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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0029

Petição - Ação Aviso Prévio

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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1 a REGIÃO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO RIO DE JANEIRO , já qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que figura como parte recorrida Nome, não se conformando com a decisão que negou seguimento ao Recurso de Revista interposto, vem, por meio da Procuradora do Estado que subscreve a presente, com fundamento no artigo 897, alínea "b", da Consolidação das Leis do Trabalho, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

a ser encaminhado ao E. Tribunal Superior do Trabalho, sem o acompanhamento de cópias, conforme o disposto na Resolução Administrativa n° 1.418 e o Ato Conjunto n° 10/2010 do TST, os quais determinam o processamento do agravo de instrumento nos próprios autos do recurso denegado, para que aquele C. Tribunal conheça do presente recurso e determine o processamento do recurso de revista, nos termos das razões anexas.

Nestes termos, pede deferimento.

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Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2018.

Nome

Procurador do Estado

Nome

Procuradora do Estado

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RAZÕES DE AGRAVANTE

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NO RO 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Recorrido: Nome

RAZÕES DO RECORRENTE

Egrégia Turma,

I - DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS

O Agravante foi intimado da decisão agravada em 17/08/2018 , através do sistema eletrônico. Tendo em vista que o Recorrente é pessoa jurídica de direito público, aplica-se, na hipótese, a contagem do prazo em dobro, conforme previsto no art. 1°, III, do Decreto- Lei 779/69. Desse modo, o prazo de 16 (dezesseis) úteis encerra-se apenas no dia 11/09/2018 , sendo manifesta, portanto, a tempestividade deste Agravo de Instrumento.

Não há que se falar em custas ou depósito recursal, de acordo com o Decreto-Lei 779/69.

II - VIOLAÇÃO À TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 760.931 (TEMA 246). IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO TOMADOR DE SERVIÇOS. PROVA DE CULPA QUE DEVE SER PRODUZIDA PELO AUTOR DA AÇÃO.

Inicialmente, cumpre registrar que a matéria veiculada no presente Recurso de Revista já se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que, nos autos do Recurso Extraordinário n° 760.931, reconhecendo a repercussão geral sobre o tema, decidiu que o art. 71, §1° da Lei 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o ente público tomador de serviços ser condenado, nas hipóteses de terceirização, sem que reste cabalmente comprovada, pela parte autora, sua culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelos prestadores de serviços que celebrem contratos com a Administração.

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"Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93" .

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Carmen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro de 2017, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2° ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários, ressaltando-se expressamente que o legislador, se quisesse, teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas.

Especificamente no que tange ao ônus da prova quanto à culpa da Administração, restou vencida a ministra Rosa Weber, que entendia no sentido de caber à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, como se depreende da notícia que se segue:

Terceirização: Plenário define limites da responsabilidade da administração pública

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Na conclusão do julgamento, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, lembrou que existem pelo menos 50 mil processos sobrestados aguardando a decisão do caso paradigma. Para a fixação da tese de repercussão geral, os ministros decidiram estudar as propostas apresentadas para se chegar à redação final, a ser avaliada oportunamente.

Desempate

Ao desempatar a votação, suspensa no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki (falecido), o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a matéria tratada no caso é um dos mais profícuos contenciosos do Judiciário brasileiro, devido ao elevado número de casos que envolvem o tema. "Esse julgamento tem relevância no sentido de estancar uma interminável cadeia tautológica que vem dificultando o enfrentamento da controvérsia", afirmou.

Seu voto seguiu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux. Para Moraes, o artigo 71, parágrafo 1° da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) é "mais do que claro" ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

No seu entendimento, elastecer a responsabilidade da Administração Pública na terceirização "parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas". O ministro Alexandre de Moraes destacou ainda as implicações jurídicas da decisão para

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um modelo de relação público-privada mais moderna. "A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado", afirmou.

Voto vencedor

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor - seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes - lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2° ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", afirmou. "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Relatora

O voto da relatora, ministra Rosa Weber, foi no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

CF/AD

Processos relacionados

RE 760931

Restou superada, portanto, a questão atinente ao ônus da prova para se fixar a tese de que a responsabilização não pode ser imposta como consequência imediata do inadimplemento ou atraso de verbas, devendo haver inequívoca prova de culpa do tomador de serviços, pela má escolha do contratado ou negligência quanto à fiscalização do contrato, prova essa que deve ser produzida pelo autor da ação, conforme decidido pela maioria dos ministros do STF.

Ressalte-se que tal decisão possui efeitos gerais e vinculantes para todos os órgãos do Poder Judiciário.

Isto posto, pede-se o conhecimento do presente Recurso de Revista, por violação à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, bem como o seu provimento para, reformando-se o Acórdão Regional, julgar improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do recorrente.

III - DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 818 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO E 373, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, BEM COMO DOS ARTS. 2°. E 5, II DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

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A decisão regional negou seguimento ao recurso de revista sob o argumento de que o acórdão recorrido teria registrado a existência de culpa in vigilando do ente público, como se somente a afirmação, em tese, quanto à existência de culpa fosse o suficiente para estabelecer a consonância da decisão com a nova redação da Súmula 331 do TST.

Ocorre que, no presente caso, NÃO HOUVE SEQUER A IMPUTAÇÃO DE CULPA AO ESTADO, que pudesse justificar sua condenação nos presentes autos, sendo a pretensão fundada exclusivamente na sua condição de tomador de serviços.

Assim, não havendo controvérsia acerca da inexistência de culpa imputável ao Estado, impunha-se a improcedência da pretensão aduzida em face do Estado.

Mas ainda que assim não fosse, não houve a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a existência de falha na fiscalização do contrato, vale dizer, o acórdão supramencionado apenas presumiu culpa in vigilando a partir do suposto inadimplemento por parte do empregador , como se a responsabilidade civil in casu fosse objetiva, afrontando, com isso, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16.

A Suprema Corte julgou procedente o pedido formulado na referida ação para afastar a invalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida, como feito pelo acórdão recorrido.

Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.

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Por tal razão, após a decisão da ADC 16, não é permitido à Justiça do Trabalho prosseguir na aplicação irrestrita da Súmula 331, impondo-se à análise da omissão estatal caso a caso.

Nos presentes autos, não houve a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a culpa ou dolo dos agentes públicos na condução da licitação ou na fiscalização do contrato administrativo, salientando-se que o ônus da prova de tais eventos cumpria ao reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos dos art. 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Desse modo, sendo constitucional o art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e inexistindo prova da suposta culpa do Estado, não se pode condenar o Estado, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição da República, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , assim como ao princípio da separação de poderes (art. 2° da Constituição).

Assim sendo, restam violados os arts. 71, § 1°, da Lei 8666/93, os arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC, assim como os arts. 5°, inciso II, e 2° da Constituição da República. Desse modo, merece ser superada a decisão da presidência do Tribunal, sendo conhecido e provido o presente agravo, no seu mérito, com o consequente seguimento do recurso de revista, e seu provimento, no mérito.

IV- AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16. VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL (ART. 71, §1°, LEI 8.666/93), BEM COMO ARTS. 2 E 5, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

A decisão ora agravada indeferiu o prosseguimento do Recurso de Revista interposto pelo recorrente, de forma genérica, sob o fundamento de que o acórdão regional estaria conforme a notória jurisprudência do C. TST, in casu na Súmula 331, incisos V e VI, do TST, não sendo razoável, portanto, supor que, ao assim entender, estaria em divergência com dispositivos legais e/ou constitucionais, ou mesmo no tocante ao dissenso jurisprudencial apontado.

Antes de mais nada, vale destacar que o juízo de admissibilidade deve se ater a questões superficiais e não se dedicar a julgar o mérito do Recurso de Revista, usurpando a competência do Tribunal Superior do Trabalho.

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E, de todo modo, vale registrar que o acórdão recorrido simplesmente afirmou a existência de culpa in vigilando do ente público, como se somente a afirmação, em tese, quanto à existência de culpa fosse o suficiente para estabelecer a consonância da decisão com a nova redação da Súmula 331 do TST.

Entender deste modo seria esvaziar por completo o entendimento sumulado por esse Egrégio Tribunal.

Isto porque, diante da recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16, no bojo da qual a Suprema Corte julgou procedente o pedido formulado na referida ação para afastar a invalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional, não pode mais a questão da terceirização na Administração Pública ser tratada de forma genérica e superficial, como ocorrido nos presentes autos.

Tendo em vista que, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93.

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida, como feito pelo acórdão recorrido.

Neste sentido, a nova redação da Súmula 331, item V:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Foi justamente isto que o acórdão recorrido fez: afirmar a existência de culpa da Administração Pública sem tecer qualquer análise acerca das provas produzidas pelas partes , afrontando, desse modo, não somente o novo entendimento do TST, como também a decisão do supremo Tribunal Federal.

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Assim, no recurso de revista interposto, indicou o segundo réu a ocorrência, no acórdão recorrido, da presunção da existência de culpa in vigilando , haja vista que desvinculada de qualquer análise acerca das provas dos autos.

Desse modo, restou cabalmente demonstrada a divergência entre o acórdão recorrido e a nova redação do item V da Súmula 331 do TST, justamente ao contrário do afirmado no acórdão de indeferimento do recurso de revista, motivo pelo qual restou configurada a hipótese da alínea "a" do art. 896 da CLT.

Não houve qualquer análise quanto ao tema na decisão agravada, limitando-se esta a afirmar que, em razão da adequação do acórdão com a jurisprudência iterativa do TSR, o recurso não mereceria seguimento no tocante ao dissenso jurisprudencial. Nesse sentido, o acórdão atacado pelo recurso de revista ignora sólido acervo probatório trazido por este recorrente com intuito de demonstrar o zelo na fiscalização do contrato .

Além disso, interpretação art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 feita pelo acórdão, foi totalmente dissonante da decisão do STF e do novo entendimento do TST, implicou uma verdadeira negativa de eficácia ao dispositivo, razão pela qual o Recurso de Revista deveria ter sido conhecido também pela alínea "c" do art. 896 da CLT.

Sendo constitucional o referido dispositivo, e inexistindo prova da suposta culpa do Estado, equivocada a decisão de indeferir seguimento ao Recurso de Revista interposto, sob o fundamento de que jurisprudência do TST sedimentou a questão, como se nada houvesse ocorrido para alteração do panorama das terceirizações na Administração Pública após o julgamento da ADC 16.

A partir desta decisão do Supremo Tribunal Federal, impõe-se à análise da questão de maneira mais criteriosa, o que não foi levado a efeito pelo Tribunal regional.

Assim, à vista da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, merece reforma a decisão agravada, que negou seguimento ao Recurso de Revista interposto, vez que comprovadas as divergências jurisprudenciais acima apontadas, e também violação, assim como violação aos 71, § 1°, da Lei 8.666/93, aos arts. 2° e 5°

, inciso II. Da CRFB, assim como aos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC.

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V - CONCLUSÃO

Ante o exposto, o agravante pede e espera seja conhecido e provido o presente agravo de instrumento, de modo a que seja também conhecido e provido o recurso de revista anteriormente interposto.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2018

Nome

Procurador do Estado

Nome

Procuradora do Estado

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