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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0010

Recurso - TRT04 - Ação Fruição / Gozo - Atord - contra Vonpar Refrescos

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Fls.: 2

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA 10a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende com VONPAR REFRESCOS S.A. , vem, respeitosamente, por seus procuradores signatários, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar RECURSO ORDINÁRIO , na forma do art. 895, I, da CLT, conforme as razões a seguir expostas, requerendo sejam as mesmas recebidas, processadas e encaminhadas ao segundo grau de jurisdição para apreciação e julgamento, nos termos da lei.

Em tempo, cumpre salientar que foram atendidos os requisitos extrínsecos, pois o recurso é tempestivo, haja vista a disponibilização da r. sentença de embargos em 25.10.2017 (quarta-feira), com publicação no primeiro dia útil subsequente 26.10.20170 (quinta-feira), com o início da contagem em 27.10.2017 (sexta-feira) e o término em 03.11.2017 (sexta-feira). Ainda, a parte encontra-se regularmente representada, conforme procuração e substabelecimentos juntados aos autos, estando dispensada do preparo, em razão da concessão do benefício da Justiça Gratuita, conforme consta na r. sentença. Por fim, inexiste fato impeditivo ou extintivo do direito de interpor o presente recurso.

Quanto aos requisitos intrínsecos, também restaram plenamente preenchidos, uma vez que a presente medida é cabível e adequada à reforma da decisão (art. 895, I, da CLT), a parte é legítima para recorrer e possui interesse recursal, pois foi sucumbente nos objetos do presente recurso.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre/RS, 31 de outubro de 2017.

NomeEduardo Haas

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome

Recorrida: VONPAR REFRESCOS S.A.

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Egrégia Turma

Eméritos Julgadores

1. DA JORNADA DE TRABALHO.

1.1. Do intervalo intrajornada referente ao período COM cartão ponto

Merece reforma a r. sentença que indeferiu o pedido de pagamento de hora extra pela não concessão do intervalo intrajornada por entender que os registros são pré- assinalados e o reclamante fazia pausa para almoço "fora da sede da empresa" .

Não pode ser mantida a decisão.

De fato, restou comprovado nos autos pela testemunha ouvida (Nome - ID. 851776f - Pág. 1 e 2), que NÃO era possível usufruir da totalidade do intervalo intrajornada . Nesse sentido, seu depoimento:

fazia o intervalo em campo, pois fazia atividade externa, de 20/30/40 minutos ; [...] como supervisor de vendas e execução também registrava horário de trabalho e laborava das 07h às 18h/19h/19h30min, com intervalo de 20/30/40 minutos , de segunda a sexta-feira, bem como trabalhava aos sábados das 07h às 13h; [...] todos os supervisores de vendas de execução tinham as mesmas condições de trabalho, pois era uma regra;

Ora, o fato do trabalhador laborar em ambiente externo não faz presumir o gozo integral do intervalo intrajornada, ainda mais quando há prova comprovando o gozo de período inferior.

Como se verifica o recorrente se desincumbiu de seu ônus de provar (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC) que não era possível o gozo da totalidade do intervalo intrajornada previsto no art. 71, caput , da CLT.

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Ao contrário do entendimento do D. Juízo, o recorrente gozou de forma parcial o intervalo referido justamente por ter que cumprir a determinação da recorrida de realizar suas atividades dentro de sua jornada .

Nesse sentido, decisões do E. Tribunal Regional da 4a Região, in verbis:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INTERVALOS INTRAJORNADA. Devidamente préassinalados os registros de horário com uma hora para intervalo intrajornada, é do reclamante o ônus de comprovar a fruição parcial, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC. No caso, desincumbindo-se de tal ônus, pois existente prova da fruição apenas parcial, entende-se devido o pagamento de uma hora extra, como postulado. Recurso desprovido, no tópico. (TRT da 4a Região,

Órgão Julgador: 5a Turma, Processo nº 0001116-55.2012.5.04.0205, Data de

Publicação no DEJT: 07.08.2014. Relatora: Juíza Convocada Angela Rosi Almeida

Chapper. Ementa extraída do sítio: www.trt4.jus.br)

Os intervalos intrajornada são medida de segurança, higiene e saúde no trabalho, não sendo possível admitir a argumentação de que o empregador não possui meios de controlar a sua efetiva fruição pelos empregados .

