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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0029

Petição - Ação Aviso Prévio

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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EXMO. SR. JUIZ DO TRABALHO DA 29a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000 - RTOrd

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO , nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do Procurador do Estado que a presente subscreve, vem apresentar sua CONTESTAÇÃO à Reclamação Trabalhista que lhe é movida por Nome , nos seguintes termos

Das Notificações

Tendo em vista caber à Procuradoria Geral a defesa do segundo reclamado em juízo, requer que as notificações sigam sendo feitas à PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - A/C: PROCURADORIA TRABALHISTA (PG-10) - Endereço, a/c do Procurador-Chefe da Procuradoria Trabalhista (PG-10) Dr. Nome, CPF n° 000.000.000-00, ressaltando-se que, de acordo com o art. 183 do Código de Processo Civil, os entes públicos fazem jus à intimação pessoal .

Da Ausência do Procurador na Audiência Inicial. Recomendações CGJT n°. 02/2013 da Corregedoria-Geral da Justiça (TST) do Trabalho e Atos n° 158/2013 e n° 04/2014 da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região. Manifesto Propósito de Defesa e Impossibilidade de Decretação de Revelia.

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Inicialmente, cumpre esclarecer que, tendo em vista os termos da Recomendação CGJT n° 02/2013 da Corregedoria-Geral da Justiça (TST) do Trabalho e dos Atos n° 158/2013 e n° 04/2014 da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, foi concedida pela Procuradora-Geral do Estado a dispensa de comparecimento dos Procuradores do Estado às audiências iniciais trabalhistas realizadas em processos que versem sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com o objetivo de minimizar as dificuldades enfrentadas pela advocacia pública estadual para fazer frente ao elevado número de audiências ocorridas perante a Justiça do Trabalho.

Sendo assim, a apresentação de defesa anteriormente à data da audiência inicial demonstra a clara intenção de resistir à pretensão deduzida em juízo pela reclamante, não sendo cabível a aplicação das penas de revelia e confissão ficta, razão pela qual vem requerer o recebimento da presente contestação, incluindo as provas documentais produzidas neste ato.

Da negativa geral de prestação de serviços.

Não há nos autos administrativos provas suficientes de que o reclamante tenha trabalhado em unidades relativas ao Estado.

Assim, nega o contestante a prestação de serviços, devendo a eventual responsabilidade subsidiária ficar limitada somente ao período em que, comprovadamente, houve a prestação de serviços ao segundo réu, cabendo à parte autora o ônus de sua comprovação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC.

Da Comprovação Documental Quanto à Ausência de Culpa Por Parte da Administração Pública

Pretende o reclamante a responsabilização subsidiária do segundo réu, sob o fundamento de que este teria sido o tomador de seus serviços ao longo do contrato de trabalho mantido com o primeiro réu.

Inicialmente, cumpre ressaltar que as provas documentais anexadas aos autos demonstram a inexistência de culpa do ente público pelo suposto inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador.

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A documentação ora acostada comprova que a Administração Pública contratante cumpriu com seu dever jurídico de selecionar a empresa contratada mediante regular procedimento licitatório, exigindo das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a comprovar sua idoneidade jurídica e econômico-financeira, razão pela qual não há que se falar em culpa in elegendo .

A PCERJ esclarece que firmou contrato com a empresa ré sob o n° 007/(00)00000-0000 e realizou o regular procedimento licitatório na modalidade Pregão Eletrônico sob o n°. 061/2010.

Tampouco há que se falar em suposta culpa in vigilando , pela ausência ou falha na fiscalização do contrato, haja vista que o contratante sempre realizou adequadamente a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato em tela, em estrito cumprimento ao comando legal do art. 67 da Lei n. 8.666/93.

A Administração exerceu efetiva e rotineira vigilância acerca do cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, exigindo, periodicamente, a comprovação do pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas aos prestadores de serviço.

Neste contexto, cumpre observar que a minuta padrão de contrato de prestação de serviços, elaborada pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e adotada por todos os órgãos do Estado do Rio de Janeiro, prevê expressamente a obrigação de a empresa contratada comprovar, periodicamente, se está pagando as verbas salariais dos prestadores de serviço, inclusive as horas-extras devidas; se está em dia com o vale-transporte e o auxílio alimentação; se está em dia com os recolhimentos dos tributos, contribuições e encargos, exigindo-se ainda a reapresentação da Certidão Negativa de Débito junto ao INSS (CND), da Certidão Negativa de Débitos de tributos e Contribuições Federais e o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF), assim como da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), sempre que expirados os respectivos prazos de validade.

Há ainda vários ofícios à empresa ré em busca do cumprimento das obrigações contratuais e trabalhistas demonstrando o acompanhamento de perto pelo Estado da execução contratual.

Evidencia-se, portanto, que eventual inadimplemento do primeiro reclamado quanto às verbas vindicadas na presente ação não pode ser imputado, ainda que subsidiariamente, ao contestante, por restar comprovada, na espécie, a ausência de situação fática ensejadora da responsabilidade subjetiva do ente público tomador dos serviços.

Da Vedação Legal Quanto à Responsabilização da Administração Pública pelas Verbas Trabalhistas Inadimplidas pelo Empregador. Inteligência do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. Ação Direta de Constitucionalidade n° 16. Nova Redação da Súmula 331 do TST.

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A pretensão de responsabilizar subsidiariamente o ente público tomador dos serviços, nas hipóteses de terceirização, esbarra em óbice intransponível, qual seja, a norma estabelecida no art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, abaixo transcrita:

"Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Vale dizer, a legislação federal veda a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, ao ente público contratante.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n° 16), afastou a invalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade e, portanto, com eficácia erga omnes , ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho, de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública na hipótese de restar demonstrado, diante do conjunto probatório produzido no processo, que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador derivou de conduta culposa atribuível à Administração Pública .

Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual da Administração Pública, mas sim hipótese de responsabilização de cunho subjetivo.

Assim, de acordo com a decisão do STF, a norma do mencionado art. 71 somente pode ser afastada diante da ocorrência de um comportamento específico por parte do ente público, ou de seus agentes, que tenha contribuído com o resultado danoso ao empregado, sendo certo que tal conduta culposa não poderá ser presumida.

Neste sentido, a recente redação do inciso V da Súmula 331 do TST:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93,

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especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Cumpre observar que, na hipótese in casu , o autor sequer alegou, de forma específica, qual conduta culposa seria atribuível à Administração Pública, se limitando a afirmar em sua petição inicial, de maneira absolutamente genérica, que o ente público foi tomador de seus serviços e, portanto, deveria ser responsabilizado nos moldes da Súmula 331 do TST.

Com efeito, cumpria ao autor a indicação expressa da conduta culposa imputável ao réu, o que não foi levado a efeito, sendo que tal circunstância, por si só, autoriza a improcedência do pedido de responsabilização subsidiária do ente público.

Além disso, no que tange ao ônus probatório quanto à existência de culpa por parte da Administração Pública, aplica-se in casu a regra geral prevista nos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC, competindo ao autor, que alega a existência da conduta culposa do ente público tomador de seus serviços, o ônus de sua comprovação, não havendo qualquer previsão legal quanto à inversão do ônus da prova na hipótese em comento .

Milita ainda, em favor da Administração Pública, a presunção de legalidade dos atos por ela praticados, pelo que, repita-se mais uma vez, compete ao autor comprovar o fato negativo da ausência de fiscalização por parte do ente público, assim como o nexo de causalidade entre tal omissão e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas).

O c. TST já se manifestou sobre o tema conforme se percebe em um de seus julgados a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO.

Agravo de instrumento provido para melhor exame de má-aplicação do item V da Súmula 331 deste c. TST. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBLIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO . Vinha me manifestando no sentido de que incumbia ao tomador de serviços a comprovação quanto à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, a fim de aferir a existência de responsabilidade subsidiária do ente público e incidência do item V da Súmula n° 331 do c. TST, não só em razão dos disposto nos arts. 373 do CPC e 818 da CLT, mas até mesmo pelo princípio da aptidão para a prova. Por outro lado, a e. Corte

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Suprema vem reiteradamente cassando as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização , ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que "os atos da Administração Pública presumem- se válidos até prova cabal e taxativa em contrário"(Reclamação n° 10.829 - Relator Min.Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária depende da existência de efetiva prova nos autos de que o ente público não fiscalizou o contrato de terceirização . À luz do comando contido no art. 334, IV, do Código de Processo, é de se concluir que o encargo que não incumbirá ao ente público, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de veracidade. No caso concreto, extrai-se do julgado turmário a premissa de que ao tomador dos serviços incumbe o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato, inclusive acerca do adimplemento das verbas trabalhistas, o que não logrou demonstrar a reclamada. Logo, ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, não é possível atribuir-lhe a responsabilidade por presunção, razão por que não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante . Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente referente aos juros de mora. (grifos nossos)

PROCESSO N° TST-RR-84-82.2011.5.01.0512, Acórdão da 6a Turma do TST, Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga, 3 de junho de 2015.

Por fim, cumpre considerar que o afastamento automático do art. 71, § 1°, da Lei 8.666 /93, seja pela alegação de sua invalidade frente ao ordenamento jurídico, seja pela afirmação genérica que a Administração Pública incidiu em culpa in elegendo ou in vigilando , sem respaldo no conjunto fático/probatório produzido nos autos, configura ainda burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição da República, nos termos do qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .

Pede-se, portanto, o indeferimento do pedido de responsabilização subsidiária do contestante, ante os termos do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93.

Da negativa geral de prestação de serviços.

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Não há nos autos administrativos provas suficientes de que o reclamante tenha trabalhado em unidades relativas ao Estado.

Assim, nega o contestante a prestação de serviços, devendo a eventual responsabilidade subsidiária ficar limitada somente ao período em que, comprovadamente, houve a prestação de serviços ao segundo réu, cabendo à parte autora o ônus de sua comprovação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC.

Danos Morais.

Também merece ser rejeitado o pedido de indenização por danos morais em decorrência do suposto não pagamento de seus direitos trabalhistas.

Isto porque vigora o sistema tarifado de indenização quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, preestabelecendo a legislação a sanção pelo ilícito decorrente do descumprimento de suas normas. Portanto, a fixação de indenização, em decorrência dos mesmos ilícitos, em valores superiores aos previstos em lei viola toda a sistemática em vigor.

É imperioso frisar que o dano moral é a lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. Assim, só deve ser considerado como ensejador de dano moral o evento que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

Dos fatos narrados na exordial não se vislumbra qualquer situação que possa ter ensejado efetivo dano moral à reclamante, não se coadunando ao conceito de dano moral acima exposto.

É necessário reconhecer que o valor pretendido a título de indenização, por danos morais, é bastante excessivo, diante da situação econômica do Reclamante, de maneira que, se julgada procedente a pretensão, estar-se-ia promovendo o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

De qualquer sorte, ainda que se entendam presentes fatos ensejadores do pagamento de indenização por danos morais, não houve na petição inicial a narrativa de qualquer conduta culposa de agentes públicos do ente tomador no sentido de lesionar a moral da parte autora. Portanto, ausente a culpa e o nexo de causalidade, descabe falar em responsabilização subsidiária do segundo réu.

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A respeito do tema, este Egrégio Tribunal vem de pacificar o entendimento jurisprudencial nos autos do Incidente de Uniformização n° 0000065-84.2016.5.01.0000 - IUJ, afastando o cabimento da pretensão indenizatória por dano moral pelo só fato de mero inadimplemento contratual ou de não serem pagas as verbas rescisórias.

Honorários Advocatícios.

Incabível, ainda, o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios porque, nos termos da Lei n° 5.584/70, somente serão devidos quando o reclamante for financeiramente hipossuficiente e estiver sendo assistido pelo sindicato da categoria, comprovando a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal. Não preenchidos ambos os requisitos legais, descabe a condenação em honorários advocatícios, na forma da Súmula 219 do TST.

Juros.

Por fim, os juros de mora devem incidir em conformidade com o disposto no art. 1°-F da Lei 9494/97, tendo em vista a natureza pública do contestante, nos termos da Orientação Jurisprudencial n° 7, do C. TST:

OJ-TP-7 JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1° do art. 39 da Lei n.° 8.177, de 1.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1° - F da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória n° 2.180-35, de 24.08.2001;

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5° da Lei n.° 11.960, de 29.06.2009.

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III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Posto isso, pede-se seja consignado no decisum que, caso a execução se volte em face do segundo réu, sejam aplicados juros na forma da Lei n° 9.494/97.

Conclusão.

Ante o exposto, requer a V.Exa. a improcedência dos pedidos autorais, por absoluta falta de amparo legal.

Argui a prescrição total e parcial, no que couber, e pede a compensação ou dedução dos valores pagos sob iguais títulos deferidos.

Requer, ainda, a produção de prova testemunhal, documental e do depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso.

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2016.

Nome

Procurador do Estado

WALDIR ZAGAGLIA

Procurador do Estado

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