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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0576

Recurso - TJSP - Ação Pagamento em Consignação - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C.C REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS c.c CONSIGNACAO EM PAGAMENTO C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C PEDIDO LIMINAR , que promove em desfavor de NomeS.A., postulando por seus advogados e procuradores infra- firmados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência para interpor tempestivamente o presente Recurso de Apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, requerendo:

a) seu recebimento nos efeitos devolutivo e suspensivo , nos moldes do artigo 1012 "caput" e § 1º e artigo 932, II , do Cód. Proc. Civil, sendo declarado o (s) efeito (s) em que é recebida (art. 1010 do CPC);

b) seja determinada a intimação da apelada, para que e em querendo, apresente suas Contra-Razões, como lhe faculta o artigo 1010, § 1º do CPC, no prazo previsto no artigo 1010 do mesmo diploma processual.

c) respondido ou não o presente recurso, sejam os autos conclusos a este R. Juízo, determinando-se sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

d) Quanto ao recolhimento do preparo , com fundamento na Lei 1060/50, o apelante deixa nesta oportunidade de recolher o valor das referidas custas tendo em vista o apelante ser beneficiário da gratuidade da justiça e não ter condições para arcar com qualquer pagamento sem prejuízo do sustento próprio e familiar conforme fls. 26 , devendo ser recebido o presente recurso sob o manto da Justiça Gratuita.

Neste sentido:

"Benefício da assistência judiciária - Deferível em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição: O Benefício à assistência judiciária gratuita é garantia do direito fundamental de acesso à Justiça, daí o seu caráter público, que autoriza a sua concessão a quem alegar necessidade dele, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, devendo, portanto, ser deferido ao réu que o invocou, mediante afirmação de necessidade, na fase recursal, no propósito de obter o conhecimento do apelo independentemente de preparo. (Bol,. AASP. Nº 2307, 683. E- 18"

Assim, j. esta e as inclusa razões aos autos respectivos, são os termos em que,

P. Deferimento.

São José do Rio Preto - SP, 11 de maio de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: Nome

Apelado: NomeS.A.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

2a Vara Cível - Comarca de São José do Rio Preto / SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL!

NOBRES JULGADORES !

AUGUSTA CÂMARA!

I - SINTESE DOS FATOS, SENTENCA RECORRIDA.

Nobres Julgadores, em breve síntese, trata-se de Ação declaratória de direito c.c revisional de contratos bancários c.c consignação em pagamento c.c repetição de indébito c.c pedido liminar que promove em desfavor do NomeS.A..

Na referida ação o apelante requereu a produção de LAUDO PERICIAL CONTABIL, para apurar VALORES EXPURGADOS, TARIFAS E JUROS COBRADOS A MAIOR e que devem ser restituídos.

Ato contínuo o Nomecontestou o feito por negativa geral e NÃO IMPUGNOU o pedido de nomeação de perito judicial.

Contudo, o juízo recorrido julgou improcedente o feito, utilizando-se de argumentos completamente incompatíveis com a doutrina e jurisprudência dominante, ignorando a NECESSIDADE da realização da PERICIA CONTÁBIL.

Nobres Julgadores, data máxima vênia, não merece prosperar a decisão proferida devendo ser totalmente anulada e reformada julgando procedente o pleito do apelante, fazendo-o pelas seguintes razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

II - RAZOES DE DIREITO DO PRESENTE RECURSO

Nobres julgadores, o apelante apresenta a seguir as razões de direito que ensejam a anulação e reforma da sentença ora recorrida, senão vejamos:

Colenda Câmara de Justiça, ousa-se discordar diametralmente do r. juízo de primeira instância tamanhos os absurdos proferidos na sentença ora recorrida.

O apelante protesta veementemente contra o entendimento do julgador "a quo" contrário à Lei e jurisprudência dominante.

Com o devido respeito, não está correto o M.M. Juiz de primeira instância quando afirma "... desnecessária, em meu sentir, a produção de prova pericial"

Inaceitável no presente caso, que se profira uma decisão DESPREZANDO A NECESSIDADE DA PERÍCIA CONTÁBIL JUDICIAL CERCEANDO DIREITO DE DEFESA DO APELANTE AO NÃO NOMEAR PERITO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DA MESMA!.

Ora, como pode o MM julgador afirmar que não houve anatocismo?

