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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0198

Contestação - TJSP - Ação Posse - Reintegração / Manutenção de Posse

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE Nome - SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Contestação

Nome, brasileiro, aposentado, casado, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 013.023.678/03, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, Nome , brasileiro, empresário, casado, portador da cédula identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 989.098.275/72, residente domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone (00)00000-0000 e (00)00000-0000, Nome , brasileira, auxiliar de limpeza, casada, portadora da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o n° 169.358.528/62, e Nome , brasileiro, RG 00000-00, CPF 000.000.000-00, ambos residentes e domiciliados na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, Nome , brasileira, doméstica, casada, portadora da cédula de RG n° 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o n° 373.532.778/82, residente e domiciliada na Endereço, CHARLES Nome DE SOUSA FONTENELE , brasileiro, copeiro, casado, portador da cédula de RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 229.426.808/30, residente e domiciliado na EndereçoBairro Parque Pretória, Nome/SP,

CEP: 00000-000, Telefone (00)00000-0000, Nome, brasileiro, pedreiro, casado, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 395.113.048/28, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, Nome , brasileira, do lar, solteira, portadora da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrita no CPF/MF sob n° 335.501.728/00, e Nome , brasileiro, RG 00000-00, CPF 000.000.000-00, ambos residentes e domiciliados na EndereçoCEP: 00000-000, Telefones (00)00000-0000 e (00)00000-0000 (recado), Nome VALTER CORREIA, brasileiro, pedreiro, solteiro, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 266.783.038/57, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone (00)00000-0000, Nome REINALDO DE LIMA , brasileiro, jardineiro, casado, portador da cédula de RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 255.255.248/05, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, Nome , brasileiro, ajudante de pedreiro, casado, portador da cédula de RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 333.648.504/53, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, Nome, brasileiro, ajudante geral, casado, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 357.362.398/09, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000 e (00)00000-0000, Nome , brasileiro, jardineiro, casado, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 267.442.708/69, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000 e (00)00000-0000, Nome , brasileiro, vigilante, casado, portador da cédula de RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 294.004.828/25, residente e domiciliado na EndereçoCEP:

07864-180, Telefone: (00)00000-0000 e (00)00000-0000, Nome, brasileiro, auxiliar de limpeza, portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 324.479.988/48, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, Nome, brasileiro, pedreiro, casado, portador da cédula de RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 197.825.434/20, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, Nome , brasileiro, auxiliar de serviços gerais, solteiro, portador da cédula de RG n° 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n° 062.991.424/99, residente domiciliado na Endereço, Telefone: (00)00000-0000 e (00)00000-0000, Nome , brasileira, do lar, casada, portadora da cédula de RG n° 00000-00, inscrita no CPF/MF sob o n° 357.564.638/44, e Nome , brasileiro, RG 00000-00, CPF 000.000.000-00, ambos residentes e domiciliados na EndereçoCEP: 00000-000, Telefone: (00)00000-0000 e (00)00000-0000; por meio da Defensoria Pública,cujos membros estão dispensados da apresentação de instrumento de mandato, nos termos do art. 287, §ú, II do Código de Processo Civil, e se valemdas prerrogativas de intimação pessoal e contagem dos prazos processuais em dobro , por força do ar. 128, I, da Lei Complementar Federal n° 80/94 e do art. 186, caput e §1° do Código de Processo Civil, nos autos do processo em epígrafe, que lhes movem DELAMARE BARBOSA , vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

pelos seguinte fatos e fundamentos.

1 - DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente, afirmam os requeridos, sob as penas da lei, que não possuem condições financeiras para arcar com o pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, sendo, portanto, beneficiários da Gratuidade de Justiça, nos termos do art. 98 e ss. do Código de Processo Civil.

2 - DA TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO

Na certidão de fl. 177, consta certidão da serventia judicial, no sentido de que teria decorrido o prazo para apresentação de resposta.

No entanto, é tempestiva a apresentação da contestação pelos requeridos. Conforme documento de fl. 176, o mandado de citação cumprido pelo Oficial

de Justiça foi juntado em 12.12.2017, de modo que o prazo para apresentação da defesa, a ser contado em dias úteis e em dobro, iniciou no dia seguinte, 13.12.2017.

Saliente-se que deve ser considerada na contagem a suspensão dos prazos processuais durante o período de recesso forense.

Pelo exposto, inquestionável a tempestividade da presente contestação, motivo pelo qual requer-se que seja declarada sem efeito a certidão de fl. 177.

3 - DOS FATOS

Trata-se de ação de reintegração de posse, ajuizada com fulcro no art. 554 e seguintes do Código de Processo Civil, que tem por objeto o imóvel localizado na Estrada da Cachoeira, Nome/SP, denominado Chácara 4a Colônia da Cachoeira, medindo 0,8270 hectares, inscrito no INCRA sob o n° 635.065.014.834-0.

Segundo o autor, a área relativa ao imóvel estaria sendo ocupada por terceiros esbulhadores, o que teria motivado a lavratura de Boletim de Ocorrência e o ajuizamento desta demanda possessória contra todos aqueles que estiverem residindo no imóvel, de qualificação ignorada.

À fl. 176, certificou o Oficial de Justiça a citação de uma série de moradores do imóvel, por se tratar, segundo o meirinho, da área correspondente ao objeto do litígio.

A fim de demonstrar a correta identificação da área, valeu-se o autor apenas de algumas fotografias que seriam referentes ao local.

No entanto, há muitos fundamentos de ordem processual e material que ilidem a pretensão autoral, conforme será demonstrado a seguir

4 - PRELIMINARMENTE

4.1 - DA ILEGITIMIDADE ATIVA

Conforme cópia do protocolo de intenções realizado entre o Município de Nome e a Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo, em anexo, foram realizados estudos do imóvel conhecido como Parque Pretória, que abrange a Cachoeira Quarta Colônia, pare regularização fundiária.

No referido documento, restou constatado que a área é de domínio público e que desde 1987 é ocupado por população de baixa e média renda. Saliente-se ainda que há indícios de que o imóvel está registrado como de propriedade do Estado de São Paulo, tendo em vista o protocolo de intenções para regularização fundiária.

Assim, há necessidade de se verificar a real titularidade do imóvel, de modo que o autor deve ser intimado para apresentar matrícula atualizada do referido bem.

Caso seja comprovado que o imóvel é de propriedade do Estado de São Paulo, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

4.2 - DA INÉPCIA DA INICIAL - DA NÃO DELIMITAÇÃO DA ÁREA OBJETO DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO

As informações trazidas na petição inicial, por si só, são insuficientes para delimitar com precisão a área objeto da reintegração de posse, sendo necessárias medições individuais e precisas, com a participação em contraditório de tais provas.

Observa-se que o autor pretende a proteção possessória de uma enorme gleba de cerca de 0,8270 hectares2, com o agravante de que o imóvel se situa no meio de uma área plenamente ocupada de Nome.

É essencial, portanto, que a parte autora delimite precisamente qual é a área objeto da demanda em sua inicial, de modo a assegurar a correta identificação dos réus e a sua citação para integrar o processo em contraditório e ampla defesa.

Ademais, garantindo-se a determinação do pedido quanto à sua qualificação e quantificação, nos termos do art. 324 do Código de Processo Civil, garante-se, por extensão, a própria limitação da atuação do Poder Judiciário, em atenção ao princípio da congruência.

Para tanto, não basta a juntada da declaração de contribuição de ITR e meras fotos do suposto local. Para compreensão do juiz e do oficial de justiça, que irá cumprir a diligência de citação dos moradores do local, faz-se essencial a juntada de documento técnico e inteligível que demarque, com precisão, a área objeto da demanda e, por conseguinte, todos os ocupantes da área.

Não se trata de formalismo estéril, mas de verdadeira formalidade essencial para assegurar o devido processo legal (art. 5°, LIV da Constituição Federal).

Portanto, requer-se declaração de inépcia da petição inicial, nos termos do art. 330, I do Código de Processo Civil, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito nos termos do art. 485, IV.

4.3 - DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

O artigo 561 do Código de Processo Civil determina expressamente que a posse anterior ao suposto esbulho deve ser comprovada pela parte autora para a propositura de ação de reintegração de posse:

Este entendimento também foi consolidado na jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"APELAÇÃO - REINTEGRAÇÃO DE POSSE ESBULHO - Reconhecido que as ações possessórias destinam-se à proteção da posse, enquanto exercício de fato sobre a coisa, não se discutindo propriedade ou qualquer outro direito sobre a coisa - Pretensão baseada em título de propriedade - Posse anterior não comprovada - Título aquisitivo da propriedade que serve para embasar ação reivindicatória, que tem natureza de ação petitória, incompatível com a ação possessória, que pressupõe a existência de posse já adquirida Ausentes os pressupostos do art. 927, do CPC - Ação improcedente - Apelo improvido." (TJSP, 24a Câmara de Direito Privado, Apelação n° 0014002-52.2010.8.26.0348, rel. Des. Salles Vieira, j. em 11/09/2014)

"AÇÃO POSSESSÓRIA REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Pretensão deduzida ao fundamento da aquisição e efetivo exercício da posse, posteriormente perdida por esbulho imputado à ré. Ação julgada improcedente . Ônus da prova quanto aos fatos constitutivos da pretensão não atendidos. Inexistência de elementos seguros quanto ao efetivo exercício de atos possessórios sobre o imóvel anteriormente à caracterização do esbulho imputado à ré. Exegese do art. 927 do CPC - Ratificação dos fundamentos da sentença hostilizada, nos termos do art. 252 do RITJSP. Recurso desprovido." (TJSP, 11a Câmara de Direito Privado, Apelação n° 0013562-24.2009.8.26.0564, rel. Des. Airton Pinheiro de Castro, j. em 11/09/2014)

No caso em tela, não houve a devida comprovação exigida pela lei de que a parte autora exerceu qualquer dos poderes inerentes à propriedade, conforme o artigo 1.196 do Código Civil. A petição inicial apenas narra a propriedade da área, o que se distingue da posse do imóvel.

No ordenamento jurídico brasileiro, foi adotada a teoria objetiva da posse, da alcunha de Rudolf Von Jhering, jurista alemão do século XIX. A posse, sob essa perspectiva, seria uma situação de fato que exterioriza a possibilidade de exercício de algum poder sobre a coisa, independentemente da existência ou não de animus domini.

A posse pode se desdobrar em posse direta e indireta, de acordo com a dicção do artigo 1.196 do Código Civil, no qual possuidor tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. A posse não é um direito pessoal, muito menos um direito real (tendo em vista que tais são numerus clausus e expostos no artigo 1.225 do Código Civil), é apenas um fato. Assim, não pode ser comprovado com a mera juntada de título de propriedade: deve-se provar exatamente qual dos direitos inerentes à propriedade é exercido pela parte autora, o que não foi provado.

Salienta-se que a jurisprudência exige a demonstração da posse anterior como requisito imprescindível para o cabimento da ação de reintegração de posse, e que tal requisito não foi cumprido no caso em exame, devendo a petição inicial ser declarada inepta, na forma do artigo 330 do Código de Processo Civil .

4.4 - DO POLO PASSIVO E DA CITAÇÃO

As informações trazidas na petição inicial, por si só, são insuficientes para que se possa considerar suprido o requisito do artigo 319, inciso II, do Código de Processo Civil, no concernente à regular citação dos réus.

A petição inicial não cumpre todos os requisitos do Código de Processo Civil, por não descrever os legitimados passivos necessários, citando somente ocupantes, cujas qualificações são ignoradas. Estes cidadãos devem figurar no polo passivo da lide, sob pena de incidência em error in procedendo e nulidade absoluta dos atos processuais.

Os indivíduos que estão atualmente ocupando a área são litisconsortes necessários, haja vista que eventual decisão judicial prolatada nestes autos terá repercussão na esfera jurídica de todos eles.

Nesse sentido, mesmo se desconhecidos os dados de qualificação dos réus, a parte autora poderá requerer ao juízo as diligências necessárias à sua obtenção, nos termos do § 1° do artigo 319 do Código de Processo Civil.

Assim, se for verificado que não foram fornecidos quaisquer dados que identifiquem os réus, o juiz deverá determinar à parte autora que emende ou complete a petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de seu indeferimento, nos termos do artigo 321 do Código de Processo Civil.

O escopo da definição do litisconsórcio necessário é justamente evitar que regras processuais possam fulminar as garantias processuais, de status constitucional, como o contraditório e a ampla defesa, previstos no artigo 5°, inciso LV da Constituição da República, uma vez que se está discutindo, no bojo da ação, direito que versa sobre o seu patrimônio jurídico.

Se a parte autora não diligenciar para inserir os demais corréus, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 115, parágrafo único c/c , inciso VI do Código de Processo Civil, diante da flagrante ilegitimidade passiva ad causam , uma vez que a lei processual não outorga legitimidade a apenas um ou alguns indivíduos para que eles representem uma coletividade.

É importante destacar que a citação é ato de ciência imediata da pretensão inicial, de forma que, feita em nome de apenas pequena parte dos moradores, impede a ciência pelos ocupantes sobre o objeto da ação e, consequentemente, ilide o direito de defesa do cidadão.

Entretanto, na certidão de fl. 176, não consta que todos os moradores do local foram citados naquele momento.

O processo deve transcorrer necessariamente com a citação dos ocupantes, que devem figurar como litisconsortes necessários, sob pena de nulidade processual absoluta, decorrente de violação do devido processo legal (artigo 5°, inciso LIV, da Constituição da República), vício insanável mesmo após a coisa soberanamente julgada, ou seja, mesmo transcorrido o lapso temporal e decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação rescisória.

Ademais, recentemente, a 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em ação de reintegração de posse em face de grande número de moradores para reconhecer a nulidade de todos os atos do processo, em razão da ausência de citação por edital dos ocupantes não encontrados no local para receberem a citação pessoal. A decisão baseou-se no artigo 554, §1° do novo Código de Processo Civil.

Nos termos do voto do relator, o Ministro Luís Felipe Salomão

"no caso ora em julgamento, e diante deste quadro das novas regras de regência aplicáveis à hipótese, o Tribunal de origem afastou a nulidade arguida, ao fundamento de que teria ocorrido "a citação dos ocupantes dentro das possibilidades que o caso encerrava" e de que não era obrigatória a citação fictícia dos não identificados, "porque não ditada por qualquer norma processual' (fl. 441). Ocorre que, seja pela antiga jurisprudência do STJ, seja pelos novos ditames do Código de Processo Civil, penso que se deve reconhecer a nulidade de todos os atos do processo, em razão da falta de citação por edital dos ocupantes não identificados, sob pena de violação ao devido processo legal, ao contraditório e aos princípios da publicidade e da transparência, conforme jurisprudência da Casa." REsp 1.314.615/SP, DJe 12/06/2017

Desse modo, imprescindível seja realizada diligência citatória, nos termos do artigo 554, §§ 1° e 2° do Código de Processo Civil, sendo certo que devem ser realizadas citações pessoais de todos os ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais.

4.5 - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA LIMINAR

O artigo 565 do Código de Processo Civil estabelece que o deferimento de liminar, sem que antes haja audiência de conciliação, somente é possível se o esbulho tiver ocorrido há menos de ano e dia.

No entanto, conforme depreende-se da narrativa inicial, o suposto esbulho teria ocorrido há mais de 1 ano e dia.

Portanto, no momento do ajuizamento da ação, a área já estava ocupada há mais de ano e dia, o que impossibilita o deferimento da liminar.

5 - DO MÉRITO

5.1 - DO CARÁTER PRIVADO DO BEM E DA EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO

Caso após análise da preliminar de ilegitimidade ativa se entenda que o imóvel sub judice não seja de titularidade do Estado de São Paulo, mas seja de natureza particular, deverá ser reconhecido o direito à usucapião do bem aos moradores.

O núcleo familiar da Sra. Nome, por exemplo, reside na Endereço, Parque Pretória, Nome/SP há cerca de 20 anos.

De acordo com a súmula n° 237 do Supremo Tribunal Federal: "O usucapião pode ser arguido em defesa" .

Além da previsão no Código Civil, o Estatuto da Cidade disciplina a Constituição da República de 1988 ao dispor que

Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.

Logo, diante do exposto, deve ser reconhecido o direito à usucapião por parte dos moradores.

5.3 - DA EXCEÇÃO DE CUEM - CONCESSÃO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

Caso se entenda que o imóvel sub judice detenha natureza pública, deve ser reconhecido o direito à concessão de uso especial para fins de moradia, nos termos do artigo 4°, inciso V, alínea ‘h’ do Estatuto da Cidade (Lei Federal n° 10.257/01) e da Medida Provisória n° 2.220/2001.

A concessão de uso especial para fins de moradia (CUEM) tem matriz constitucional, pois é expressamente prevista no artigo 183, parágrafo 1° da Constituição Federal, concebido como instrumento de política urbana, com vistas à promoção da regularização fundiária.

Entende-se, neste sentido, que a mesma interpretação que atesta que as diretrizes gerais da política urbana contidas na Lei n° 10.257/01 (Estatuto da Cidade) decorrem da necessária regulamentação dos artigos 182 e 183 CF/88 e, portanto, são diretrizes de base constitucional, deve ser aplicada à Medida Provisória n ° 2.220/2001, que regulamenta a política urbana da concessão de uso especial para fins de moradia. Vale ressaltar que o Estatuto da Cidade consagra princípios de gestão democrática da cidade e do meio urbano, assim como o diploma inclina-se ao respeito à segurança jurídica da posse, diante dos mecanismos jurídicos insertos em seu corpo normativo.

Em especial, o Estatuto da Cidade prevê expressamente que:

Art. 2 o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: (...)

XIV - regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais.

Assim, se existe expressa previsão constitucional a respeito da concessão de uso especial para fins de moradia, é forçoso reconhecer a possibilidade da prescrição aquisitiva de direitos reais limitados sobre bens públicos, em se tratando da concessão especial, ainda que não atinja o pleno domínio.

O instituto é descrito no artigo 1°, que ora se transcreve, in verbis :

Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

A legislação contempla, ainda, a possibilidade de se reconhecer a concessão coletiva de uso especial para fins de moradia, em caso de a área ser objeto de posse por uma coletividade de Nome de baixa renda, como ocorre no presente caso. É o que se infere expressamente do artigo 2° da Medida Provisória n° 2.220/01, ora transcrito:

Art. 2o Nos imóveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, que, até 22 de dezembro de 2016, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2o Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 3o A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados.

Não há dúvidas de que o instituto se mostra título hábil para a regularização fundiária de terras públicas, as quais são informalmente ocupadas pela população de baixa renda, diante da impossibilidade de se adquirir uma moradia perante o mercado imobiliário formal (Nelson Saule, A Proteção da Moradia nos Assentamento Irregulares, p. 398).

Não obstante, a raiz do instituto encontra-se também no princípio da isonomia (artigo 5°, caput, CF/88), haja vista que a posse prolongada e sem oposição, que resguarda o direito da usucapião, enquanto aquisição prescritiva de imóveis particulares, também deve ser reconhecida quando o imóvel for público e quando estão preenchidos os mesmos requisitos, no caso, da usucapião constitucional. Neste sentido, a doutrina especializada:

Isto é, os moradores de favela, independentemente de viverem numa área particular ou pública, que atendam aos requisitos constitucionais quanto à posse da área que utilizam para sua moradia, devem ter o reconhecimento jurídico de exercerem o direito à moradia na área onde vivem, regra geral. (Nelson Saule, A Proteção Jurídica da Moradia nos Assentamentos Irregulares, p.

399)

Imperioso distinguir concessão de uso especial para fins de moradia da permissão de uso. Este segundo instituto cuida-se de ato administrativo, precário (revogável a qualquer tempo), gratuito ou oneroso, com ou sem prazo determinado. Portanto, a sua outorga insere-se no âmbito da discricionariedade do Poder Público em conceder o direito, assim como, por ser precário, pode ser requisitado a qualquer momento, desde que respeitadas as garantias constitucionais, inerentes ao procedimento administrativo (artigo 5°, inciso LIV, CF/88).

As características acima, de discricionariedade ou precariedade, não qualificam a concessão de uso especial para fins de moradia. Ao contrário: cuida-se de direito subjetivo, portanto, ato vinculado , e permanente, não se extinguindo com a simples requisição pelo Poder Público.

Com efeito, na lição do Prof. Nome dos Santos Carvalho Filho:

Outro aspecto digno de nota reside em que a lei, ao garantir ao possuidor o direito à concessão especial de uso, desde que tenha observado os requisitos nela fixados, não deixou a administração qualquer margem de flexibilidade no que toca a aferição dos critérios de conveniência e oportunidade como base para a prática do ato. Não há qualquer indício de discricionariedade na conduta do administrador. Sendo assim, ou estará obrigado a outorgar a concessão ao possuidor, se observados os requisitos da lei, ou, se não observados, estará obrigado a denegá-la. Tudo isso demonstra que a concessão de uso especial é formalizada por ato administrativo vinculado.

Averbe-se, por último, que a lei instituiu um direito subjetivo em favor do possuidor que tenha cumprido as suas exigências. Por via de consequência, consumado o suporte fático previsto na lei, o possuidor tem direito subjetivo à expedição do ato de concessão de uso pela administração. " (grifo nosso) (Comentários do Estatuto da Cidade, Lúmen Juris Editora, 2a Edição, pág. 371)

Este é, decerto, o entendimento da doutrina dominante, que pode ser exposto por meio da autoridade do magistério da Profa. Nome, que define a concessão de uso especial como ato administrativo vinculado. (Estatuto da Cidade, Malheiros Editora, 2a Edição, pág. 166).

Pertinente ponderar que, da mesma forma que a jurisprudência e a doutrina reconhecem que a ação de usucapião tem conteúdo declaratório e não constitutivo, a mesma linha de intelecção deve ser aplicada à concessão de uso especial para fins de moradia: preenchidos os requisitos, já se tem direito subjetivo e direito adquirido dos possuidores. Eventual ação a ser proposta para reconhecer este direito tem conteúdo apenas declaratório e não constitutivo .

Em verdade, os requisitos para a obtenção da Concessão de Uso Especial estão previstos numerus clausus no artigo 2° da Medida Provisória acima referida, criando assim um regime especial constitucional para o uso de bens públicos, afastando a incidência das regras previstas no Código Civil e na Lei de Licitações.

Decerto, existe um regime jurídico próprio dos imóveis públicos ocupados por populações de baixa renda, cuja disciplina dispensa a prévia lei de desafetação para a alienação do imóvel. Com efeito, na lição do Prof. Nome:

Os requisitos necessários para a administração pública conferir o título de concessão de uso especial para fins de moradia às pessoas que estão na posse de imóveis públicos situados em áreas urbanas são os estabelecidos no art. 183 da Constituição, devidamente regulamentados na MP.

A administração pública deve conferir o título da concessão à pessoa que atender às exigências constitucionais de possuir como sua ininterruptamente e sem oposição, pelo período de cinco anos, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, utilizando-a para sua moradia ou de sua família.

Por se tratar de um direito e não de uma pretensão, a administração pública deve conferir o título pela via administrativa - o que significa que a constituição conferiu esta prerrogativa, autorizando para esta situação específica - um regime especial de outorga do título da concessão de uso sem a necessidade de atender às exigências para outorga da concessão de direito real de uso, como a desafetação por lei das áreas públicas da categoria dos bens de uso comum do povo.

Para esta situação específica, existem normas específicas baseadas na Constituição que prevalecem sobre normas gerais do regime de bens públicos. Por exemplo, no caso de São Paulo, existem diversas áreas públicas municipais, da categoria dos bens de uso comum do povo, que estão sendo utilizadas, há mais de vinte anos, para fins de moradia por populações de baixa renda que, devido ao processo de urbanização, transformaram essas áreas em vilas, bairros e assentamentos consolidados. Essa população, por atender às exigências constitucionais do artigo 183 da Constituição Federal, tem o direito subjetivo à concessão de uso especial para fins de moradia.

Destarte, a previsão da concessão de uso especial para fins de moradia é constituída como uma forma de simplificar o procedimento de destinação de um bem público para atendimento à moradia de interesse social, quando a situação de ocupação desse bem já está consolidada, ou seja, para que o Poder Público possa cumprir sua obrigação de zelar pelo desenvolvimento urbano e a regularização fundiária, a partir do reconhecimento e regularização de uma situação fática existente.

5.5 - DA POSSE MANSA E PACÍFICA EXERCIDA PELOS MORADORES E DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESBULHO

Não há prova de que o exercício da posse dos moradores tenha sido praticado com qualquer ato de violência ou clandestinidade. Ao contrário, os moradores ingressaram no imóvel de forma pública e absolutamente pacífica, sem utilizar-se de qualquer recurso de violência.

É importante repisar que o imóvel sub judice já estava absolutamente abandonado antes da imissão na posse dos ocupantes.

Assim sendo, a parte ré não praticou qualquer esbulho. Limitou-se a apenas adentrar em um imóvel abandonado e sem uso há muitos anos.

Exemplo disso é o núcleo familiar da Sra. Nome, que reside na Endereço de família que reside no local há cerca de 20 anos .

Em verdade, os Réus têm posse justa, adquirida por ocupação, eis que a parte autora/proprietária abandonou o imóvel, deixando de exercer sobre ele os poderes inerentes ao domínio (artigo 1.223 do Código Civil).

Conclui-se, deste modo, que não há comprovação de que a posse dos réus seja maculada de algum vício que possa infirmá-la, devendo, assim, produzir todos seus efeitos jurídicos prescritos pela legislação constitucional e civil atual.

Nesse sentido, importa ressaltar que os documentos juntados para instruir a petição inicial não dão conta sequer de comprovar a ocorrência de esbulho e a data que teria ocorrido, tampouco a perda da posse do autor.

5.6 - DA RETENÇÃO E INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS E ACESSÕES

Além do reconhecimento da necessidade de inclusão dos moradores em programa habitacional, se julgado procedente o pedido declinado na petição inicial, deve-se também considerar a indenização pelas benfeitorias introduzidas em razão da posse de boa- fé, com animus de moradia.

Frise-se, como já mencionado, não houve esbulho, a ocupação não foi clandestina e não houve qualquer tipo de violência pelos moradores. Assim que nos termos dos artigos 1.219 e 1.255 do Código Civil, os moradores têm direito à indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas e ao consequente direito de retenção pelo valor das mesmas. O direito de retenção e indenização pelas benfeitorias homenageia o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, expressamente previsto no artigo 884 do Código Civil. Neste sentido tem prelecionado a jurisprudência:

POSSESSÓRIA - Reintegração de posse - Benfeitorias realizadas pelos possuidores de boa-fé - Indenização -

Admissibilidade - Valor liquidado com base nos cálculos apresentados pelo perito técnico - Irresignação da autora que aduz ser imprescindível a incidência dos fatores de obsolescência e abrigo de auto sobre o cálculo da indenização, com conseqüente redução do montante apurado - Descabimento - Inexistência de irregularidade no mister desenvolvido pelo perito técnico do Juízo, que apreciou com justeza as benfeitorias realizadas pelos possuidores de boa-fé, atribuindo valor eqüitativo a título de indenização - Recurso improvido. (Apelação Cível n. 194.642-5/0 - São Paulo - 7a Câmara de Direito Público - Relatora: Constança Gonzaga - 16.4.2007 - V.U. - Voto n. 7.862).

Indiscutível, dessa forma, o reconhecimento do direito de indenização e retenção pelas benfeitorias e acessões realizadas na área litigiosa.

No que tange às acessões, ou seja, às construções realizadas no terreno, o art. 1255 do CC, expressamente determina que "aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização." E, ainda, não obstante a ausência de previsão legal, é o entendimento da doutrina e da jurisprudência que às acessões se aplicam os dispositivos das benfeitorias em relação ao direito de retenção, quando de boa-fé os ocupantes da área a ser reintegrada.

Nesse sentido está o enunciado n. 81 do Conselho de Estudos Judiciários do STJ, que dispõe que "o direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações), nas mesmas circunstâncias."

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido que, mesmo não se confundindo conceitualmente as acessões com as benfeitorias, ambas devem ser indenizadas em caso de evicção, já que "não teria sentido mandar indenizar as benfeitorias e deixar de fora as acessões, utilizando para esse efeito um sentido restrito, que só serviria para beneficiar o causador da lesão" (AC. 3aT. REsp 137178, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 1.10.98)".

Patente, desta forma, o reconhecimento do direito de indenização e retenção pelas benfeitorias e acessões realizadas na área litigiosa, em caso de remoção dos moradores.

6 - DA CONCLUSÃO

Do exposto, requer-se:

a) a concessão da justiça gratuita por serem os réus hipossuficientes financeiros;

b) seja a petição inicial declarada inepta ;

c) caso não se reconheça a inépcia da petição inicial, sejam acolhidas as demais preliminares apresentadas;

d) sejam os pedidos da parte autora julgados improcedentes, declarando- se a usucapião ou, subsidiariamente, a concessão de uso especial para fins de moradia em favor dos moradores da área , com a condenação da parte autora nas custas e honorários advocatícios;

e) subsidiariamente , que os réus sejam acolhidos em programa habitacional para a garantia de moradia provisória e definitiva e que sejam indenizados pelas benfeitorias e acessões introduzidas no imóvel ;

f) intimação da Município de Franco da Rocha e do Estado de São Paulo , para comparecimento à audiência e manifestação de eventual interesse no processo, na forma do artigo 565, § 4°, do Código de Processo Civil.

Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes termos pede deferimento.

Nome, 21 de fevereiro de 2018.

Nome

5° Defensor Público do Estado de São Paulo

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