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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Gratificações e Adicionais - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

Processo Digital

Direito Público

PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO (IDOSO)

7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Procedimento Ordinário

Cobrança dos atrasados do ALE

Contrarrazões de Recurso Especial

NomeFILHO e outros, todos anteriormente qualificados nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA que movem em face da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FESP, já qualificadas, por seus procuradores e advogados que esta subscrevem, vêm respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL nos termos do art. 1029 e seguintes do Código de Processo Civil.

Por fim, requer que as intimações e publicações sejam realizadas em nome de Nome, 00.000 OAB/UFe NomeNegri da Silva, 00.000 OAB/UF, SOB PENA DE NULIDADE.

Termos em que.

Pedem deferimento.

São Paulo/SP, 16 de setembro de 2016

NomeNEGRI DA SILVA Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrentes: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV E FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FESP

Recorridos: NomeFILHO e outros

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Excelso Superior Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores!

1. SÍNTESE DO PROCESSADO.

Pretendem os recorrentes, através das razões do recurso especial, ver reformado o r. acórdão que modificou a sentença de primeiro grau e julgou procedente a ação de cobrança de busca o pagamento de valores pretéritos (quinquênio anterior) à impetração do Mandado de Segurança Coletivo n.º 00000-00-55.2008.8.26.0053, que reconheceu o direito pleiteado à percepção do Adicional Local de Exercício - ALE.

Em suas razões insurgem-se apontando suposta violação às normas insertas no artigo 1º do Decreto n. º 20.910/32 sob o fundamento de que a impetração do writ coletivo não teria o condão de interromper o lastro prescricional da presente demanda; e no artigo 2º-A, parágrafo único, da Lei 9.494/97 argumentando que os autores não instruíram a petição inicial com documento comprobatório da filiação à entidade de classe por ocasião da impetração do mandado de segurança coletivo

Destarte, razão alguma assiste as recorrentes para ver seu pedido atendido, pois ao contrário do que pretendem fazer crer, no caso não estão preenchidos os requisitos para admissibilidade de sua pretensão recursal especial, e ainda, a decisão de segundo grau se encontra em consonância com o regramento

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federal sobre a matéria bem como com o posicionamento dos Tribunais Superiores, conforme passa a expor.

2. PRELIMINARMENTE: Incidência ao caso da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal

Não obstante, a validade induvidosa do acórdão recorrido é notório que o manejo do recurso especial exige a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles.

No caso em tela, entretanto, a recorrente dispõe em suas razões recursais que supostamente restariam violados os artigos do Decreto Federal 20.910/32 e ao artigo 2º-A, parágrafo único, da Lei 9.494/97, sempre repetindo "ipsis litteris" os argumentos trazidos por ocasião da apelação, porém, não demonstrando em quais fundamentos o acórdão teria afrontado cada um dos normativos invocados.

Ora, para a admissibilidade do Recurso Especial não é suficiente a mera alegação genérica.

Dessa forma, o inconformismo da recorrente se apresenta deficiente quanto à fundamentação, uma vez que não realiza uma particularização precisa dos dispositivos violados, atraindo por analogia a incidência da Súmula 284/STF 1

Nesse sentido é remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO ESTATUTÁRIA.

RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE ( SÚMULA 284/STF). VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. MERA INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ( SÚMULA 284/STF). VIOLAÇÃO DO ART. 2º-B DA LEI N. 9.494/97. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO ( SÚMULA 282/STF). CONTRARIEDADE DO ART. 273 DO CPC. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA ( SÚMULA 7/STJ). VIOLAÇÃO DO ART. , CAPUT E § 2º, DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. DISCUSSÃO ACERCA DE DIREITO ADQUIRIDO QUE DEMANDA A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ( SÚMULA 280/STF). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. A propósito do art. 557 do CPC, a recorrente não manifestou as razões pelas quais entende que tal dispositivo teria sido contrariado , circunstância que evidencia a deficiência da fundamentação do recurso quanto a tal ponto, disso resultando a sua inadmissibilidade, a teor da Súmula n. 284/STF.

3. Não houve, na espécie, nenhum pronunciamento do Tribunal de origem acerca da matéria de que trata o art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, razão pela qual, sem que tenha havido o indispensável prequestionamento de tal questão, não há como admitir o recurso especial ( Súmula n. 282/STF). [...]

6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag (00)00000-0000/PE, Rel. Ministro CELSO LIMONGI

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 14/03/2011)

Assim, à vista do exposto, o presente Recurso Especial não pode ser conhecido por manifesta ausência da escorreita demonstração dos artigos violados.

3. MÉRITO

Na eventual possibilidade de se superar a preliminar arguida no tópico 2, o que se admite apenas como hipótese, é imperioso considerar que também no que tange aos motivos de mérito a recorrente não encontra fundamentos para fazer prevalecer o seu pleito.

As recorrentes, em sede de recurso especial, afirmam que as parcelas anteriores ao ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo estariam prescritas, fundamentando que o writ não teria o condão de interromper a prescrição porque em nada se relacionaria com a presente demanda ordinária.

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Da forma com que está escrito, desarrazoado de fundamento jurídico, parece que nem o polo passivo acredita em suas alegações e os menciona por mero dever de ofício.

É necessário que se visualize o processo em sua acepção atual, enquanto instrumento para a realização de direitos materiais e não o confundindo com o próprio proveito material almejado. E é justamente essa distinção que falta aos argumentos do polo passivo quando alega a ocorrência da prescrição.

Entendida como o lapso temporal para o exercício da pretensão de um direito, a prescrição traduz no tempo a possibilidade do titular de exigir um direito subjetivo já violado.

É a violação do direito subjetivo que faz nascer a pretensão. O que faz o instituto da prescrição é somente limitar, no tempo, o seu exercício.

Contrariando os argumentos tecidos pelo polo passivo, o entendimento sobre a interrupção da prescrição é pacífico. Como sabido, o mandado de segurança não é via adequada para postular parcelas pretéritas ao seu ajuizamento, consoante inteligência da Súmula 271 do STF:

"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais com relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Bem por isso que a mansa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispõe sobre a interrupção do prazo prescricional pela interpretação de mandado de segurança e sobre o recomeço deste mesmo prazo para se ajuizar ação de cobrança voltada ao quinquênio anterior à impetração do mandamus :

DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1 . A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos

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recolhidos indevidamente referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ. 2. O entendimento esposado no acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência deste órgão jurisdicional, incidindo, pois, na espécie, o teor da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag: (00)00000-0000RS 2009/00000-00, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 18/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2010)

E mais:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. 1 . A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ . Precedentes. 2. Agravo regimental improvido

(STJ - AgRg no Ag: 726029 MS 2005/00000-00, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 05/03/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2009)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. URV. LEI N.º 8.880⁄94. REDUÇÃO DE PARCELA REMUNERATÓRIA. 11,98%. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85⁄STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

(...)

III - A impetração do mandado de segurança interrompe e suspende a fluência do prazo prescricional de molde que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AG 0000.980⁄MS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 8⁄5⁄2006, p. 276).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

PARCELAS PRETÉRITAS. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não obstante o mandado de segurança não seja via adequada à postulação de parcelas pretéritas, a sua impetração interrompe o prazo prescricional, que só começa a fluir do trânsito em julgado da

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decisão que concede a segurança . Inteligência dos artigos 172 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil. 2. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a prescrição tão somente das parcelas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a impetração do mandado de segurança. Resp. 361031/SC; RECURSO ESPECIAL 2001/00000-00; Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA; DJ 26.06.2006

p. 184.

Seria possível citar dezenas de julgados no sentido ora pretendido, das Cortes Superiores ou mesmo das Câmaras de Direito Público do Tribunal bandeirante. A questão não é alvo de divergência na jurisprudência e tampouco na Ciência Jurídica.

Para entender melhor a questão do efeito que a interposição do Mandado de Segurança Coletivo opera sobre o prazo prescricional, notadamente causando-lhe a interrupção, deve-se voltar os olhos para o termo a quo da exigibilidade do direito subjetivo de cobrar o quinquênio anterior ao writ . Vale dizer, em forma de indagação, quando passariam a ser exigíveis as parcelas anteriores ao Mandado de Segurança Coletivo?

Pois bem, a presente ação de cobrança se funda em pretensão firmada por ocasião do trânsito em julgado do Mandado de Segurança Coletivo, vale dizer, em 25 de abril de 2013. Embora utilizando o instrumento que busca a concessão de segurança, sua tônica patrimonial gerou diferenças impagas do Adicional Local de Exercício

Com isso, a partir do trânsito em julgado do Mandado de Segurança coletivo que teve início a pretensão de cobrar os valores atinentes ao quinquênio anterior a sua impetração.

Eis a instrumentalidade do Direito Processual. Embora a ilegalidade do Adicional Local de Exercício já se operava no período entre 2003 a 2008, seu reconhecimento somente foi possível com decisão judicial acobertada sob o mantra da coisa julgada. Ou seja, embora houvesse violação do direito à época, sequer havia como intentar a cobrança daquele período à época.

Foi a estabilização da decisão fez surgir a pretensão de período pretérito justamente porque a impetração writ possibilitou o debate tríade entre a entidade de classe, o Estado de São Paulo (genericamente falando) e este Poder

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Judiciário, que presidiu a solução do conflito. Como se falar em prescrição de período em que o direito sequer era subjetivamente exigível? Por óbvio que impossível.

Tratam-se, esta ação ordinária e aquele writ de rito especial, de instrumentos processuais que exercem pretensões conexas, em que a primeira goza de relação de prejudicialidade em relação à segunda. Por isso se fala em interrupção da prescrição.

Com isso, a pretensão exercida em 28 de agosto de 2008, teve interrompida a prescrição com o despacho que determinou a citação (art. 202, I, do CC), retroagindo o termo inicial para a data da propositura do writ coletivo, acima descrita, por força do que dispõe os artigos 263 c.c 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Cai por terra, portanto, a argumentação da recorrente quanto à ocorrência da prescrição, pois interrompida a prescrição com a interposição do writ , que recomeçou com seu trânsito em julgado e que flui por cinco anos desde então, como se demonstra a seguir.

4. DA CORRETA INTERPRETAÇÃO DO REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL "PELA METADE DO PRAZO"

Não se fala em reinício do prazo prescricional pela metade do prazo , ao menos da forma com que o polo passivo interpreta os efeitos do art. Decreto nº 20.910/1932.

É a literalidade da lei:

"A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo."

A narrativa do dispositivo acima colacionado é muito simples, mas a sua interpretação por jurista desavisado pode gerar equívocos. Basta ver a forma com o polo passivo tratou da questão e a forma com a qual, depois de racional

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debate, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento através da inteligência da súmula nº 383:

A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

O STF interpreta o reinício do prazo prescricional no seguinte sentido: se o direito subjetivo foi violado, nasce desde então a pretensão para a reparação. A interrupção do prazo não descarta o período fluído, mas apenas cinge a sua contagem que no futuro retomará marcha.

Com a cessação da causa interruptiva, o recomeço do prazo se faz, NO MÍNIMO, pelo período de dois anos e meio.

Contudo, o prazo para prescricional para o exercício das pretensões contra a Fazenda Pública, considerado em sua totalidade, nunca pode ser inferior a cinco anos , embora o raciocínio contrário possa ser verdadeiro.

Para demonstrar o descompasso do recurso com a interpretação constitucional da questão e também para demonstrar a fragilidade da resposta do polo passivo, em simples operação aritmética passa-se a exemplificar como se opera o reinício do prazo prescricional que alude a lei.

Nos termos da súmula nº 363 do STF, numa hipótese ilustrativa, passado 1 (um) único ano do prazo prescricional e interrompido pelo exercício da pretensão (com o despacho da citação que retroage à distribuição da demanda), com a cessação da causa de interrupção o prazo voltaria a correr por 4 (quatro) anos, computando-se, no total, (5) cinco anos.

Veja que no exemplo citado o reinício não se deu obrigatoriamente por dois anos meio, mas pelo prazo que faltava para completar o período legal de 5 (cinco) anos de prescrição.

Noutra hipótese, se passados 3 (três) anos do prazo prescricional e interrompido pelo exercício da pretensão, embora faltasse 2 (dois) anos para que se

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completasse os 5 (cinco) necessários, o recomeço não se faria por menos de 2 (dois) anos e meio.

Logo, o que o STF e a legislação quer dizer é que o recomeço do prazo prescricional nunca será inferior a dois anos e meio, mas não se fará exatamente por este prazo, podendo ser superior, desde que até o limite de cinco anos.

No caso específico que enfrenta esta ação ordinária, estávamos diante de ação manejada para pleitear a segurança sobre ilegalidades praticadas mês a mês pelo Estado de São Paulo. O Mandado de Segurança, sabe-se, sofre prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, sem fluência de prazo prescricional.

Portanto, se não havia prescrição a contar antes da impetração do mandado de segurança e se, após a interrupção, o prazo que se inicia nunca pode ser inferior a cinco anos, então o prazo permanece intacto, sendo o dies ad quem em 25 de abril de 2018.

5. DA IMPOSSIBILIDADE DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO

Prosseguindo com o raciocínio de que a prescrição seria de apenas dois anos e meio, o polo passivo conclui que através desta ação ordinária somente poderia se cobrar os valores correspondentes ao período de 30 (trinta) meses, e não o quinquênio anterior ao MS Coletivo.

Quanto a possibilidade da cobrança do quinquênio anterior à impetração do writ , pelo que se disse da interrupção do prazo e de toda a jurisprudência colacionada, parece estar devidamente pacífico e demonstrado nesta argumentação.

Mas o que causa espanto é o entendimento segundo o qual, independente da extensão do prazo, as parcelas anteriores ao Mandado de Segurança se consumiriam de forma equitativa com o lapso temporal passado entre o trânsito em julgado do writ e a distribuição desta ação ordinária.

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Como esta ação foi distribuída em maio de 2015 e o trânsito em julgado da class action foi certificado em abril de 2013, o período de 25 meses que representa este interstício, segundo o equivocado entendimento do polo passivo, refletiria de forma fulminar as parcelas periódicas dos recebíveis anteriores da impetração do writ.

Com essa linha de raciocínio, certifica o polo passivo que desconhece o Direito Público, muito embora sejam pessoas jurídicas inseridas neste ramo do direito.

O direito reclamado nesta ação ordinária decorre de relação jurídica de trato sucessivo instituída por decisão judicial, que reconhece lesão a direitos causada por lei que, a pretexto de falso adicional, suprimiu vencimento dos militares inativos.

Vejamos o que diz a inteligência da súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça sobre as relações jurídicas de trato sucessivo:

Súmula 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Assim também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

0177884-41.2008.8.26.0000 Apelação

Relator (a): Francisco Bianco

Comarca: Araraquara

Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 08/11/2010

Data de registro: 03/12/2010

Outros números: (00)00000-0000

Ementa: EMBARGOS Á EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL DECORRENTE DE MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO . 1. Competência da justiça comum e não trabalhista para o exame da matéria. 2. Prescrição do fundo de direito inocorrente, preservadas as prestações eventualmente vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação . 3. Compensação indevida quanto aos valores indevidamente recebidos pelo credor, reclamando ação própria, sob

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pena de ofensa à coisa julgada. 4. Sentença confirmada. 5. Recurso desprovido, com observação. Grifo nosso.

Desta forma, importante que se consigne que a prescrição que tem por interrompida e que recomeça, neste caso, pelo prazo de 5 (cinco) anos, importa somente ao exercício da pretensão para o ajuizamento da ação, e não prescreve o direito em si. Por isso se fala em "ausência de prescrição de fundo de direito".

Volte ou não a fluir pela metade, o prazo prescricional não alude ao fundo do direito, mas determina o tempo para exercer a pretensão de cobrar o quinquênio pretérito à causa de interrupção, em sua integralidade.

Portanto, também neste tocante não prosperam os fundamentos Recurso Especial, devendo ser mantido o v. acórdão de procedência pelos seus próprios fundamentos.

6. DESCABIDA A AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PARA O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Com vistas à melhor elucidação da questão posta em debate, sobretudo no que concerne a inexistência de limitação dos efeitos subjetivos do Mandado de Segurança Coletivo e a incompatibilidade do procedimento com os temas 499 e 82 de Repercussão Geral no STF, salutar o aproveitamento da dissertação feita especificamente para este caso, pelo Professor Nome, a qual segue anexa integralmente.

Os Temas nº 499 e 82 do STF querem modular a compreensão do art. , XXI da CF, enquanto o caso concreto é regido pelo art. , LXX da CF, portanto, não há a mínima possibilidade de submeter o presente àquelas repercussões gerais, sendo inequivocamente temas diversos ao aqui tratado.

O que se quer dizer com o subtítulo acima é que o Tema nº 499 e 82, trazidos que quer a Fazenda paulista ao caso em concreto, não podem serem tomados como paradigma.

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Evidente que aquelas repercussões gerais não atingem o procedimento do Mandado de Segurança Coletivo, aliás, esta observação indiscutível fez parte do próprio acórdão que admitiu a repercussão geral de Tema 499, veja que o Eminente Ministro aproveitou a inteligência do acordão recorrido para, em seguida relatar como segue:

( RE 612.043 - Tema 499) "Na hipótese, não se trata de mandado de segurança coletivo ( CF, art. , LXX, alínea b), tampouco de ação civil pública (ante vedação expressa à veiculação de pretensão envolvendo tributos, segundo o parágrafo único do art. da Lei nº 7.347/85). Trata-se, isso sim, de ação ordinária coletiva, proposta por entidade associativa, e por isso inaplicável a disposição do art. , III, da CF, que se dirige a organizações sindicais (STF, AgRg em RE nº 225.965- 3 / DF, Relator MIN. Carlos Velloso, DJ 05.03.1999). Em verdade, a associação autora encontra-se legitimada à presente demanda por força do inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal".

Segue o Exmo. Ministro Marco Aurélio no RE 612.043, admitido no regime de repercussão geral:

"O questionamento pode repetir-se em inúmeras ações coletivas ajuizadas a partir do disposto no inciso XXI do artigo da Constituição Federal. Cumpre definir o alcance da representatividade da associação, ou seja, se são beneficiários da sentença proferida somente aqueles que estavam filiados à data da propositura da ação ou também os que, no decorrer desta, chegaram a tal qualidade".

"Admito a repercussão geral. Ressalto que, no Recurso Extraordinário nº 573.232/SC, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, a discussão concerne à obrigatoriedade, ou não, de juntada de documento comprobatório da filiação para haver o ajuizamento de ação por parte de sindicato, à luz dos artigos 5º, incisos XXI e XXXVI, e 8º, inciso III, da Constituição da República".

O efeito subjetivo no Mandado de Segurança Coletivo está bem sedimentado na jurisprudência da Corte Suprema, ao ponto dos Ministros, expressamente, se negarem rediscutirem esta matéria por ocasião do julgamento do Tema 82:

"Relativamente à jurisprudência do Supremo a respeito do tema, consigno que, em relação ao mandado de segurança coletivo, ante a redação do inciso LXX do artigo 5º da Carta de 1988, ocorre o

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fenômeno da substituição processual, sendo dispensada a autorização específica. Nesse sentido, o Recurso Extraordinário nº 182.543, relatado pelo ministro Carlos Velloso, publicado no DJU em 7 de abril de 1995".( RE 573.232/SC - Admitido no regime da repercussão geral - Tema 82)

Ainda no mesmo sentido segue o RE 00.000 OAB/UF, da relatoria do Exmo. Min. Carlos Velloso:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. CF., ART. , LXX; ART. 5º, XXI.

I- A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo em tal caso, substituição processual. C.F., art. , LXX.

II- Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. da Constituição, que contempla hipótese de representação.

III- R.E não conhecido.

Evidente que, a desnecessidade de autorização expressa dos associados para a impetração do writ coletivo impede a fazenda de saber quem são os beneficiados até o dia da efetivação do cumprimento da ordem.

Daí, não ser crível limitar o mérito alcançado no mandamental aos que eram associados até a época da impetração, quando, apenas o que se pode definir são os substituídos processuais no momento em que ocorrera o trânsito em julgado, dado o envio da lista de associados ter se exigido somente no momento de cumprir a obrigação de fazer.

A tese fazendária, além de não guardar qualquer semelhança com o Tema 499, também é simplista, pois quer entender o Mandado de Segurança Coletivo como um grandioso litisconsórcio ativo, quando na verdade a hipótese é de substituição processual e não de mera representação ou assistência.

Chega ao ponto de blasfemar todo empenho intelectual do Eminente doutrinador e Ministro Teori Albino Zavascki, imputando ao Douto Jurista a autoria de conceito estapafúrdio de que o mandado de segurança coletivo seria a mesma ação coletiva, disposta no art. , XXI, da CF."lato sensu". Ora, vejamos a verdade:

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"Temos assim consagradas duas espécies de mandado de segurança: o individual (inciso LXIX), já integrado à tradição do nosso constitucionalismo desde a Carta de 1934 (art. 133, n. 33) e reproduzido por todas as demais, exceto pel de 1937; e o coletivo (LXX), até então inédito em nosso direito e sem similar no direito comparada. (Processo Coetivo - Teori Albino Zavascki - 6a Edição - Fls.

190 - Revista dos Tribunais)

Ademais, até mesmo as ações ordinárias coletivas tiveram, com o julgamento do Tema 82, seu espectro significativamente ampliado, pois em lugar da autorização expressa, entendida até ali como o lançamento da assinatura de concordância por cada associado antes do ajuizamento, passou a se exigir, simplesmente, a assembleia geral extraordinária e específica para o fim de autorizar a entidade a ajuizar ação judicial ordinária coletiva.

Aqui é o caso de Mandado de Segurança Coletivo, por isso cabe a regência do art. , LXX da CF, dos arts. 21 e 22 da Lei 12.016/09 e, se não bastassem estes dispositivos e a súmula 629 do Supremo Tribunal Federal, a impetrante, por absoluto excesso de cautela, juntou na exordial a ata da assembléia geral extraordinária que realizou para fins de discutir e aprovar o presente writ coletivo:

Art. 21 da Lei 12.016/09 - "O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial 23 .

"II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante".

Art. 22 da Lei 12.016/09 -"No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

Súmula 629 do STF - "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes" 4 .

35. Com estes fartos fundamentos, a única conclusão a se depurar do caso em concreto é que não se trata aqui de ação ordinária coletiva (art. 5 º, inc. XXI, da CF) , mas sim de Mandado de Segurança Coletivo (art. 5 º, inc. LXX, da CF) , este último possui um rito próprio que não se confunde, simplistamente como quer a Fazenda, com a hipótese do art 5º, XXI d CF CF, não sendo, portanto, correta a fixação do nosso caso ao paradigma distinto, como é o Tema 499, aliás, com bem pontuou o Douto Desembargador Presidente do Eg. Tribunal Paulista, quando reconsiderou sua decisão para cassar a anterior admissão do recurso extraordinário.

7. DO PEDIDO

Por derradeiro, com fundamento no melhor direito, o (a/s) recorrido (a/s) requer (em) a NÃO ADMISSÃO do presente recurso e ao final postulam o NÃO PROVIMENTO do Recurso Especial, mantendo-se o r. acórdão, ora recorrido, bem como reiteram todos os fundamentos da inicial e manifestações posteriores.

Por fim, requer que as intimações e publicações sejam realizadas em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, SOB PENA DE NULIDADE.

São Paulo/SP, 16 de setembro de 2016

NomeNEGRI DA SILVA Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF