurança a impetrante precisa demonstrar de plano, com prova pré-constituída, o seu direito líquido e certo. Isso não ocorre no tocante a pedido de fornecimento gratuito de medicamento, para o que é necessária a dilação probatória da necessidade e da adequação, devendo-se permitir também o contraditório da prova. Nesse caso, impõe-se a extinção do processo, restando à parte interessada, se lhe convier, postular através das instâncias ordinárias. (Mandado de Segurança n. 2006.016454-6, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 13-9-2006) MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDICAMENTO - FORNECIMENTO SUSPENSO - VIA PROCESSUAL INADEQUADA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. O requerimento de concessão gratuita de remédios pelo Município deve ser formulado por meio de ação ordinária, em razão da necessidade de dilação probatória acerca da doença de que é portadora a requerente, o que não pode ser feito na via estreita do mandado de segurança, necessitando de cognição exauriente. (Agravo de instrumento n. 2006.021636-4, de Braço do Norte, rel. Des. Volnei Carlin, Primeira Câmara de Direito Público, j. 14-9-2006) ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO PADRONIZADOS - MANDADO DE SEGURANÇA - VIA PROCESSUAL INADEQUADA -NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - DENEGAÇÃO DA ORDEM. A via mandamental não é própria para obrigar os entes públicos - Estados e Municípios - a fornecerem medicamentos, haja vista inviabilizar a produção de contraprova. O caminho processual normal seria o processo de conhecimento com pedido de antecipação de tutela. (Mandado de Segurança n. 2004.019965-1, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 5-1-2005). É certo que há precedentes excepcionando tal orientação, como ilustra a ementa que segue: APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ELEITA EXCEPCIONAL. FORNECIMENTO DE FÁRMACO. ENFERMIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA RECONHECIDAS. MEDICAMENTO DE USO CONTÍNUO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO. DIREITO À SAÚDE. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. INSURGÊNCIA DOS IMPETRADOS. ALEGADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR REJEITADA.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. DIREITO À PRESERVAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO E SUPOSTA AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE, MENOR DE IDADE, PORTADORA DE LÚPUS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS E REMESSA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. “’[...] Muito embora o entendimento predominante do Grupo de Câmaras de Direito Público seja no sentido de denegar a segurança para o fornecimento de medicamentos em sede de mandado de segurança, situação fática em apreço é bastante a justificar o acolhimento do pedido.” (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2013.058842-5, de Balneário Piçarras, Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, 2ª Câm. Dir. Púb., j. 25/02/2014). “’A avaliação do magistrado diante das provas coligidas e da necessidade de ‘ampliar’ o conjunto probatório respeita os princípios do livre convencimento motivado e da livre apreciação da prova. O direito à saúde, nem na Carta Política, tampouco em legislação infraconstitucional, tem seu exercício condicionado ou limitado à comprovação de pobreza ou hipossuficiência daquele que requer a assistência do Estado’ (Apelação Cível n. 2012.047050-3, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 12.03.2013) [...]” (Apelação Cível n. 2014.063106-6, de Palmitos, Relator: Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi, 1ª Câm. Dir. Púb., j. 16/12/2014). “’[...] A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao fornecimento de tratamento médico ao doente necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente falando. [...]” (Apelação Cível n. 2014.081342-4, de Modelo, Relator: Des. Jaime Ramos, 4ª Câm. Dir. Púb., j. 18/12/2014). (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.067501-3, de Blumenau, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 31-03-2015). Todavia, após análise aprofundada da quaestio, diante do panorama que está posto em número significativo de ações judiciais envolvendo o fornecimento de medicamentos de alto custo financeiro, tenho que a cautela deve ser observada e a orientação amplamente majoritária deve ser prestigiada. Tanto é assim que esta Corte vem inclusive anulando sentenças onde, julgando antecipadamente pedidos apresentados nas vias ordinárias, não se oportunizou a instrução probatória, notadamente via prova pericial. Nesta linha: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. EXEGESE DOS ARTS. 127 DA CF E 5º DA LEI N. 7.347/85. NÃO ACOLHIMENTO. [...] PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DE DEFESA. PEDIDO …

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