Assim, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo mínimo importa o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo legal ou normativo, como determina o § 4º do art. 71 da CLT e o entendimento pacificado no item I da Súmula nº 437 do TST.

Ocorre que a redação do § 4º do art. 71 da CLT é inequívoca ao determinar que: "Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho" .

Nesse sentido, o conteúdo do item I da Súmula nº 437 do TST é ainda mais claro ao dispor que: "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo , para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração" .

Inclusive, a prática da empresa de determinar rotinas de trabalho que não permitem aos seus empregados gozar o intervalo intrajornada mínimo previsto no art. 71, caput, da CLT, é de conhecimento deste E. Tribunal Regional do Trabalho, que vem condenando-a ao pagamento das horas extras decorrentes da não concessão integral do intervalo intrajornada,

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conforme ementas abaixo transcritas, como exemplo, referente a ações similares envolvendo a mesma empresa ora reclamada :

INTERVALOS INTRAJORNADA. Considera-se que a regra do § 4º do art. 71 da CLT dispõe no sentido de ser devido o pagamento da totalidade do intervalo legal assegurado pelo caput do referido dispositivo, ainda que gozado parcialmente. Tal entendimento está em consonância com o item I da Súmula nº 437 do TST. Recurso ordinário da reclamada desprovido. (TRT4, 0020341-09.2013.5.04.0017 (RO),

RECORRENTE/RECORRIDO: Nome, VONPAR REFRESCOS

S.A., Julgador: 4a Turma, RELATOR: Nome, Data de

julgamento: 22.07.2015)

INTERVALOS INTRAJORNADA. Tratando-se de intervalo para repouso e alimentação,

medida de saúde e segurança do trabalho, é obrigatória a sua concessão integral.

Devido o pagamento integral do período mínimo legal a título de horas extras, nos

termos do § 4º do art. 71 da CLT e Súmula 437 , I, do TST. (TRT4, 0021220-

67.2014.5.04.0021 (RO), RECORRENTE/RECORRIDO: EDIR EMMEL, VONPAR

REFRESCOS S.A., Órgão julgador: 10a Turma, RELATOR: Nome,

Data de julgamento: 23.07.2015)

Assim, requer a reforma da r. sentença para deferir o pagamento da hora extra correspondente ao intervalo intrajornada contratual com o respectivo adicional, com reflexos, nos moldes os pedidos de letras d da petição inicial.

1.2. Do intervalo intrajornada contratual - período com cartão ponto e sem cartão ponto

Face a violação do intervalo intrajornada, deverá ser deferido ao autor 2h (até 30/04/2013) e 1h30min (após 01/05/2013) extraordinárias, eis que são os intervalos contratualmente previstos. Vejamos:

ID. 488d47a - Pág. 1

Imagem não disponível

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ID. 6ab7090 - Pág. 4

ID. (00)00000-0000- Pág. 1

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Assim, deve a ré ser condenada ao pagamento como hora extra da totalidade do intervalo contratual, ante sua violação.

Assim, requer a reforma da r. sentença para deferir o pagamento da hora extra correspondente ao intervalo intrajornada contratual com o respectivo adicional, com reflexos, nos moldes os pedidos de letras d da petição inicial.

1.3. Da jornada fixada referente ao período SEM cartão ponto - horário de término da jornada de trabalho

Em que pese o juízo tenha afastado a exceção de controle de jornada do art. 62, I da CLT, bem como, a ré não tenha apresentado qualquer documento de jornada do período e a prova testemunhal produzida, o juízo limitou a jornada do autor às 18h. Merece reforma.

Conforme devidamente certificado na decisão a reclamada resta confessa, ante a inexistência de apresentação dos registros de jornada do autor.

Desta forma, resta aplicável o conteúdo da Súmula 338 do TST, devendo ser acolhida a jornada da exordial, desde que não haja prova em contrario.

A ré NÃO produziu qualquer prova referente à jornada do autor na demanda.

Além do mais, a testemunha Nome- ID. 851776f - Pág. 1 e 2, confirma os horários da exordial:

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como supervisor de vendas e execução também registrava horário de trabalho e laborava das 07h às 18h/19h/19h30min , com intervalo de 20/30/40 minutos, de segunda a sexta-feira , bem como trabalhava aos sábados das 07h às 13h; [...] todos os supervisores de vendas de execução tinham as mesmas condições de trabalho, pois era uma regra ; diariamente havia reuniões matinais, de segunda a sexta-feira, a partir das 07h com duração de 45/60 minutos, bem como reuniões vespertinas a partir da chegada dos promotores e vendedores, ou seja, a partir das 17h40min/18h, com duração de 30/45 minutos, sendo que após os supervisores de vendas e execução planejavam a matinal do dia seguinte, consumindo mais 01 hora ou 01 hora e pouco; o reclamante também participava das reuniões e acredita que preparava a reunião para o dia seguinte, pois tinha uma equipe de vendedores;

Assim, deve ser reformada a decisão de origem quanto ao término da jornada fixada, eis que ante a confissão da reclamada e a prova produzida, resta comprovado que o término da jornada do autor se dava às 19h, para deferir o pagamento das horas extras com os respectivos adicionais, com reflexos, nos moldes os pedidos de letras c da petição inicial.

1.4. Da inaplicabilidade da OJ nº 397 da SDI-1 do TST

Merece reforma a r. sentença no ponto em que determinou a aplicação da OJ 397 da SDI-I, do TST, no cálculo das horas laboradas acima da 8a diária e da 44a semanal.

Isso porque, o fato de o empregado receber comissões não lhe retira o direto à remuneração pelas horas extras prestadas . O contrato de trabalho é comutativo, ou seja, a relação de vantagem e sacrifício é subjetivamente equivalente, havendo certeza quanto às prestações. Sob esse prisma, a limitação da remuneração pelo trabalho extraordinário ao adicional legal, sem o direito ao pagamento da hora de trabalho extraordinário, resulta em lesão pelo desrespeito à igualdade das prestações (trabalho - salário).

Com efeito, não é possível concluir que a produção remunerava trabalho suplementar, quando o empregado conjuga outras tarefas designadas no dia a dia, por determinação do empregador, NÃO quitadas por aquele fator. Também há que se considerar que muitos atendimentos realizados pelo recorrente, durante o tempo de trabalho extraordinário, não resultaram na concretização da venda, de modo que a adoção do critério de remuneração adotado na r. sentença acarretaria a violação ao disposto no caput do art. da CLT 1 , pois resultaria na chancela de tempo de trabalho à disposição do empregador, sem direito a remuneração.

Como se verifica da prova dos autos, a jornada extraordinária se dava quando o autor era obrigado a participar de reuniões, períodos nos quais estava impossibilitado de realizar venda, sendo inaplicável referida orientação jurisprudencial. Transcreve-se a prova oriunda do depoimento da testemunha Nome- ID.

1 Art. da CLT- Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do

empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

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851776f - Pág. 1 e 2:

diariamente havia reuniões matinais , de segunda a sexta-feira, a partir das 07h com duração de 45/60 minutos, bem como reuniões vespertinas a partir da chegada dos promotores e vendedores, ou seja, a partir das 17h40min/18h, com duração de 30/45 minutos , sendo que após os supervisores de vendas e execução planejavam a matinal do dia seguinte, consumindo mais 01 hora ou 01 hora e pouco ;

Assim, requer a reforma da r. sentença para afastar a aplicação do critério da da OJ 397 da SDI-I, do C. TST, no cálculo das horas extras acima da 8a diária e 44a semanal, condenando a reclamada ao pagamento das respectivas horas extras (hora + adicional), com relação a todas as parcelas salariais.

1.4.1. Da inaplicabilidade da OJ 397 da SDI-1 do TST às horas extras decorrentes da violação ao intervalo intrajornada

A título de argumentação, cumpre destacar, ainda, que não há falar em adoção dos critérios previstos na OJ 397 da SDI-1 do TST às horas extras decorrentes da violação ao intervalo intrajornada , na hipótese de deferimentos destas por esta Colenda Turma, uma vez que estas horas extras são fictas e, portanto, não foram remuneradas pela remuneração variável, na forma do § 2º do art. 71 da CLT, que prevê que "os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho".

Em que pese o recorrente discorde desse entendimento, a OJ 397 da SDI-I, do TST, ao consignar que as horas extras prestadas pelo comissionista sejam remuneradas exclusivamente com o respectivo adicional e ao determinarem a utilização do número de horas efetivamente trabalhadas como divisor, partem do pressuposto de que as comissões auferidas com as vendas durante a sobrejornada já remuneram o valor da hora simples. No entanto, não é este o caso ora debatido, uma vez que o intervalo para repouso e alimentação do trabalhador é excluído da jornada e, por consequência, não é remunerado .

Nesse sentido, oportuno colacionar a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. [...] 3. COMISSIONISTA. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA. EFEITOS. A Súmula 340/TST não se aplica à hipótese em que não se franqueia ao empregado comissionista puro o usufruto pleno do intervalo intrajornada, na medida em que o período não se integra à jornada ( CLT, art. 71, § 2º) e a Lei, expressamente, reserva-o para cessação do trabalho. Em tais casos, incide por completo a inteligência da Súmula 437, I, do TST, deferindo-se ao trabalhador não só o adicional de horas extras, mas, ainda, o valor-hora pertinente ao labor por produção, com a natureza salarial que o item III da referida súmula autoriza . Recurso de revista não conhecido. 4. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. [...]( RR - 706-65.2012.5.09.0008 ,

Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento:

06/05/2015, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)

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[...] 3. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS INTERVALARES. Não há falar em aplicação da Súmula nº 340 do TST, a qual trata, genericamente, das horas extraordinariamente laboradas pelo comissionista, porque não retrata a situação específica em análise, qual seja a de reconhecimento de horas extras pela supressão do intervalo destinado a repouso e alimentação do trabalhador. Ademais, a limitação do pagamento apenas ao adicional justifica-se somente nos casos em que o empregado já recebeu pagamento normal pelo período que se reputa extraordinário, tal como ocorreria caso se tratasse de horas extras habituais prestadas pelo comissionista puro. Diferentemente, no caso de ausência do intervalo para descanso, não se pode considerar que o salário normal engloba esse período, pois se trata de lapso excluído da jornada, o qual, por consequência, não é remunerado. Recurso de revista conhecido e provido . 4. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. [...] ( RR - 1467-22.2012.5.04.0401,

Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 14/10/2015, 8a Turma,

Data de Publicação: DEJT 16/10/2015)

Além disso, o art. 71, caput , da CLT é claro ao determinar que "em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual, será, no mínimo, de uma hora". Em seu parágrafo 4º, preceitua o mesmo artigo que, não concedido o intervalo intrajornada, o empregador "ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal".

Esta é a inteligência do item I da Súmula 437 do TST: "I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração" .

Assim, requer seja afastada a aplicação do critério da da OJ 397 da SDI-I, do C. TST, no cálculo das horas extras decorrentes da violação ao intervalo intrajornada, condenando a reclamada ao pagamento de uma hora extra (hora + adicional) por dia, com relação a todas as parcelas salariais.

1.5. Da invalidade dos regimes compensatórios adotados no período com registro de jornada

Merece reforma a r. sentença que entendeu como válidos os regimes compensatórios adotados pela recorrida.

Os regimes compensatórios mantidos pela ré são NULOS pelos seguintes motivos:

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a) Os cartões-ponto juntados aos autos não refletem a correta integralidade da jornada laborada, eis que os intervalos intrajornadas não foram corretamente registrados.

b) Ao contrário do concluído pela decisão recorrida, a coexistência de regimes compensatórios implica nulidade de ambos os sistemas, já que a reclamada adotava o regime de compensação semanal para supressão do labor aos sábados em concomitância com regime de banco de horas. Prova disso, por exemplo, é a compensação de jornada prevista no contrato de trabalho de ID. 488d47a - Pág. 1.

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A adoção concomitante dos dois regimes é incompatível porque, enquanto a adoção de regime semanal se destina a reduzir a carga horária diária de trabalho ou suprimir um dia de trabalho na semana , a sistemática de banco de horas permite a ampliação da carga horária e o trabalho extraordinário sem o pagamento de horas extras, postergando a concessão de folgas compensatórias para momento de interesse do empregador, o que se contrapõe à finalidade do regime de compensação semanal. Assim, ambos os regimes devem ser declarados nulos .

c) Era imposto ao reclamante labor em dia destinado à compensação, qual seja, o SÁBADO . Demonstra-se:

ID. f94f2e7 - Pág. 1 - 10/12/2011, 24/12/2011

ID. f94f2e7 - Pág. 3 - 17/09/2011, 24/09/2011

ID. a22ab77 - Pág. 2 - 27/10/2012

O mesmo ocorreu nos demais meses.

Ou seja, de fato a ré não aplicava o regime compensatório semanal, impondo ao reclamante labor no dia destinado à compensação.

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d) Além disso, os cartões-ponto não se prestam a separar as horas destinadas à compensação semanal e as horas destinadas ao banco de horas, razão por que é impossível verificar se nos dias em que o reclamante supostamente trabalhou período inferior ao da jornada contratual o débito das horas foi realizado no banco de horas ou nas horas da semana destinadas à compensação do sábado .

d) Houve prestação habitual de jornada extraordinária , com extrapolação do limite máximo de horas de trabalho permitido por lei, inclusive além de 10 horas diárias , em afronta tanto ao disposto no art. 59 da CLT quanto ao previsto nas normas coletivas o que, ao contrário do concluído pela decisão recorrida, acarreta a nulidade do regime compensatório adotados .

e) A reclamada não cumpriu com os termos das normas coletivas que instituíram a compensação de jornada, pois não era observado o limite de horas permitido no banco de horas, tampouco os períodos de acerto do saldo de horas e a concessão das folgas, assim como não era disponibilizado o crédito e débito de horas ao empregado.

f) O fato de a reclamada não ter apresentado todos os cartões-ponto referentes a todo o período contratual também impede ao reclamante a conferência da alimentação do banco de horas , pois, como também constatado pela sentença, o acordo coletivo referente ao banco de horas estipula uma verificação do saldo de hora em período de um ano.

Assim, requer a invalidade do regime de compensação semanal e do banco de horas, bem como a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras prestadas além do limite diário de 8 horas diárias e 44 semanais, na forma do pedido de letra b da petição inicial.

2. DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

Merece reparo parcial a r. sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento das diferenças de participação nos resultados da contratualidade, por entender que "a prova contábil demonstrou que o autor recebeu participação nos lucros em valores compatíveis com critérios constantes nas normas coletivas".

Ocorre que a ré NÃO acostou os documentos necessários para apuração de diferenças da referida parcela, restando assim CONFESSA , impossibilitando a apresentação de demonstrativos pelo autor.

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Destaca-se que restaram prejudicadas as respostas de todos os quesitos formulados pelo reclamante , eis que a resposta do perito foi: "prejudicada a resposta, face à ausência dos documentos solicitados ao Reclamado conforme Id’s 551292e e 73b0556".

Ressalta-se, ainda, que, conforme documentos de ID’s 551292e e 73b0556, em duas oportunidades foram encaminhados à reclamada e-mail’s solicitado os documentos para a confecção da perícia, em 13.04.17 e em 23.05.17 sem, no entanto, obter resposta por parte da reclamada.

Considerando que o Perito ficou impossibilitado de calcular o valor devido a título de PLR, uma vez que a reclamada não juntou aos autos os documentos necessários para tanto, a reclamada deve ser considerada confessa, devendo ser arbitrado o valor referente a 5 salários do reclamante para cada parcela devida a tal título, conforme pedido de letra g da inicial.

Isso porque, o recorrente apenas poderia apontar alguma diferença de PLR da contratualidade caso a reclamada tivesse juntado aos autos a documentação requerida na petição inicial , ônus que lhe incumbia, ante o seu dever legal de documentação da relação de emprego, o que não foi realizado de fato, razão pela qual deve ser declarada confessa , na forma do art. 400 do NCPC, bem como considerando-se o disposto no art. 373, § 1º, do NCPC

Assim, requer a reforma da r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças a título de participação nos lucros e resultados durante todo o período contratual, conforme pedido de letra g da inicial.

CONCLUSÃO

Em razão do exposto, requer seja dado provimento às presentes razões de recurso para que seja reformada a r. sentença proferida.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre/RS, 31 de outubro de 2017.

NomeEduardo Haas

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeRafaela Gustchwager Gaspary

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF