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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Sistema Remuneratório e Benefícios - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO Nome/SP.

RAZÕES DO RECURSO

Apelante: Nome

Apelada: FAZENDA PÚBLICA DO Nome.

Processo: Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

9a Vara da Fazenda Pública.

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

ÍNCLITOS JULGADORES

A Apelante ingressou com a presente demanda, com o propósito de receber as verbas trabalhistas suprimidas pela Apelada durante o tempo em que labutou com Soldado Temporário na Polícia Militar do Nome, quais sejam: Adicional de Insalubridade, 13º Salário, Férias acrescidas do terço constitucional e o Adicional de Local de Exercício, instituído pela Lei Complementar 689/92, com última alteração dada pela Lei 1114/2010.

O Nobre Magistrado julgou parcialmente procedente a presente ação, reconhecendo o direito da Apelante referente ao 13º Salário, Férias acrescidas do terço constitucional e o reconhecimento do vínculo empregatício entre a Apelante e a Apelada, entretanto, entendeu que a Apelante não faz jus ao Adicional de Insalubridade, ao Adicional de Local de Exercício, tendo em vista que os referidos adicionais são oferecidos somente aos servidores que exercem condições especificas de trabalho.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar ilegal a contratação do autor e, assim, reconhecer o vínculo empregatício temporário entre autor e ré. Em consequência, condeno a ré a pagar ao autor as verbas descritas na inicial (fls. 33/35) - excetuados os adicionais de insalubridade e de local de exercício aos quais não faz jus.

Data máxima vênia, a r. sentença deve ser reformada, na parte em que não houve o reconhecimento dos direitos pleiteados na peça inaugural, ou seja, os adicionais de insalubridade e de local de exercício, sobretudo porque, com exceção da atividade de policiamento, as demais funções eram exercidas pelos soldados temporários, portanto, em atenção a princípio constitucional da isonomia, o Apelante tem que ter os seus direitos reconhecidos da mesma forma que os demais servidores, senão sejamos:

Vale salientar que os Soldados Temporários, apesar de não exercerem o poder de polícia, exerciam atividades próprias dos policiais ativos, tais como: guarda do quartel, o que inclusive fazia necessário o uso de arma de fogo, atendente de emergência no Centro de Operações da Polícia Militar do Nome- COPOM/SP, o que certamente ensejaria um pedido de equiparação salarial, tendo em vista que o salário do Soldado Temporário é de 02 (dois) salários mínimos, já o Soldado ativo cerca de R$ 00.000,00, entretanto, este não é o objetivo da presente demanda.

POLICIAL MILITAR TEMPORÁRIO. Contratação segundo Lei Federal nº 10.029/2000 e Estadual nº 11.064/2002. Declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial. Vantagens pecuniárias. Pagamento devido. Jornada de trabalho, atividades e subordinação. Os mesmos dos policiais militares efetivos. Igualdade de tratamento. Direito às mesmas vantagens dos policiais efetivos. Verbas trabalhistas. Vantagens indevidas. Devido o adicional de local de exercício de acordo com o local de lotação do servidor, além das vantagens concedidas pela sentença. Sucumbência recíproca. Parcialmente provido o recurso do autor e não providos o da Fazenda do Nomee o reexame necessário.

SOLDADO TEMPORÁRIO DA POLICIA MILITAR - Pretensão voltada ao recebimento de verbas trabalhistas - Improcedência do pedido pronunciada em primeiro grau - Autor que foi admitido na Corporação, na qualidade de voluntário, nos termos da LF nº 10.029/00 e da LE nº 11.064/02 - Dispositivos legais aludidos declarados inconstitucionais pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça - Aplicação, por analogia, ao regime jurídico dos policiais militares - Sentença reformada, para julgar ação parcialmente procedente - Apelo parcialmente provido.

Soldado temporário da Polícia Militar - Pretensão de receber férias remuneradas, décimo terceiro salário ou indenização durante o período em que serviu à Corporação - Admissibilidade Lei Federal n. 10.029/00 e Lei Estadual n. 11.064/02 Inconstitucionalidade reconhecida -- Recurso provido.

DO DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Pois bem, a Lei Complementar nº 432/85 prevê o pagamento do Adicional de Insalubridade aos integrantes da administração pública, ele é pago a todos policiais militares, indistintamente, inclusive faz parte de sua remuneração, consoante indicação da Lei Complementar n º 1.114, de 26 de maio de 2010, que descrevem quais são as vantagens que compõe a remuneração dos integrantes da Policia Militar do Nome.

A Lei Complementar nº 1.114/10 definiu no parágrafo único do artigo o que compõem os vencimentos dos policiais militares, que na oportunidade transcrevemos, pois o adicional de insalubridade, criado pela Lei Complementar 432/85, como direito social (inciso XXIII do artigo , da CF)é integrante da remuneração do policial militar:

Lei Complementar nº 1.114, de 26 de maio de 2010 de São Paulo.

O GOVERNADOR DO Nome:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei

complementar:

Artigo 1º - ...

...

Artigo 2º - Quando a retribuição total mensal do militar for inferior aos valores fixados neste artigo, será concedido abono complementar para que sua retribuição total mensal corresponda a esses valores, na seguinte conformidade:

Parágrafo único - A retribuição total mensal, para fins do disposto neste artigo, é o somatório de todos os valores percebidos pelo militar, em caráter permanente, tais como o padrão, a gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial Militar, o adicional por tempo de serviço, a sexta-parte, o adicional de insalubridade, o Adicional de Local de Exercício, a Gratificação de Compensação Orgânica, a gratificação "pro labore", a gratificação de representação e outras gratificações, incorporadas ou não, asseguradas pela legislação, e outras vantagens pecuniárias, incorporadas ou não, excetuados o salário-família, as diárias, a ajuda de custo e a gratificação a que se refere o inciso II do artigo 7º da Lei nº 8.311, de 25 de setembro de 1964. (NR).

Pelo que extraímos do texto constitucional, verifica-se que a Fazenda Pública mascarou a relação de emprego para aumentar o contingente policial militar ao mesmo tempo em que reduzia o custo do pessoal pela supressão dos direitos trabalhistas constitucionalmente assegurados, pelo que intitula ser um "trabalho voluntário" realizado pelos Soldados PM Temporário.

Registre-se que, induvidosamente, o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, POR SER UM DIREITO SOCIAL ( ex vi CF/88) de caráter permanente (ex vi LC nº 1.114/10)É PAGO INDISTINTAMENTE A TODO E QUALQUER POLICIAL MILITAR ESTÁVEL, INDEPENDENTE DA FUNÇÃO OU LOCAL ONDE EXERCE SUAS ATIVIDADES, QUER SEJA NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE CUNHO ADMINISTRATIVO OU OPERACIONAL.

Essa regra, como bem dita e exarada na Decisão do v. Acórdão ora transcrito, sob a lavra do Desembargador Relator Ivan Sartori, da Colenda Décima Terceira Câmara de Direito Público, no julgamento da Apelação Cível nº 822.481-5/6-00, voto 16.589, indica que o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, POR FORÇA DA EDIÇÃO DO BOLETIM GERAL PM Nº 140, DE 1.992, DEVE SER PAGO A TODOS POLICIAIS MILITARES SEM QUALQUER DISTINÇÃO.

Logo percebem, na condição de Direito Social, o Adicional de Insalubridade, os policiais militares estáveis (que trabalham na Corporação Policial) e os policiais inativos (que não mais trabalham) e os pensionistas dos policiais militares (que percebem a pensão mensal, na qualidade de beneficiários).

Por esse fator não há como exigir qualquer comprovação de que as atividades exercidas outrora pela demandante são insalubres, isto seria um verdadeiro absurdo, posto que eram e são (aos Temporários que hoje se encontram na Policia Militar) insalubres do ponto de vista jurídico, ante ao tratamento dispensado aos policiais militares estáveis, que trabalham nos mesmos locais, ambientes e funções decorrentes e percebem essa vantagem pecuniária.

Neste caso, de oficio a Administração Militar, aplica a orientação contida no Bol. G PM nº 140, de 1992, procedendo ao processo de concessão, apenas aos Soldados PM de 2a Classe e ou aos 2º Tenentes PM Estagiários do Quadro de Oficiais de Saúde, e os encaminham a Secretaria de Relações Empregos e Trabalho seus respectivos documentos, com o finto de regularização os vencimentos dos policiais militares recém ingressados na instituição para perceberem o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Logo, esse mesmo procedimento, ora descrito, e realizado de oficio para os policiais militares que ingressam nos cursos de formação, seja de Soldados, de Oficiais, objetivando o regular pagamento do Adicional de Insalubridade.

Assim, não é o policial militar que recém integrado aos Quadros da Instituição, que toma a atitude de pedir o beneficio, mas é a própria Administração Militar que age em conformidade com os preceitos da Lei Complementar nº 432/85, e do Bol. G nº 140/92.

O objetivo é o pagamento do Adicional de Insalubridade, em conformidade com o preceito de ordem constitucional, bem como o atendimento aos preceitos da Lei Complementar nº 1.114/10, que indica ser uma vantagem policial de caráter permanente.

Portanto, como se vê razão assiste a Apelante em pleitear o direito ao percebimento ao Adicional de Insalubridade, tendo tem vista que exerceu, durante o tempo em que labutou na Polícia Militar, praticamente as mesmas funções, inclusive nos mesmos locais, ou seja, se o local é insalubre para um também é insalubre para outro.

DO DIREITO AO ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO

Também faz jus a Apelante ao Adicional de Local de Exercício, sobre todo o período laborado, segundo o local de lotação do Apelante, Lei n. 1.020/2007, posto ser uma vantagem comum a todos os policiais militares, da administração ou não, da ativa ou inativos, direito esse também já reconhecido pela jurisprudência, conforme julgado abaixo.

Em caso idêntico, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela manutenção da sentença que condenou a fazenda a pagar o adicional de local de exercício, conforme transcrição abaixo:

POLICIAL MILITAR TEMPORÁRIO. Contratação segundo Lei Federal nº 10.029/2000 e Estadual nº 11.064/2002. Declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial. Vantagens pecuniárias. Pagamento devido. Jornada de trabalho, atividades e subordinação. Os mesmos dos policiais militares efetivos. Igualdade de tratamento. Direito às mesmas vantagens dos policiais efetivos. Verbas trabalhistas. Vantagens indevidas. Devido o adicional de local de exercício de acordo com o local de lotação do servidor, além das vantagens concedidas pela sentença. Sucumbência recíproca.

Parcialmente provido o recurso do Autor e não providos o da Fazenda do Nomee o reexame necessário.

... "O Autora desempenhou as suas funções de soldado temporário sob rígida jornada de trabalho, em atividades típicas da Corporação, com subordinação às mesmas regras dos policiais militares efetivos."

... "De tal sorte que, o Autor deve ter o mesmo tratamento concedido aos policiais militares efetivos, no que tange às vantagens pecuniárias.

Faz jus, portanto, às vantagens concedidas pela sentença, quais sejam, férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário, adicional de insalubridade, adicional operacional de localidade e licença-prêmio remunerada. Também, ao adicional de local de exercício, segundo o local de lotação do Autor, pelo período laborado."

Apelação nº 0001511-76.2009.8.26.0597, 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Edson Ferreira, julgada em 07.12.11. (grifo nosso)

A 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, também já analisou pedido de adicional de local de exercício para Soldados Temporários, na apelação nº 0016419- 84.2011.8.26.0269, Relator Amorim Cantuária, j. em 23.10.12, entendendo pelo reforma da sentença que havia julgado a ação improcedente, condenando a Fazenda do Nomea pagar, além de outras verbas, o ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO (ALE), reportado ao local onde o Autora desempenhou suas funções, consoante se extrai da ementa abaixo:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. EX-SOLDADO PM TEMPORÁRIO. LEI ESTADUAL N. 11.064/2002. INTELIGÊNCIA. PROCLAMAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL. VÁCUO JURÍDICO. NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO OFERECIDA PELO CONTRATADO. VINCULAÇÃO DO SOLDADO À HIERARQUIA MILITAR. GARANTIA DOS MESMOS DIREITOS DOS DEMAIS MILITARES. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA PARCIAL.

CONDENAÇÃO DA FAZENDA, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, PARA PAGAR AO AUTOR INDENIZAÇÃO PELAS FÉRIAS NÃO GOZADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, E DO ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Salutar é não manter a jurisprudência na forma que atualmente se apresenta a persistir tal entendimento teremos que compreender que os adicionais, gratificações e vencimentos comungam da mesma natureza jurídica.

Contrário ao que alega o Nome, se o Adicional de Local de Exercício exige condição específica de trabalho a ser adimplida pelo servidor em atividade, por isso não tem caráter genérico como explicitou, o que dizer de sua extensão aos militares inativos que estão impossibilitados, pela sua condição de reservistas ou reformados, de atuarem no serviço de segurança pública, como responder a extensão aos pensionistas que sequer integram a carreira Policial Militar?

Não há como conceber na doutrina, mesmo na jurisprudência, que um adicional, bem como uma gratificação funcional, ou seja, benesses que exigem tempo de serviço e ou atividade subjetiva venham ser estendidas a todos inativos, ainda que não ocupem cargos, ainda que não estejam como o estatutário que impõe o ônus do cargo, pois jamais pertenceram ao quadro de servidores da segurança pública.

Portanto, como se vê razão também assiste a Apelante em pleitear o direito ao percebimento ao Adicional de Local de Exercício, tendo tem vista que exerceu, durante o tempo em que labutou na Polícia Militar, nos mesmos locais que os demais policiais militares.

Com efeito, pelo disposto nas leis em comento, percebe-se claramente que estas normas dão ensejo a que o Nomecontrate empregado, sob o falso rótulo de "serviço voluntário", sem o reconhecimento de direitos trabalhistas. Isto porque, de acordo com estas leis, os Sd PM temporário só fazem jus a auxílio mensal de dois salários mínimos, alimentação e assistência médica (art. 8º), sendo-lhes subtraídos todos os direitos trabalhistas e previdenciários (art. 11).

Em relação ao mínimo existencial relativo ao direito dos trabalhadores militares, o art. 144 da Constituição Federal, em seu § 9º, dispõe sobre a remuneração dos policiais, fazendo remissão ao § 4º do art. 37, o qual denomina de subsídio à remuneração dos servidores aos quais se refere. Já o art. 142, inciso VIII, assegura aos militares 13ºsalário, salário família, férias, licença à gestante, licença à paternidade gratuita aos filhos e dependentes, previstos nos incisos VIII, XII, XVIII, XIX e XXV do art. 7º.

E arremata o demandante:

'''Confrontando os dispositivos da lei Federal nº 10.029, de 20.10.2000, e da Lei Estadual nº 11.064, de 08 de março de 2002, com os dispositivos constitucionais acima, evidencia-se a precarização do trabalho em contrariedade com o conteúdo mínimo dos direitos sociais dos trabalhadores militares previstos no § 9º do art. 144 e o inciso VIII do art. 142 da Constituição Federal, já que deixam de assegurar-lhes o subsídio como forma de remuneração (§ 4o do art. 37), além de negar-lhes 13º salário, Salário família, férias, licença à gestante, licença à paternidade gratuita aos filhos e dependentes, previstos nos incisos VIII, XII, XVII, XIX e XXV do art. , incorrendo, assim, em flagrante inconstitucionalidade, cabendo ao Poder Judiciário intervir para viabilizar direitos cuja fruição foi injustamente suprimido pelo Nome"

Com efeito, há nítida violação da norma inserta no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, Os direitos sociais como direitos fundamentais, seu conteúdo, eficácia e efetividade no atual marco jurídico constitucional brasileiro - in Direitos Fundamentais e NomeConstitucional, Estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho - coord Nomee Ingo Wolfgang Sariet - São Paulo - Revista dos Tribunais - 2009 p. 213 autorizadora da contratação de servidores por tempo determinado, a fim de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, na medida em que a função exercida por policiais militares não pode ser tida como temporária, mas, ao contrário, é daquelas típicas e perenes do Nome, sendo imprescindível a realização do concurso público.

Como já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 890/DF:

"(...) o comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido também a lição de Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello. Por isso mesmo, aquelas necessidades que não se enquadram estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal .

Em recente julgamento, esta Corte, ao examinar o pedido cautelar na ADI 2380, Moreira Alves, DJ de 24/05/02, suspendeu a eficácia de lei federal, no ponto em que considerou necessidade excepcional e temporária a atividade de registro de marcas e patentes pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI (Lei 8745/93, artigo 2o, VI, c), também em razão da natureza permanente das atividades, que devem ser desempenhadas por servidores admitidos pela via regular do concurso público. Idêntica exegese foi adotada na ADI 1500, Velloso, DJ 16/08/02 (...)".

Por fim, o que se verifica das leis em questão, mormente da lei estadual, é simplesmente a burla à Constituição com a supressão de direitos sociais, porquanto, de voluntários, os soldados da polícia militar contratados nos termos de tal legislação não têm nada, sendo, apenas e tão somente, temporários, aliás como a própria lei os chama: Sd PM temporário".

Diante do exposto. REQUER:

a) seja o presente RECURSO DE APELAÇÃO conhecido e provido, reformando a parte da r. Sentença que não reconheceu o direito a Apelante aos adicionais de insalubridade e de local de exercício, julgando totalmente procedente a demanda condenando a Apelada a pagar a Apelante todas as verbas suprimidas durante o período em que labutou, na Polícia Militar do Nome, como Soldado Temporário, conforme os pedidos formulados na exordial;

b) seja a Apelada intimada a apresentar suas contrarrazões no prazo legal.

São Paulo, 23 de setembro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF