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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.05.0001

Petição - Ação Hipoteca contra Residencial Paradiso - Spe

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 7a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SALVADOR- BAHIA

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em que litiga com RESIDENCIAL PARADISO LTDA SPE. e BANCO PAN S.A, vem, diante da decisão interlocutória de fl. 304, apresentar CONTRARRAZÕES ao recurso de Apelação de fls. 265/292 interposto pelo réu BANCO PAN S.A, pugnando pela remessa à instancia superior.

Pede e espera deferimento.

Salvador, 27 de outubro de 2019.

ADRINome BORGES

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

APELANTE: Nome

APELADO: Nome

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 7a VARA CÍVEL DE SALVADOR - BAHIA

Eg. Tribunal,

Colenda Câmara Cível,

CONTRA-RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

A sentença do juízo a quo, no tocante ao que foi impugnado pelo recorrente, deve ser mantida, uma vez que a matéria foi examinada de acordo com as normas processuais, e em sintonia com as provas juntadas. A decisão, assim, se fundamenta nas normas jurídicas aplicáveis, não havendo que se falar em error in judicando ou error in procedendo.

1. DA SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação declaratória de nulidade de hipoteca em que a parte autora/apelada adquiriu o apartamento de nº 702 do Ed. Residencial Paradiso.

Não obstante desde 14 de maio de 2013 o apelado ter promovido a quitação do preço ajustado no contrato de compra e venda, o mesmo se encontra impossibilitado de registrar sua propriedade no cartório de imóveis competente, uma vez que permanece sobre o apartamento gravame hipotecário constituído em favor do Banco PAN, ora apelante.

Em sede de defesa, o Banco apelante arguiu preliminar de ilegitimidade, e no mérito alegou legalidade da hipoteca firmada, bem como impugnou o comprovante de quitação do imóvel acostado aos autos pela apelada.

A sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau julgou procedente os pedidos formulados na exordial sob o prisma da responsabilidade solidaria entre o empreendimento e o agente financeiro, e a boa fé objetiva entabulado na sumula 308 do STJ.

Inconformado, o banco Réu interpôs o recurso de apelação em tela, o qual não merece qualquer guarida.

2. DO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

O banco apelante afirma que não possui legitimidade passiva para ser réu na demanda pois não participou do contrato celebrado entre a apelada e a construtora.

Sucede que a apelada pleiteia o cancelamento da hipoteca que incide sobre o imóvel por ela adquirido, a qual foi imposta em razão de negócio jurídico firmado entre os réus, sendo o apelante beneficiário direto da garantia hipotecária que pesa sobre bens de titularidade da apelada.

Por obvio, sendo o Banco apelante o responsável pela imposição do gravame hipotecário, somente o mesmo pode realizar a liberação do ônus, seja por intervenção judicial ou pela quitação do contrato firmado entre este e a construtora ré, restando flagrante sua legitimidade.

Neste ponto, a jurisprudência consolidada pelo Tribunal de Justiça da Bahia e os demais tribunais pátrios se manifestam acerca da legitimidade no agente financiador nas demandas de cancelamento de baixa de hipoteca:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - VENDA DE UNIDADES HABITACIONAIS - QUITAÇÃO DA UNIDADE PELO PROMITENTE-ADQUIRENTE - BOA FÉ - HIPOTECA QUE RECAI SOBRE O IMÓVEL ADQUIRIDO - GARANTIA INSTITUÍDA PELA CONSTRUTORA PERANTE O AGENTE FINANCIADOR - OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA DEFINITIVA - CANCELAMENTO/BAIXA DA HIPOTECA – NECESSIDADE - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 308 DO STJ - GRAVAME SEM EFICÁCIA CONTRA O PROMITENTE-COMPRADOR – SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU DOTADA DE JURIDICIDADE - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO – COMPROVAÇÃO DE PREPARO SUFICIENTE - (...). RECURSO DE APELAÇÃO - I - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA. Segundo as lições do professor Humberto Theodoro Júnior, citando Liebman, Buzaid e Arruda Alvim: –ga legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. 'É a pertinência subjetiva da ação.' (...) Entende o douto Arruda Alvim que 'estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença'."(in Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 67) In casu, verifica-se, claramente, que o Apelante deverá suportar os efeitos da demanda julgada procedente, porquanto a Apelada ajuizou ação para que seja desconstituída/baixada a hipoteca do imóvel apartamento dado em garantia ao Apelante. Portanto, o Banco Apelante, figurando como credor hipotecário, é parte passiva legítima para responder pelo pedido de desconstituição da garantia. (...) 3 - Diversas demandas deste jaez foram (e ainda são!) ajuizadas corriqueiramente perante o Poder Judiciário, tendo o STJ pacificado o assunto ao editar o enunciado de Súmula 308 com a seguinte redação:"a hipoteca

firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel."II – 4 - Com efeito, a adquirente, ora Apelada, após promessa irretratável de compra e venda de imóvel firmada com a construtora RJ CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA, e posterior quitação integral do imóvel (fato incontroverso!) - sobretudo à vista do farto conjunto probatório acostados aos autos, especificamente termo de quitação contratual de fls.12 -, terá o direito inconteste de receber e lhe ser outorgada a respectiva e definitiva escritura pública, ainda que o imóvel tenha sido dado em garantia pela construtora ao agente financiador Apelante. Relevo que se trata de questão com entendimento consolidado no sentido de que a garantia hipotecária de financiamento para construção de imóveis, constituída pela construtora em favor de instituição financeira, não tem eficácia contra adquirente de boa-fé, que quitou integralmente o preço, como desencadeou na espécie dos autos. (...) (REsp nº 578.981, GO, Relator para o acórdão o eminente Ministro Castro Filho, publicado no DJ de 27.06.2005). II – 7 - PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0385908-17.2012.8.05.0001, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 24/09/2015 ) (TJ-BA - APL: 03859081720128050001, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 24/09/2015).

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO CONSTITUTIVA NEGATIVA DE HIPOTECA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Pedido de cancelamento de hipoteca constituída pela construtora em favor do banco. A instituição financeira, beneficiária da garantia, tem legitimidade para figurar no polo passivo. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago

Saraiva, Julgado em 22/11/2018). (TJ-RS - AC: (00)00000-0000RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Data de Julgamento: 22/11/2018, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2018)

Até mesmo porque se a apelante pleitear a baixa do gravame no cartório de imóveis, não terá nenhum êxito. Da mesma forma, se a construtora pleitear unilateralmente a baixa, também terá seu pedido negado.

Repita-se apenas o credor hipotecário pode liberar o ônus, restando flagrante a sua legitimidade na presente demanda.

Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Outrossim, a protelatória tese de que a unidade não foi quitada é rebatida com os documentos de fl. 30/31, não havendo que se falar em ausência de prova sobre pagamento, bem como a ré Residencial Parasiso Ltda SPE sequer contesta os comprovantes acostados, restando incontroverso a quitação do preço ajustado.

O que é buscado, desta maneira, é a anulação da hipoteca incidente sobre o imóvel pertencente a apelada e já quitado pela mesma.

Neste ponto, o Superior Tribunal de Justiça já firmou posicionamento acerca da ausência de eficácia da hipoteca perante os promitentes compradores, nos termos da Súmula nº 308:

Súmula n. 308/ STJ - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

A aplicação desta Súmula é consolidada em todos os tribunais pátrios, em especial o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, EM TODAS AS SUAS CÂMARAS CÍVEIS:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. BEM IMÓVEL. HIPOTECA ENTRE A CONSTRUTORA E INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DECISÃO DO MAGISTRADO A QUO DEFERINDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1.É assente na jurisprudência que a hipoteca instituída pela construtora ao agente financiador que recai sobre unidade imobiliária é ineficaz perante os promissários-compradores, a partir de quando celebrada a promessa de compra e venda. Súmula nº 308, do STJ. 2. Desse modo, os argumentos agitados na irresignação, em exame perfunctório, não se mostram relevantes, pois os agravados já pagaram o valor integral do imóvel (fls. 51), constando expressamente no contrato firmado pelas partes que a hipoteca incidente sobre o imóvel seria liberada depois do pagamento do preço total do contrato (fls. 40). Ademais, como já dito, a negociação da dívida da construtora com o agente financeiro não pode impedir a outorga da escritura pública em favor dos agravados, sobretudo por que já cumpriram com sua obrigação contratual. Decisão agravada mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

AGRAVO DE INSTRUÇÃO TJBA 0014514- 89.2013.8.05.0000, Comarca: Salvador, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data do julgamento: 09/12/2013, Data de registro: 18/12/2013

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - RITO SUMÁRIO - HIPOTECA OUTORGADA ANTERIOR OU POSTERIORMENTE A CELEBRAÇÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA - SÚMULA 308 DO STJ - LITISCONSÓRCIO PASSIVO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO CONFIGURADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 20, §§ 3 E 4º DO CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. Ao teor da súmula 308 do STJ, é assente na jurisprudência o entendimento no sentido de que tendo honrado com a totalidade de suas obrigações, quitando todo o financiamento, o promitente comprador, adquirente de boa-fé, fica excluído dos ônus decorrentes da inércia da construtora, que não resgatou a hipoteca junto ao banco financiador da construção. Assim, não tendo o adquirente qualquer participação na relação jurídica de direito substancial estabelecida entre o Banco e a Construtora, a hipoteca é ineficaz em relação a ele, impondo-se, destarte, o cancelamento da garantia hipotecária que recai sobre o imóvel. (...)

APELAÇÃO TJBA, 0019346-75.2007.8.05.0001, Relator (a): Gesivaldo Nascimento Britto, Comarca: Salvador, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data do julgamento: 08/05/2012, Data de registro: 17/11/2012

AÇÃO RESCISÓRIA - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - PRELIMINARES - NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA - QUESTÃO DE MÉRITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - PRELIMINARES REJEITADAS - SENTENÇA RESCINDENDA - AFRONTA A DISPOSIÇÃO DE LEI FEDERAL - ART. 1.420 DO CÓDIGO CIVIL - ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - HIPOTECA INEFICAZ - SÚMULA 308 STJ - SENTENÇA RESCINDIDA - PEDIDO PROCEDENTE. (...) Em relação ao compromissário-comprador de imóvel, a hipoteca firmada entre a construtora e a instituição bancária é ineficaz, porquanto inadmissível que a coisa continue dada em garantia em favor de quem não pode alienar o bem. A arguição de impossibilidade de cumprimento da obrigação, em razão de discussão judicial entre as rés (ação revisional de financiamento), desserve para elidir a pretensão rescindenda, porquanto constitui pendência jurídica alheia aos interesses da autora, que não pode impedir a lavratura da escritura do bem. Deve ser rescindida a sentença, nos moldes do art. 485, V, do CPC, se constatada violação a literal disposição de lei. Sentença rescindida. Ação procedente.

AÇÃO RESCISÓRIA TJBA - 0314837- 55.2012.8.05.0000, Relator (a): Telma Laura Silva Britto, Comarca: Salvador, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data do julgamento: 15/10/2013, Data de registro: 31/10/2013

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA. Contrato de financiamento celebrado entre construtora e agente financeiro para edificação de imóvel, com instituição de hipoteca sobre o próprio bem construído, que foi integralmente quitado pelo adquirente. Sentença que julgou procedente o pedido e determinou a retirada do gravame. É assente na jurisprudência dos tribunais superiores, e deste sodalício, que a hipoteca instituída pela construtora ao agente financiador, que recai sobre unidade imobiliária, é ineficaz perante os promissários-compradores, a partir de quando celebrada a promessa de compra e venda. Súmula nº 308 do STJ. Sentença mantida. Recurso não provido

APELAÇÃO TJBA - 0122682-08.2001.8.05.0001, Relator (a): Cynthia Maria Pina Resende, Comarca: Salvador, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data do julgamento: 28/01/2014, Data de registro: 30/01/2014

O banco Apelante afirma em seu recurso que possui ação de execução contra a construtora visando a satisfação do crédito hipotecário. No entanto, eventual saldo devedor que a construtora possua junto ao réu Residencial Paradiso Ltda-SPE não poderá resultar na constrição do patrimônio da apelada, que já quitou o preço de sua unidade.

A apelada não possui qualquer participação na relação jurídica de direito substancial estabelecida entre o a construtora e a apelante, sendo a hipoteca é ineficaz em relação a ela, impondo-se, destarte, o cancelamento da garantia hipotecária que recai sobre os imóveis.

O Banco apelante também insurge contra a condenação dos danos morais causados a apelada.

Ocorre que desde 2013 a apelada promoveu a quitação do imóvel e até os dias atuais permanece privada do direito pleno de propriedade de seu bem em razão da conduta insistente do Banco apelante.

E consoante com a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, a manutenção do gravame hipotecário representa manifesta negligência e evidente descaso com a apelada, resultando em prejuízos dignos de reparação. Em reforço:

APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL. DEMORA NA BAIXA DA HIPOTECA. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NA EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS PREVISTOS NO ART. 85, § 2º, DO CPC. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. Compulsando os autos, verifica-se que a dívida foi devidamente quitada há 25 anos e a parte ré, mesmo assim, se nega a baixar o gravame, restando patente, portanto, o dano moral. Em outras palavras, entendo que na hipótese de demora na baixa do gravame está presente o dever de indenização, em virtude da intranqüilidade que causa a situação de penúria, bem como em razão da limitação descabida ao direito de propriedade do adquirente

(...).(TJ-DF 00000-00 0013155-24.2016.8.07.0007, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/12/2017, 3a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/01/2018 . Pág.: 675/680)

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CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSTRUTORA. GARANTIA HIPOTECÁRIA JUNTO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEFEITO DE FORMA DA SENTENÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO CREDOR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. HIPOTECA INDEVIDA. SÚMULA 308 DO STJ. APLICABILIDADE. NULIDADE DA GARANTIA. ADQUIRENTE. PAGAMENTO INTEGRAL DO IMÓVEL. DEMORA NA BAIXA DA HIPOTECA. DANOS MORAIS. APELAÇÕES CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS. (...)- No ajuizamento de ação visando a obtenção de escritura de imóvel livre de quaisquer ônus, a instituição financeira figura como litisconsorte passivo necessário, devendo, tanto o banco credor, como a construtora/incorporadora do empreendimento, constituirem-se no polo passivo da demanda. 3 Â- Haja vista o entendimento consignado na Orientação nº 308, da Súmula do STJ, não há falar-se em pedido juridicamente impossível. 4 - Preliminares afastadas. 5 Â- Segundo consta do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, –a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.– (Súmula 308, STJ). Aplicabilidade. 6 - –Afigura-se descabida a manutenção de hipoteca sobre o bem de terceiro adquirente de boa-fé, notadamente quando já quitado o valor do imóvel, não podendo este ser penalizado com a constituição de gravame advindo de relação da incorporadora com a instituição financeira. Declaração de nulidade da hipoteca, porquanto incidente o entendimento explicitado pela Súmula 308 do STJ.– (Precedente: TJ-RS; Apelação Cível Nº (00)00000-0000). 7 Â- A demora no cancelamento da hipoteca por aqueles que têm a obrigação de resolvê-la, quer seja a instituição financeira quer seja a construtora/incorporadora, constitui ato ilícito, tornando certa a reparação por danos morais. 8 Â- Apelações conhecidas e não providas. (TJPI | Apelação Cível Nº (00)00000-0000.003372-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura |3a Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 10/07/2013).

Diante de todo o exposto, restando ineficaz o gravame hipotecário, deve ser procedido o registro do seu cancelamento na matrícula do imóvel, permitindo que a apelada tenha plena fruição de seus bens, bem como deve ser mantida a condenação de danos morais ordenada pelo juízo de piso.

3. REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do tudo exposto, deve o recurso de apelação ter seu provimento negado por este Egrégio Tribunal, com a condenação do recorrente à majoração dos honorários, nos termos do artigo 85, § 1º do Código de Ritos.

Pede e espera deferimento.

Salvador, 28 de outubro de 2019.

ADRINome BORGES

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF