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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0576

Petição - TJSP - Ação Iptu/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - SP.

Ref. Processo n. * 1034010-16.2016.8.26.0576*

Execução Fiscal

NomeIMOBILIÁRO SPE LTDA. , já qualificada, nos autos da ação acima epigrafada, que lhe move o Nome, por seu advogado, e com o devido respeito e acatamento, vem, à presença de Vossa Excelência, para opor a presente OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE nos seguintes termos.

I - DO CABIMENTO:

1. A objeção de pré-executividade se mostra cabível para evitar os transtornos de uma constrição indevida quando comprovada de plano alguma situação peculiar da execução que leve a sua exclusão da lide ou extinção da própria ação.

2. No caso em testilha é evidente a possibilidade da medida, pois seus fundamentos dizem respeito à legitimidade passiva que, se acolhida, fulminará a pretensão creditícia do ente fiscal em relação excipiente.

3. Neste sentido, o caminho trilhado pelo ilustre mestre processualista PONTES DE MIRANDA (RT 657/243), in verbis:

"A penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não para a oposição de embargos das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença...

...

Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva... ."

4. De igual forma, o eminente doutrinador GALENO LACERDA (RT 657/244):

"Isto significa que, na defesa do executado, há exceções prévias, latu sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora ...

...

... Ora, se o"direito"resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico ou jurídico, para o conhecimento e a decisão dessa matéria, a exigência de prévia segurança de um juízo que não houve ...

...

... Se se objetar que a garantia se refere ao juízo posterior, resultante dos embargos, ainda assim a expressão não teria sentido, pois tal juízo dispensa as muletas da segurança prévia para formular-se, como dever imperativo do Judiciário de atender ao direito de petição das partes, segundo preceito constitucional..."

5. Outrossim, o STJ:

"A matéria relativa a pressupostos processuais, perempção, litispendência, coisa julgada e condições de admissibilidade da ação pode ser apreciada, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, enquanto não proferida a sentença de mérito (art. 267, § 3º). Suscitada a questão sobre a ilegitimidade de parte, não pode o Tribunal eximir-se de apreciá-la, sob alegação de preclusão, sendo-lhe possível, no caso, examiná-lá de ofício." (REsp

n. 5.735, 3a Turma, rel. Min. Waldemar Zveitzer, j. 4.12.1991, DJU, de 4.2.1992).

6. Sendo assim, considerando que a ilegitimidade retira a executividade do título (ao menos em relação excipiente) e, nos termos da jurisprudência, pode ser alegada, em qualquer instância, pela parte a quem aproveita, resta que a exceção de pré-executividade é perfeitamente cabível, devendo ser processada, analisada e ao final julgada procedente.

II - DOS FATOS E FUNDAMENTOS:

II.1 - ESPECIFICIDADE DA SITUAÇÃO DOS LOTEAMENTOS - CONTRATO COMUM DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL VERSUS CONTRATO REGIDO PELA LEI N. 6.766/79)

7. Cuida-se de ação de execução movida pela Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto referente à cobrança de IPTU dos exercícios de 2014 e 2015, no valor total de R$ 00.000,00, inerentes ao imóvel cadastrado sob o n. (00)00000-0000, constituído pelo Endereço, do Loteamento Residencial Nome.

8. Ocorre, todavia, que a excipiente não é parte legítima para figurar no pólo passivo desta execução fiscal, eis que a Lei Federal n. 6.766/79 deu tratamento diferenciado ao contrato de compromisso de compra e venda quando se tratar de parcelamento do solo urbano , de modo a possibilitar que o compromissário comprador ficasse como único responsável pelos tributos incidentes sobre o imóvel.

9. Não se desconhece que em casos comuns de compromisso de venda e compra de imóvel, ao julgar o REsp. n. 1.00.000 OAB/UF, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade passiva tanto do possuidor (promitente comprador) do imóvel quanto do seu proprietário (promitente vendedor) pelo pagamento do Imposto Predial Territorial Urbano - IPTU, cabendo à legislação municipal escolher o sujeito passivo.

10. Contudo, o caso dos autos não é de um contrato de compromisso de venda e compra regido apenas pela legislação civil (comum), mas se diferencia por versar sobre um contrato de compromisso de venda e compra regido por lei especial que, dentre outras coisas, regula a questão da legitimidade passiva tributária em relação ao imóvel dele objeto que, impreterivelmente, se trata de um LOTE DE TERRENO, o que, por certo, torna inaplicável o já referido precedente do C. STJ.

11. É que o ART. 26, INCISO V, DA LEI N. 6.766/79 traz que "OS COMPROMISSOS DE COMPRA E VENDA , as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e CONTERÃO, PELO MENOS, AS SEGUINTES INDICAÇÕES : (...) VI - INDICAÇÃO SOBRE A QUEM INCUMBE O PAGAMENTO DOS IMPOSTOS E TAXAS INCIDENTES SOBRE O LOTE COMPROMISSADO".

12. No caso concreto dos autos, esta indicação consta na Cláusula 6.2 do CONTRATO PADRÃO (outra obrigatoriedade da Lei n. 6766/79, art. 18) do compromisso de venda, que assim diz:

"A partir desta data O (S) COMPRADOR (ES) ASSUME (M) TODAS AS OBRIGAÇÕES RELATIVAS A IMPOSTOS, TAXAS, TARIFAS, CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA OU QUAISQUER OUTROS TRIBUTOS QUE INCIDEM OU QUE VENHAM INCIDIR SOBRE O IMÓVEL ORA TRANSACIONADO , mesmo que seus lançamentos forem feitos em nome da VENDEDORA ou de terceiros, bem como se compromete (m) a cumprir todas as determinações e exigências estabelecidas ou que venham a ser estabelecidas pelo Poder Público, no âmbito federal, estadual e municipal, e pelas empresas concessionárias de serviços públicos ."

13. E nem alegue o Nomea ilegalidade de tal disposição, pois se mostra no toda justa e equilibrada.

14. Em realidade, bem se vê que por meio da Lei n. 6.766/79 o legislador buscou concretizar aos compromissários- compradores uma série de direitos que outrora só eram conferidos aos compradores, em especial a irretratabilidade do pacto independentemente de cláusula expressa neste sentido, assim como a imediata transferência do domínio real sobre a propriedade , lhes protegendo contra eventuais credores terceiros da loteadora. A par disto, instituiu diversas regras urbanística e ambientais em prol da sociedade.

15. Todavia, ao mesmo tempo em buscou proteger o consumidor, concedendo-lhe status de adquirente/proprietário, retirou do loteador a plena disponibilidade do bem que ainda teria como proprietário. De igual forma, ao estabelecer regras específicas para o parcelamento, com obrigações ambientais, lado reverso onerou diretamente o empreendimento e o empreendedor.

16. Daí porque, como ponto de equilíbrio ( break-even-point ), fez o legislador por inserir o inciso VI, ao art. 26 da referida lei, possibilitando igual transferência imediata das responsabilidades tributárias do proprietário formal (loteador) para aquele que, a partir da assinatura do contrato-padrão regulado na lei, se tornou o proprietário real do bem (o consumidor).

17. E nem alegue o Nomeque não anuiu com a escolha do compromissário como responsável pelos tributos inerentes aos imóveis do loteamento em testilha, vez que tal exigência não consta da Lei

n. 6.766/79 que, como cediço, foi recepcionada pela atual constituição federal.

18. De mais a mais, bem se sabe que o empreendimento somente se realiza com as aprovações e autorizações do Nome, inclusive quanto ao contrato-padrão. Vejamos:

"Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes."

"Art. 3º Somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas , de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal ."

"Art. 4º. Os loteamentos deverão atender , pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem.

(...)

§ 1º A legislação municipal definirá , para cada zona em que se divida o território do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento."

.

"Art. 5º. O Poder Público competente poderá complementarmente exigir , em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos."

"Art. 6º. Antes da elaboração do projeto de loteamento, o interessado deverá solicitar à Prefeitura Municipal , ou ao Distrito Federal quando for o caso, que defina as diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes, do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário, apresentando, para este fim, requerimento e planta do imóvel contendo, pelo menos:"

"Art. 7º.A Prefeitura Municipal , ou o Distrito Federal quando for o caso, indicará, nas plantas apresentadas junto com o requerimento, de acordo com as diretrizes de planejamento estadual e municipal:"

"Art. 9º Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras com duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal , ou ao Distrito Federal, quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no § 4º do art. 18."

"Art. 10. Para a aprovação de projeto de desmembramento, o interessado apresentará requerimento à Prefeitura Municipal , ou ao Distrito Federal quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, ressalvado o disposto no § 4o do art. 18, e de planta do imóvel a ser desmembrado contendo:"

"Art. 12. O projeto de loteamento e desmembramento deverá ser aprovado pela Prefeitura Municipal , ou pelo Distrito Federal quando for o caso, a quem compete também a fixação das diretrizes a que aludem os arts. 6º e 7º desta Lei, salvo a exceção prevista no artigo seguinte."

"Art. 16. A lei municipal definirá os prazos para que um projeto de parcelamento apresentado seja aprovado ou rejeitado e para que as obras executadas sejam aceitas ou recusadas."

"Art. 18. Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao registro imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos :

(...)

VI - EXEMPLAR DO CONTRATO PADRÃO DE PROMESSA DE VENDA, OU DE CESSÃO OU DE PROMESSA DE CESSÃO, DO QUAL CONSTARÃO OBRIGATORIAMENTE AS INDICAÇÕES PREVISTAS NO ART. 26 DESTA LEI ;"

"Art. 19. Examinada a documentação e encontrada em ordem, o Oficial do Registro de Imóveis encaminhará comunicação à Prefeitura e fará publicar, em resumo e com pequeno desenho de localização da área, edital do pedido de registro em 3 (três) dias consecutivos, podendo este ser impugnado no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da última publicação.

(...)

§ 5º - Registrado o loteamento, o Oficial de Registro comunicará, por certidão, o seu registro à Prefeitura. "

19. Com isto, tem-se que o Nomenão só acompanha todo o empreendimento, desde o seu estágio embrionário, como em vários aspectos o condiciona e, o mais importante, tem ingerência sobre quem será o sujeito tributário passivo do IPTU e demais taxas incidentes sobre os lotes de terreno.

20. Não por outro motivo, aliás, que se for acolhida a sua pretensão (que se admite apenas por amor ao debate), provocará verdadeira desestabilidade econômica nesta empresa e no empreendimento, ao passo que de forma transversa alteraria todo um panorama de riscos e responsabilidades que já tinham sido fixados e influenciaram na fixação do preço de venda e forma de comercialização dos lotes de terreno ao público.

21. Destarte, se mostra ilegítima e impertinente a tentativa de agora arruinar todo este sistema de harmonização legal e econômica para satisfazer unicamente seus interesses.

22. Neste ínterim, importante frisar que a Lei Federal n. 6.766/79 , comumente conhecida por Lei do Parcelamento do Solo Urbano - LPSU , nos termos do seu art. , é norma especial , donde se tem que prevalece sobre eventuais disposições gerais previstas em outras leis, tal como as do Código Tributário Nacional (que, ainda, lhe é anterior), aplicando-se, pois, na hipótese, os denominados princípios da especialidade ( lex specialis derogat legi generalie ).

23. Destarte, se referida lei, como visto, previu para os casos de parcelamento de terras que o IPTU e outros tributos inerentes à propriedade ficariam sob responsabilidade daquele que expressamente tenha constado do contrato-padrão depositado no cartório de registro de imóveis (Lei n. 6.766/79, art. 18, IV c/c art. 26, IV ), tem-se que instituiu de forma especial, para esta hipótese específica, uma alteração da regra geral do art. 32 do CTN, que permite ao Nomeescolher entre o proprietário e o possuidor do bem, ou ambos, para cobrar, realizado sob o manto desta Lei Especial, de forma que, coexistem as normas, mas aquela, por especial, se sobrepõe à geral quando aplicável. E é exatamente o que ocorre na espécie.

II.2 - DA PROPRIEDADE NOS TERMOS DA LEI CIVIL ( CTN, art. 32 c/c CC, art. 1.128) E DA CONSEQUENTE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

24. De outro lado, de se ressaltar que a compromissária vendedora não se inclui em qualquer das situações previstas no artigo 34 do CTN.

25. Assim, porque com a irrevogabilidade e irretratabilidade do contrato, expressamente impostas no art. 25 da Lei 6.766/79 1 , e a imissão na posse, que no caso se deu de forma imediata (cláusula 6.1), o domínio útil e pleno do imóvel passaram ao compromissário comprador, tornando-se intangível pela vendedora.

26. Em outras palavras, desde a subscrição do contrato de compromisso de venda e compra a executada perdeu todas as condições inerentes à propriedade, pois não pode mais usar o imóvel, porque este já se encontra em poder de terceiro; não pode mais gozar de seus atributos , pois os frutos dele auferidos já pertencem a outro; não pode dispor da coisa , porque já o fez ao compromissário-comprador, e por fim, também não tem a posse , porque esta já igualmente em poder deste, lhe faltando então legitimidade para reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

27. Vale lembrar que, ex vi do art. 32, caput , do CTN 2 , a propriedade passível de responsabilização tributária é aquela definida nos termos da lei civil que, por sua vez, no art. 1.128 do Código Civil , exige para a sua caracterização o uso, o gozo e a disposição do bem 3 .

1 "Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda , cessões e promessas de cessão, os que

28. Assim, independente de ainda constar formalmente na condição de proprietária do imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis, efetivamente não mais dispõe da propriedade nos termos em que conceitua o art. 1228 do Código Civil, verbis :"O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".

29. Quem deve responder pelo IPTU, então, são apenas os compromissários compradores. E nada mais justo, já que são eles que têm a posse, uso e gozo do imóvel, podendo alugá-lo, morar nele e, inclusive, vendê-lo, por intermédio de um simples trespasse, sem qualquer interferência da promitente vendedora. Neste sentido, inclusive, expresso o art. 31 da Lei n. 6.766/79, verbis :

" Art. 31. O contrato particular pode ser transferido por simples trespasse, lançado no verso das vias em poder das partes , ou por instrumento em separado, declarando-se o número do registro do loteamento, o valor da cessão e a qualificação do cessionário, para o devido registro.

§ 1º A cessão independe da anuência do loteador mas, em relação a este, seus efeitos só se produzem depois de cientificado, por escrito, pelas partes ou quando registrada a cessão."

30. Podem eles ainda dar o imóvel em garantia e ser objeto de penhora, sem que para isso necessite de autorização de qualquer pessoa, inclusive esta empresa que lhe transferiu o bem por instrumento particular.

31. Os compromissários compradores, pois, assumem todos os direitos e obrigações quando da aquisição do bem, esvaziando por completo os atributos antes pertencentes ao proprietário, de modo que mesmo que a promitente vendedora ainda figure perante o Cartório de Registro de Imóveis como proprietária do imóvel, na prática e mesmo sob o ponto de vista legal, nada mais pode fazer em relação ao bem, pois perdeu completamente os atributos que a lei lhe confere, em razão da transferência entabulada com um terceiro.

32. Não fosse assim, colheríamos o absurdo do loteador ser obrigado a pagar o tributo por conta de um domínio e uma posse que não mais detém, o que, a priori, indicaria ofensa aos direitos fundamentais da legalidade (art. 5º, II) e propriedade (art. 5º, caput, XXII, e art. 170, II), que constituem direitos de 1a (geração) historicamente consagrados em todas as nossas Constituições Federais pátrias.

33. No mais, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias do imóvel também caberiam de toda forma ao compromissário comprador em face do que dispõe o art. 130,"caput", do CTN, por assim serem de natureza propter rem . Vejamos:" Art.

130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. "

II.3 - DA POSSE LONGEVA DO COMPROMISSÁRIO-COMPRADO E A PROPRIEDADE NOS TERMOS DA LEI CIVIL (CTN, art. 32 c/c CC, art. 1.128)

Como visto, com a IMISSÃO IMEDIATA DO COMPRADOR NA POSSE do bem e a IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE DO PACTO , o promitente-vendedor PERDE A POSSIBILIDADE DE USO, GOZO E DISPOSIÇÃO DO BEM , e, por conseqüência, A PRÓPRIA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIO , disciplinada no art. 1.228 do Código Civil 4 .

Daí porque NÃO HÁ COMO SE FALAR EM"PROPRIEDADE NOS TERMOS DA LEI CIVIL"EM RELAÇÃO AO PROMITENTE- VENDEDOR, COMO EXIGE O CTN e, por conseqüência, na possibilidade de lançamento do crédito tributário do Nomeem desfavor dele.

Por conseqüência, a figura do CONTRIBUINTE EXPRESSA NO ART. 34 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO FICA REDUZIDO AO TITULAR DO DOMÍNIO ÚTIL E/OU POSSUIDOR DO BEM que, CENTRA-SE NA FIGURA DO COMPROMISSÁRIO-COMPRADOR , conforme arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil.

A este respeito, o v. acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 2064990-15.2013.8.26.0000 , da 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo , tendo por Relator o Desembargador EUTÁLIO PORTO . Vejamos:

" A condição de proprietário do imóvel, em tese se adaptaria ao caso, posto que o seu nome ainda consta como proprietário perante o Cartório de Registro de Imóveis, no entanto, isto, por si só, não se sustenta, pois segundo a usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".

Por esta definição não há como considerar a executada como proprietária nos termos do art. 34 do CTN, na medida em que, tendo transferido o imóvel por instrumento particular devidamente registrado, perdeu todas as condições inerentes à propriedade, pois não pode mais usar o imóvel porque este já se encontra em poder de terceiro; gozar de seus atributos também é impossível, pois os frutos dela auferidos já pertencem a outro; também não pode dispor da coisa, e nem que o faça clandestinamente isto será possível, porque o ato não terá qualquer efeito quando confrontado com o registro de imóveis, onde constará a existência de outro comprador, cuja propriedade só poderá ser transferida com a anuência deste, e por fim, também não tem a posse, porque esta já se encontra em poder do compromissário comprador, lhe faltando então legitimidade para reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Assim, sob a ótica do Código Civil, a agravante não pode ser considerado proprietária, já que não atende nenhuma das condições do art. 1228 . Também não é mais a titular do seu domínio útil e nem mesmo possuidor a qualquer título, pois tendo transferido a posse por instrumento particular, não ostenta mais essa condição e nem mesmo o domínio útil que" consiste no exercício do direito de usufruir a coisa a título gratuito ou pelo pagamento de renda mensal ou anual ".

Senão pro isso, consta na averbação nº R.001/94.438, que"Por instrumento particular de compromisso, passado nesta cidade em 01 de janeiro de 2000, a proprietária prometeu vender o imóvel desta matrícula a (...) e s/m (...)"(fls. 57).

Assim, afastando-se a promitente vendedora , cujo titulo encontra-se devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis, das hipóteses do art. 34 do CTN, QUEM DEVE RESPONDER PELO IPTU SÃO OS COMPROMISSÁRIOS COMPRADORES.

ISTO PORQUE, TÊM ELES A POSSE DO IMÓVEL, TÊM O TÍTULO REGISTRADO, PODEM ALUGAR O IMÓVEL, MORAR NO IMÓVEL, E INCLUSIVE VENDÊ-LO, POR INTERMÉDIO DO TRESPASSE, SEM QUALQUER INTERFERÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA, PODEM AINDA DÁ-LO EM GARANTIA E SER OBJETO DE PENHORA, SEM QUE PARA ISSO NECESSITE DE AUTORIZAÇÃO DE QUALQUER PESSOA, INCLUSIVE DAQUELE QUE LHE TRANSFERIU O BEM POR INSTRUMENTO PARTICULAR.

OS COMPROMISSÁRIOS COMPRADORES ASSUMEM TODOS OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES QUANDO DA AQUISIÇÃO DO BEM, ESVAZIANDO POR COMPLETO OS ATRIBUTOS ANTES PERTENCENTES AO PROPRIETÁRIO, POIS MESMO QUE A PROMITENTE VENDEDORA AINDA FIGURE PERANTE O CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS COMO PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL, NA PRÁTICA E MESMO SOB O PONTO DE VISTA LEGAL, NADA MAIS PODE FAZER EM RELAÇÃO AO BEM, POIS PERDEU COMPLETAMENTE OS ATRIBUTOS QUE A LEI LHE CONFERE, EM RAZÃO DA TRANSFERÊNCIA ENTABULADA COM UM TERCEIRO."

(grifos e destaques nossos)

No ensejo, protesta também pela JUNTADA da recentíssima decisão proferida por esta Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, mais especificamente por sua 14a Câmara de Direito Privado, nos autos do AI n. 2085844-93.2014.8.26.0000 , no qual funcionou como Relator o Exmo. Des. Dr. GERALDO XAVIER e que do julgamento participaram os Exmos. Sr. Des. Nomee OCTAVIO MACHADO DE BARROS , que em parte (da ementa e voto) pede vênia para abaixo transcrever, por bem referenda a tese supra. Vejamos:

"Agravo de instrumento. Execução fiscal. Rejeição de objeção de não executividade. Imposto territorial urbano. Exercícios de 2007 a 2010. Acórdão a dar provimento ao reclamo para reconhecer a ilegitimidade da agravante para figurar no polo passivo da demanda executiva. Interposição de recurso especial. Sobrestamento deste, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

(...)

A agravante apresentou, no que tange ao imóvel em foco, cópias de instrumento de compromisso de compra e venda e de cessão dos respectivos e direitos e obrigações ; tais instrumentos, o primeiro registrado em novembro de 2001, datam de 4 de maio de 2001 e de 19 de junho de 2013 (folhas 42/55, 56 e 75/77). Assim, inexorável que se lhes afaste a responsabilidade pelo pagamento do tributo, pois à época do lançamento já não era possuidora do bem .

A CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, COM TRANSFERÊNCIA DA POSSE HÁ MAIS DE CATORZE ANOS, ARREDA A RESPONSABILIDADE DA ALIENANTE PELOS TRIBUTOS RELATIVOS AO IMÓVEL.

(...)

Não se ignora que, segundo alguns, caberia ao município optar, em hipóteses como a vertente, entre o titular do domínio (assim entendido aquele cujo nome figura como dono no Registro de Imóveis) e o possuidor. Outros, aliás, chegam a sustentar que ambos responderiam solidariamente pelo pagamento dos tributos. ESTÁ-SE, ENTRETANTO, QUE O ENTENDIMENTO MAIS CONSENTÂNEO COM A REALIDADE DOS FATOS É O DE QUE APENAS OS ADQUIRENTES, CUJA POSSE DE RESTO JÁ SE FAZ LONGEVA, DEVE ARCAR COM AS EXAÇÕES.

EM SUMA: A ALIENAÇÃO DO IMÓVEL AFASTA A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA RECORRENTE. A PRETENSÃO EXECUTÓRIA CONTRA ELA ENDEREÇADA NÃO HÁ DE PROSPERAR. NÃO É RAZOÁVEL QUE A AGRAVANTE, DEPOIS DE TANTOS ANOS SEM A POSSE DO BEM, SUPORTE O ÔNUS DO PAGAMENTO DE TRIBUTO A ESTE RELATIVO. "

Assim, de rigor o afastamento da legitimidade da excipiente/agravante para o pagamento dos tributos e valores cobrados nesta ação.

II.4 - DA ESCOLHA DO NomePELA FIGURA DO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO DO IMÓVEL COMPROMETIDO A VENDA

34. Por demais, na parca hipótese de não ser acolhido nenhum dos argumentos acima postos, de se ressaltar que o Nome/SP (ora exeqüente), já escolheu o compromissário-comprador como responsável tributário em relação ao imóvel comprometido a venda.

35. Assim, pois na Lei Complementar Municipal n. 323, de 27 de outubro de 2010 , atribuiu ao compromissário- comprador titular da posse e do direito real a condição de legitimado passivo do tributário como bem se observa da in verbis :

"Art. 2 - Incluem-se na hipótese de incidência do imposto quaisquer atos onerosos translativos ou constitutivos de direitos reais sobre imóveis, como definidos na lei civil , dentre os quais : I ---a compra e venda;

II -a dação em pagamento;

III -a permuta;

IV 0 mandato em causa própria ou com poderes equivalentes para a transmissão de bem imóvel e respectivo substabelecimento, ressalvado 0 disposto no artigo 3º, inciso I, desta Lei Complementar ;(...)

IX -a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda; (... )

XIII-0 compromisso de compra e venda com cláusula de irretratabilidade e suas cessões ; (...)

XV todos os demais atos onerosos translativos de imóveis, por natureza ou acessão típica, e de direitos reais sobre imóveis.

§ 1º - Caberá ao sujeito passivo efetuar o pagamento antecipado do imposto por ocasião da lavratura de instrumento de transmissão ou de constituição de direitos reais relativos a imóvel, ainda que o fato gerador deva, nos termos da lei civil, ocorrer posteriormente, assegurada a restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

§ 2 - Não cabe restituição do valor pago antecipadamente, uma vez cumpridas as clausulas resolutivas constantes do contrato e consumado o fato gerador, independentemente da validade jurídica dos atos praticados ou dos efeitos que, por conta deles, ocorram, salvo se a nulidade for decretada em sentença judicial transitada em julgado.

§ 3" -Operar-se-á a nova incidência do imposto cada vez que as partes resolverem pela retratação do contrato que já houver sido celebrado, da qual resulte alteração da transmissão imobiliária ou da base de cálculo do imposto, verificado o fato gerador. "

(destaques e grifos nossos)

36. Em outras palavras, se o próprio órgão da administração pública direta reconheceu o compromisso de compra e venda registrado como fato gerador do ITBI, numa interpretação lógica-cartesiana reconheceu o compromissário como detentor real da propriedade (do domínio real).

37. Daí, portando, seria contraditório que, em outro momento, cobrasse do proprietário formal o IPTU, o que, s.m.j, representaria no mínimo um contra-senso que ofende, de forma direta, os princípios da isonomia e equidade, bem como, um claro venire contra factum proprium .

38. Assim, seja por um outro motivo, de rigor o afastamento da legitimidade da excipiente para o pagamento dos tributos e valores cobrados nesta ação.

II.5 - QUITAÇÃO DO CONTRATO PELO COMPROMISSÁRIO

1. Por fim, de se observar que, conforme extrato de conta-corrente em anexo, o contrato de compromisso de venda e compra de início mencionado já foi quitado pelo compromissário-comprador, ou seja, já se encontra definitivamente resolvido pela quitação do seu saldo devedor.

2. Daí se conclui que além da posse e domínio real que incontroversamente já possui o compromissário-comprador, já alçou também indiscutivelmente o posto de efetivo proprietário do bem, inclusive com direito a eventual ação de adjudicação compulsória na hipótese de recusa de escrituração da aquisição, o que obviamente também torna de rigor o afastamento da legitimidade da excipiente.

III - DO PEDIDO:

DIANTE DO EXPOSTO , requer seja recebida a presente exceção de pré-executividade, amparada nas disposições de fato e de direito ora articuladas, e, em razão da matéria ora posta em discussão:

- a) LIMINARMENTE , seja determinada a SUSPENSÃO DE QUALQUER ATO DE CONSTRIÇÃO DE BENS DA EXECUTADA , ora excipiente, haja vista o fumus boni juris que se extrai perfeitamente do quanto exposto acima, e o periculum in mora , ante a existência de ordem de penhora de bens contra ela para o caso de, citada, não pagar ou oferecer bens para tal.

- b) se dê TOTAL ACOLHIDA À PRESENTE OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE , para o fim de excluir a excipiente do pólo passivo da presente ação, mantendo- se apenas o compromissário-comprador, que a pessoa efetivamente responsável pelo pagamento do valor executado.

E. R. Mcê.

São José do Rio Preto, 2 de setembro de 2016.

pp. Nome, adv.

00.000 OAB/UF