Data vênia, o MM JUIZ NÃO É CONTADOR PARA AFIRMAR QUE NÃO HOVE ANATOCISMO!

Excelências, PROVAR-SE-A a seguir, que TODOS os argumentos do r. juízo recorrido NÃO ENCONTRAM AMPARO NA MAIS MODERNA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES DO PAÍS VEJAMOS.

1º - ENTENDIMENTOS DO STF E STJ EM CASO ANÁLOGO.

O apelante pede vênia para transcrever brilhante sentença do MM juiz Nomeem caso análogo utilizando-se de entendimentos dominantes do STJ e STF, a saber:

"Ação Revisional - Processo n. 0527/08 Requerente: PIRAGIBE ANTONIASSI e ILDA SPAGNOLI ANTONIASSI Requerido: BANCO REAL S/A. Vistos. Postula-se a revisão da movimentação financeira mantida entre as partes, por intermédio de utilização de crédito rotativo aberto em conta corrente (n. 00000-00, agência n. 1733) e de eventual (is) operação (ões) a ela vinculado (s), para exclusão de cobrança de juros excessivos e capitalizados e de" spread "superior a 20%, pelo que requer a procedência de tal pedido revisional com repetição do indébito em dobro, reconhecendo-se tratar de contrato de adesão, com encadeamento de operações e inversão do ônus da prova (fls. 02/36 e docs. 39/54). Em contestação, o requerido sustentou a legalidade das relações entabuladas, razão pela qual deve prevalecer a obrigatoriedade do contrato entre as partes, pelo que pugnou pela improcedência dos pedidos (fls. 93/114). Sobreveio réplica (fls. 116/136).

Assim brevemente relatado o caso dos autos, antecipa- se o julgamento com base nos dispositivos do CPC (Capítulo V do Livro I), para se decidir sobre a causa, já que a perícia, indispensável à natureza do litígio, é de se protelar para depois da decisão transitada em julgado, partindo-se do pressuposto de que o ato poderá ser realizado oportunamente, com mais rapidez e economia, e principalmente maior objetividade, após definidos os limites de sua abrangência, na dependência, como se vê, do desfecho da matéria de fundo, até porque é de conhecimento de todos, fato público e notório mesmo, que as instituições financeiras em geral praticam capitalização de juros, cumulação ilegal de verbas e detêm lucratividade exagerada sobre as negociações com elas travadas, cujo excesso deve ser expurgado, nos termos do dispositivo e de oportuna perícia, para se chegar ao quantum efetivamente devido, em liquidação de sentença por arbitramento, de responsabilidade da instituição financeira, por inexoravelmente se encontrar sob a regência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula 297 do STJ), que determina a inversão do ônus da prova .

A petição inicial preenche, ao menos formalmente, os pressupostos da lei de regência e introduz a demanda perante o juiz natural do caso .

No mérito propriamente dito, s.m.j., tem-se que a ação é parcialmente procedente , nos termos do dispositivo, pois envolve matéria de ordem pública. As instituições financeiras estão inexoravelmente sob a regência do Código de Defesa do Consumidor no trato com seus clientes (Súmula 297 do STJ).

E é por isso também que se reconhece que" A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores "(Súmula 286 do STJ ). Dessa forma, as operações denominadas" mata-mata "ou encadeamento de operações são reconhecidamente inválidas, para efeito de análise pelo Poder Judiciário, devendo ser tratadas como uma só operação. Por outro lado, com o julgamento da ADIN 2591, ficou assentado que compete ao BACEN a regulamentação das atividades bancárias.

Nesse sentido, adota-se a orientação jurisprudencial do STJ de que, não havendo contratação específica quanto ao percentual de juros, aplica-se subsidiariamente a taxa média de mercado (Verbetes 294 e 296 daquele Colendo Superior Tribunal ). De mais a mais, é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121 do STF), com exceção das cédulas de crédito.

Dessa forma, a Medida Provisória 2170-36, ou melhor, todas as suas edições, têm-se como ilegais, porque violam os limites constitucionais pertinentes . Nesse sentido, julgado unânime do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios: Argüição de Inconstitucionalidade 00000-00, Rel. Des. LÉCIO RESENDE, Conselho Especial, j. 4.7.2006, DJU 15/08/2006, p. 69. De igual modo, revela-se impossível a cumulação de correção monetária com a comissão de permanência (Súmula 30 do STJ) ou desta com os juros remuneratórios, destacando-se que estas duas últimas verbas já englobam a primeira.

Assim já se posicionou o E. STF, Tribunal Pleno, em 07/06/2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 00.000 OAB/UF, onde figuraram como Relatores o Min. CARLOS VELLOSO e o Min. EROS GRAU . A cobrança de multa moratória, ademais, não poderá ultrapassar o percentual de 2%, assim como os juros moratórios restringir-se-ão ao percentual de 1%, interpretando-se sistematicamente o NCC, art. 406, com o art. 161, § 1º, do CTN.

De outra banda, a Lei da Usura, que veda a lesão enorme, foi recepcionada pela CF/88 e não pôde ser revogada pela Súmula 596 do STF uma vez que esta não é lei, até porque a CF/88 não recepcionou o art. 4º, IX, da Reforma Bancária, que dava supedâneo à mesma. Portanto, vigora ainda no País a limitação da lucratividade em um quinto, ou seja, o" spread "bancário não poderá ultrapassar a 20%. Por fim, incabível devolução em dobro dos montantes representativos dos lançamentos que ora se reconhecem para efeito de expurgos, por depender de interpretação jurídica e somente sendo possível sua constatação através de realização de perícia, razões pelas quais também não se há falar na fixação de verba a título de danos morais. Assim, adota-se, para efeito de revisão, apenas a taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, se e quando inferior à taxa de juros contratada, de qualquer maneira entendendo englobar a taxa de juros a ser adotada a atualização monetária, a comissão de permanência, os juros remuneratórios," spread "etc., sendo que quaisquer encargos com tais nomenclaturas ficam desde logo excluídos, como medida de ordem prática, visualizando-se a própria praxe do mercado financeiro e o princípio da transparência contratual, já que o consumidor poderá auferir desde logo qual será a instituição financeira que melhor atende seus interesses, em respeito à concorrência. E nesse contexto, se as instituições financeiras podem operar, bem e satisfatoriamente, com as taxas médias estipuladas pelo NomeCentral do Brasil, absolutamente não há motivo plausível para que a taxa de contrato seja superior a este teto , muito menos para a cobrança cumulativa de correção monetária e comissão de permanência, em nova e distinta modalidade de encargo para exacerbar o lucro e, em especial, a capitalização destes, sob pena de odioso e repugnante enriquecimento ilícito, que ora se cuida de expurgar.

Pelo exposto e fundamentado ( CF/88, art. 93, inc. IX), julga-se PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, para se reconhecer os expurgos a serem efetuados na conta corrente n. , agência n. 1733, e em eventuais operações a ela vinculadas, c onsiderando-se tudo como única operação, das seguintes verbas: a ) a capitalização de qualquer natureza e tarifas bancárias não previstas de forma específica no contrato; b) a cumulatividade de comissão de permanência com correção monetária, caracterizadora de"bis in idem "; c ) os juros do contrato, se previstos especificamente, substituindo-os, se e quando superiores, pelos da taxa média de mercado, estipulada pelo BACEN, uns ou outros, de qualquer forma, aplicáveis linearmente, neles obviamente já inclusos, pela praxe do mercado financeiro, atualização monetária e comissão de permanência, pela duração do contrato, assim como juros remuneratórios e o"spread", por tudo, máximo permitido de lucratividade, a incidir, como base de cálculo, sobre o valor efetivamente emprestado, acrescido de tarifas especificadas no ajuste até o limite máximo estipulado pelo BACEN, limitando-se à data do empréstimo ou do lapso temporal final do ajuste, a partir de que deverão incidir exclusivamente atualização monetária, pelos índices da Tabela Prática do TJ, e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, conforme interpretação dada aos arts. 406 do NCC e 161, § 1o, do CTN. Autoriza-se compensação com o que eventual e comprovadamente já pago pelo consumidor, extraindo-se daí o valor líquido ainda exigível, se o caso. Para efeito de liquidação, SERÁ REALIZADA PERÍCIA, por conta, responsabilidade e custeio da instituição financeira, também responsável pela apresentação dos documentos indispensáveis à realização do ato, sob pena de se admitir como verdadeiros os fatos que, por meio dos documentos, a parte contrária pretendia provar ( CPC, art. 359, inc. I, 1a parte), bem como não lhe ser lícito impugnar as contas que esta vier a apresentar nestes mesmos autos, por desídia da instituição financeira (art. 915, § 2º, do mesmo"codex"), sem prejuízo do oportuno exame a respeito da pertinência, necessidade e estimativa de eventual cominação por tal recalcitrância, com estabelecimento de pena pecuniária diária não compensatória (Idem., art. 287, 461, § 4º, e 461-A). No ajuste final, seja qual for a parte que vier a ser identificada como credora, terá por meio desta o título judicial, adstritos que ficam, inclusive, os coobrigados, à exeqüibilidade do julgado na forma do art.

475-J, do CPC, com prejuízo de qualquer outra demanda com o mesmo pressuposto, reportando-se a estes autos as garantias, judiciais e extrajudiciais, já amealhadas alhures, tudo, enfim, em face às recentes reformas processuais, em respeito aos princípios da economia, concentração e instrumentalidade do processo judicial contemporâneo, onde a execução se dá no bojo de processo sincrético (duas fases: uma de conhecimento e outra de execução). Por fim, com os expurgos ora reconhecidos e ainda não sendo identificado o" quantum debeatur "em favor de quaisquer das partes, defere-se a tutela antecipada requerida a fls. 143/144, para determinar a inibição ou exclusão do nome dos autores do cadastro de restrição ao crédito, por conta da operação discutida no feito. Já considerada a sucumbência parcial que incorrera o autor, arcará este com as custas até esta fase, salvo se beneficiário da gratuidade processual, correndo doravante as demais por conta do requerido, inclusive os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico que obtiver o demandante, ou seja, a diferença entre o saldo que se apresentava por último em conta e o que vier a ser apurado pelo perito judicial em liquidação de sentença, na mesma data, devidamente atualizada. P. Endereçode agosto de 2008. NomeJuiz de Direito"

2º - CERCEAMENTO DE DIREITO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

EM PRIMEIRO LUGAR , PROVAREMOS QUE A QUESTÃO EM DISCUSSÃO NÃO É QUESTÃO MERAMENTE DE DIREITO PRESCINDINDO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, vejamos O QUE DIZ A JURISPRUDÊNCIA:

"CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO. NULIDADE. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. NOTAS DE CRÉDITO COMERCIAL. REPACTUAÇÃO POSTERIOR EM CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. PROVA PERICIAL. INVESTIGAÇÃO DA LEGIMITIMIDADE DE CLÁUSULAS ANTERIORES. SEQÜÊNCIA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DA PERÍCIA. REEXAME. MATÉRIA DE FATO. RECURSO ESPECIAL. I. Não se configura nulidade quando o acórdão, inobstante não descendo a todos os múltiplos aspectos suscitados pela parte, se acha corretamente fundamentado relativamente aos pontos essenciais ao deslinde da controvérsia. II. Possível a revisão de cláusulas contratuais celebradas antes da novação por instrumento de confissão de dívida, se há uma seqüência na relação negocial e a discussão não se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes, mas à verificação da própria legalidade do repactuado, tornando necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida novada. III. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELO TRIBUNAL A QUO A IMPRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DA PROVA TÉCNICA, CUJA DISPENSA LEVOU À ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DA DEFESA, O REEXAME DA MATÉRIA RECAI NO ÂMBITO FÁTICO, VEDADO AO STJ, NOS TERMOS DA SÚMULA N. 7. IV. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO." (STJ, 4a TURMA, RESP 132.565/RS REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU DE 12/02/2001). DE IGUAL TEOR FOI A DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO ESPECIAL Nº 218.701/RS, DJU DE 16/11/1999."

Como pode o r. juízo recorrido dizer que A QUESTÃO RECORRIDA É MERAMENTE DE DIREITO E AO FINAL VATICINAR QUE NÃO HÁ ANATOCISMO? O Juiz de Direito entende DO DIREITO, do conceito jurídico de ANATOCISMO, mas a EXISTÊNCIA

OU NÃO DE ANATOCISMO, é seara do PERITO CONTÁBIL e a PROVA PERICIAL REQUERIDA , baseada em EXTRADOS DA CONTA- CORRENTE DO APELANTE ENQUANTO CORRENTISTA DA APELADA É O INSTRUMENTO FEITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE, ISTO É, UM PERITO CONTADOR CONTÁBIL PARA CÁLCULOS CONTÁBEIS!

O Julgador da decisão acima citada foi SÁBIO O SUFICIENTE PARA FAZER TAL DISTINÇÃO E O TRIBUNAL DO RIO GRANDE DO SUL IDEM, assim, inquire-se:

1. O JUIZ RECORRIDO É PERITO CONTÁBIL?

2 - SE O JUIZ É PERITO CONTÁBIL QUAL O SEU LAUDO?

3- COMO O JUIZ SABE SE OS ENCARGOS FORAM CONTRATADOS OU NÃO???

Como o Julgado supracitado é bem claro em dizer, REPITAMOS EM ALTO E BOM SOM: "......... A IMPRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DA PROVA TÉCNICA, CUJA DISPENSA LEVOU À ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DA DEFESA, O REEXAME DA MATÉRIA RECAI NO ÂMBITO FÁTICO, VEDADO AO STJ, NOS TERMOS DA SÚMULA N. 7. IV. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO."(STJ, 4a TURMA, RESP 132.565/RS REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU DE 12/02/2001). DE IGUAL TEOR FOI A DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO ESPECIAL Nº 00.000 OAB/UF, DJU DE 16/11/1999 "logo, dispensar ou ignorar a prova pericial É CERCEAMENTO DE DIREITO, pois É IMPRESCINDÍVEL A SUA PRODUÇÃO, no caso a corroboração por perito judicial, por se tratar de ASSUNTO TÉCNICO DE ALTA COMPLEXIDADE .

3º - DA ILEGALIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DO JUÍZO RECORRIDO QUE PREGA PELA "LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO;

Argumento do Juízo recorrido:

"...No que atine à alegada capitalização de juros, que o que se tem é que, em se tratando de cheque especial, é usual que, no início de cada mês sejam debitados, na conta corrente do cliente, os juros relativos ao saldo devedor verificado no mês anterior, sendo certo que, em não havendo saldo suficiente para fazer frente aos lançamentos, tais valores passarão a fazer parte do saldo devedor incidindo, também sobre eles, os juros relativos ao próximo período. Tal prática não é, ao contrário do que possa parecer, abusiva, ou mesmo vedada pela legislação em vigor; é que o contrato de cheque especial é daqueles ditos rotativos, não se tratando de mútuo por valor certo e prazo fixo. Os próprios contratos prevêem, normalmente, que os juros relativos ao saldo devedor serão debitados no início do mês seguinte àquele em que verificado. Também com relação às taxas de juros cobradas pela instituição financeira ré, que seriam superiores aos limites legais, há que se consignar que não há qualquer limite legal fixado em relação à cobrança de juros pelas instituições financeiras, matéria que restou afirmada já pelo plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, certo que a matéria agora é já objeto de Súmula vinculante... Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:... "Sendo o artigo 192 da Lei Magna, relativo ao sistema financeiro nacional, dependente de lei infraconstitucional, por lhe ter sido atribuído cunho programático, o preceito que limitava os juros a doze por cento (12%) ao ano não era auto-aplicàvel. E mesmo na vigência da atual Constituição, determinadas normas do Decreto nº 22.626/33, especialmente aquela que limita a cobrança de juros ao percentual de 12% ao ano, não se aplicam às instituições integrantes do sistema financeiro nacional, cujas leis e normas foram recepcionadas por aquela. Embora vedada a capitalização, esta inocorre nos contratos de abertura de crédito rotativo, conhecido como"cheque especial", pois não existe entrega, desde logo, de valor mutuado ao correntista, mas, apenas, a disponibilização de um limite para saques a descoberto, durante o tempo de vigência do ajuste. Sempre que a conta estampar saldo negativo este representará o valor emprestado, mensalmente, segundo convencionado, vale dizer, o capital mutuado, devendo sobre o mesmo incidir os juros remuneratórios; no período subsequente, se não houver depósito para cobrir esse saldo negativo e respectivos encargos, a somatória torna-se o capital mutuado, não havendo falar, daí, em capitalização quando os juros incidem sobre o todo. Não estão as instituições financeiras submetidas a limites de remuneração nos contratos de mútuo, ao momento em que podem pactuar juros remuneratórios ilimitadamente,em havendo aceitação pelo mutuário, conforme restou consolidado na Súmula nº 596 do C. Supremo Tribunal Federal." ... a simples utilização da tabela price não implica, necessariamente, em capitalização de juros... Ainda, no que diz com alegada inconstitucionalidade da medida provisória 2170/2001, importa considerar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou-a já..."(sic - grifo nosso)

Tal entendimento se baseia em tais corolários:

1- Legalidade da Capitalização, operada pelas MP 1963/2000 e 2170/2001

2- Inaplicabilidade do art 192 parágrafo 3 da C.F em razão da EC 40/2003 pelo STF

3- Inaplicabilidade da Lei da Usura - Dec 22.626/33 aos Bancos.

No entanto, Nobres Magistrados, ao contrário do que o r. juízo recorrido, de forma FARTA E DETALHADA O APELANTE FORNECEU PROVAS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS QUE DEIXAM BEM CLARO QUE AS TESES QUE SERVIRAM DE COROLÁRIO AO R. JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NÃO CORRESPONDEM AO ENTENDIMENTO MAIS MODERNO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, NO ENTANTO, NÃO NOS FURTAREMOS EM REPETI-LOS!

A capitalização se comprovada, igualmente encontra respaldo nas disposições da Medida Provisória nº 1.963 -17, publicada no Diário Oficial da União de 31 de março de 2000.

Excelências, quanto a capitalização, o MM JUIZ NÃO É CONTADOR PARA AFIRMAR QUE NÃO HOVE ANATOCISMO!

Meritíssimos, com relação a Medida Provisória 2170- 36/2001 cumpre afirmar que tal medida é INCONSTITUCIONAL E ILEGAL , senão vejamos :

DA VOTAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 2170-36/01

STF adia decisão sobre liminar pedida há oito anos. Extraido de: Consultor Jurídico 06 de Novembro de 2008

O Supremo Tribunal Federal interrompeu o julgamento de pedido liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade movida contra a Medida Provisória 2170- 36/2001, que trata da administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional. A liminar, que está há oito anos em trâmite, pede a suspensão do artigo 5º da MP que autorizou os bancos a fazerem operações de capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Essa medida liberou os bancos para aplicar cálculo de juros compostos para todas operações.

O artigo 5º também atribui ao credor a realização do cálculo do valor principal da dívida, acrescido de juros, encargos e despesas contratuais. O julgamento será retomado com o quorum completo.

A ação foi ajuizada pelo Partido Liberal (PL), que posteriormente mudou de nome para Partido da República (PR). O partido alega agressão a dois dispositivos constitucionais: artigo 62 porque não haveria urgência necessária para a expedição da MP e artigo 192, uma vez que matéria de juros só pode ser tratada em lei complementar.

Em abril de 2002, o relator, ministro Sidney Sanches, hoje aposentado, apresentou a matéria para julgamento da medida cautelar. Para ele, não estava configurada a urgência necessária para a expedição da MP, razão pela qual deferiu a cautelar a fim de suspender os seus efeitos. O voto foi acompanhado pelo ministro Carlos Velloso e interrompido por um pedido de vista do ministro Nelson Jobim, ambos também aposentados.

Hoje, o julgamento foi retomado com o voto da ministra Cármen Lúcia, que sucedeu Jobim. A ministra leu a exposição de motivos do ministro da Fazenda à época, Pedro Malan, para a expedição da MP. Segundo ele, a intenção do governo teria sido"buscar a diminuição do spread e sua convergência com os padrões mundiais de forma a incentivar o decréscimo do valor total da taxa de juros suportado pelas pessoas físicas e jurídicas, criando-se, assim, um panorama mais propício ao desenvolvimento econômico do Brasil".

Ela votou no sentido de indeferir a cautelar, portanto de forma diversa dos ministros Sydney Sanches e NomeVelloso. Segundo ela, Sanches não chegou a tratar do artigo 192, analisando somente o artigo 62.

"A MP foi expedida junto com outras medidas adotadas pelo Ministério da Fazenda na época, exatamente na tentativa de recompor o sistema no que concernia especificamente à captação de juros", disse a ministra, ao lembrar que a medida provisória foi expedida há oito anos. O voto da ministra, pelo indeferimento, foi acompanhado pelo ministro Menezes Direito.

Já o ministro Marco Aurélio votou com o relator, pela suspensão da norma."Não podemos agora entender que essa emenda constitucional teria chegado ao paradoxo de transformar o que fora editado para vigorar por período determinado em algo com indeterminação de prazo", salientou.

O Plenário decidiu retomar a análise da questão com o quorum completo da Corte."A matéria merece reflexão porque não é a única MP que está nessa situação", observou o ministro Cezar Peluso. Ele e o ministro Ricardo Lewandowski não têm voto no julgamento da cautelar por terem assumido, respectivamente, as vagas dos ministros aposentados Sydney Sanches e NomeVelloso, que já se manifestaram sobre o assunto.

ADI 2316

PLACAR PARCIAL NO STF ATÉ O MOMENTO;

4 (QUATRO) VOTOS PELA INCONSTITUCIONALIDADE!

2 (DOIS) VOTOS PELA CONSTITUCIONALIDADE DA MP 2170-36/2001"

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 2170/2001 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SP

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Agravo Regimental n. 00000-00/01, da 22a Câmara, relatado pelo eminente Desembargador Andrade Marques, já deixou assentado sobre o tema, verbis:

"Ora, é claro que a capitalização composta é tema específico do Sistema Financeiro Nacional, logo, por força do artigo 62, parágrafo 1º, inciso III, da Constituição Federal, medida provisória não pode tratar de matéria que exige lei complementar, como dispõe o artigo 192, da Ordem Financeira (com a redação dada pela EC-40/2004).

O artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, é inconstitucional, na medida que o Poder Executivo extrapolou a permissão constitucional e tratou de matéria antiga, sem qualquer tipo de urgência. Não se pode chamar de urgente dispositivo que aborda matéria há muito discutida e que foi enxertada na medida provisória que cuida de tema totalmente diverso."

Bastante clara a dupla inconstitucionalidade formal, haja vista a inexistência dos pressupostos para a edição de medida provisória e a reserva de lei complementar no que tange à regulação do Sistema Financeiro Nacional.

No campo normativo infraconstitucional, a Lei Complementar n.º 95, de 26 de fevereiro de 1998, veio a lume para pôr cobro a esse tipo de abuso do legislador, assim dispondo:

"Art. 7º - O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa." (grifamos).

A vedação aplica-se também às medidas provisórias, ex vi do parágrafo único, do artigo 1º, da referida lei.

Não é permitido olvidar-se que, assim como a Lei de Introdução ao Código Civil, a Lei Complementar 95/1998 caracteriza-se como norma de supradireito, reguladora da própria atividade normativa.

Destarte, a desobediência à lei complementar instala crise de legalidade, seja pela sua hierarquia, seja pela própria finalidade. Com o devido respeito, nem mesmo a regra do artigo 18, das Disposições Finais, poderia ser objeto de interpretação literal, como se a Lei Complementar 95/1998 se reduzisse à mero conselho, com o que estariam legitimados o desvio de finalidade e a má-fé estatal, além de subtrair-lhe a força normativa. Não se cuida neste caso de descumprimento, mas sim de respeito ao ordenamento jurídico e da preservação de sua unidade.

Por isso, com acerto, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, ao apreciar a Apelação Cível n.º 00000-00, relatada pelo eminente Desembargador

Roberto Bedaque, afastou a eficácia da MP 2170-36/2001, conforme destacada motivação: "A previsão legal foi inserida em legislação destinada a outro fim, conforme se verifica no respectivo preâmbulo, o que viola o disposto no art. 7o, inciso II, da lei complementar n. 95/98, editada em cumprimento ao art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal e aplicável às medidas provisórias (art. Io, parágrafo único).Nessa linha de raciocínio, a autorização para a cobrança de juros capitalizados é ineficaz, pois contraria lei hierarquicamente superior, à qual deveria subordinar-se, violando o princípio da legalidade (cfr. Vicente Ráo, O direito e a vida dos direitos, Editora Resenha Universitária, 19781, vol. I, tomo II, p. 263). Como a lei complementar sobrepõe-se à ordinária e, obviamente, medida provisória, estas não podem contrariar suas disposições (cfr. Nome, Instituições de direito civil, vol. I, Forense, 2a ed., p. 69)."

http://www.grupos.com.br/blog/direitodoscontratos/month/ 3-2008.html

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 2170/2001 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SE

ACÓRDÃO: 5717/2008

APELAÇÃO CÍVEL 4012/2008

PROCESSO: (00)00000-0000

APELANTE

HIPERCARD NomeMULTIPLO S/A ADVOGADO Nome

APELADO HIPERCARD - NomeMULTIPLO S/A

ADVOGADO Nome

RELATOR: DES. Nome

"COMERCIAL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. MÚTUO RURAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NÃO PACTUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A Corte fixou entendimento no sentido de que, nos casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, se admite sejam os juros capitalizados, desde que observadas as prescrições legais e a pactuação nos contratos, não sendo suficiente a simples referência à cobrança mensal dos juros ou à aplicação do método hamburguês."( AgRg no REsp 232786/RS - Relator (a) Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - Data do Julgamento 18/04/2000)

Acontece que, por pressão das instituições financeiras, foi editada a MP 1.963-17/2000, revigorada pela MP 2.170-36, de 23/08/2001 (DOU 23/08/2001), que permite a capitalização dos juros em período inferior a um ano. "Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais."

Tal dispositivo foi considerado inconstitucional pelo Pleno deste Tribunal, no julgamento do Incidente nº 0005/2007, entendimento espelhado na seguinte ementa:

"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - REVISÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. INCONSTITUCIONALIDADE DO 5º da Medida Provisória nº 1963-17/2000, reeditada pela MP 2170-36/2001. INCIDENTE ACOLHIDO. DECISÃO UNÂNIME. - A medida se mostra inconstitucional por ferir o princípio da reserva legal, a teor do disposto nos artigos 62, § 1º, III e 192 da CF, uma vez que a matéria é reservada à lei complementar; - Não se reveste do caráter e urgência necessários à edição de uma Medida Provisória".

O Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou sobre a inaplicabilidade do art. 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, no julgamento do AgRg no REsp 609.379-RS, em 15/04/04. A Terceira Turma, por unanimidade, não admitiu a incidência da citada medida provisória, como se infere do Voto do Min. Antônio de Pádua Ribeiro:

"Existem considerações de duas ordens a serem feitas com relação à MP 2.170-36, no que se refere à questão da capitalização. Referida medida provisória destinou-se a fixar regras sobre a administração dos recursos do Tesouro Nacional, não sendo razoável, portanto, a interpretação de que o artigo 5.º tem aplicação em qualquer operação financeira. Por outro lado, deve-se ter em conta que a Constituição Federal, no art. 192, dispõe que o sistema financeiro nacional será regulado por leis complementares, e, no § 1.º, do art. 62, veda a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar (inc. III). Sendo, portanto, descabida a extensão que o agravante pretende dar ao dispositivo da referida medida provisória, nego provimento ao agravo regimental."

O que se tem de concreto no tema da capitalização dos juros é que não existe lei que especificamente permita a capitalização mensal dos juros nos contratos de mútuo bancário. Pelo contrário. O Código Civil de 2002 estabelece claramente no artigo 591 que somente é permitida a capitalização anual.

Outrossim, a cobrança de juros capitalizados mensalmente quebra a comutatividade contratual e viola a boa-fé objetiva, porquanto imputa ao consumidor situação de flagrante desvantagem frente à instituição financeira, tornando abusiva a cláusula que a estabelece de forma mensal. É indiscutível que o débito bancário assume proporções vertiginosas em função da constante utilização de juros sobre juros, inviabilizando em grande parte dos casos o adimplemento da obrigação contratual.

Por tudo que foi dito, entendo que, mesmo após a Edição da MP 2.170-36, de 23/08/2001, não é possível a cobrança da capitalização mensal de juros.

Vale registrar, por fim, que tramita no Supremo Tribunal Federal uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória alhures mencionada ( ADI 2316 MC/DF) em cujo feito já foram proferidos dois votos pelos

Ministros Sydney Sanches e NomeVelloso , ambos no sentido de suspender a eficácia do aludido dispositivo, o que corrobora o entendimento ora esposado quanto à impossibilidade de capitalização mensal dos juros.

INCABÍVEL, PORTANTO, A UTILIZAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NO CONTRATO EM ANÁLISE.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 2170/2001 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RJ

" CONTUDO, A QUESTÃO RESTOU PACIFICADA PELO E.ÓRGÃO ESPECIAL DO TJRJ,QUE DECLAROU INCONSTITUCIONAL O ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170/2000, COM EFEITO VINCULANTE PREVISTO NO ARTIGO 104 DE SEU REGIMENTO INTERNO.

NOS TERMOS DO REFERIDO ARTIGO 104:"A DECISÃO QUE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE OU REJEITAR A ARGÜIÇÃO, SE FOR PROFERIDA POR DEZESSETE OU MAIS VOTOS, OU REITERADA EM MAIS DUAS SESSÕES, SERÁ DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA PARA TODOS OS ÓRGÃOS DO TRIBUNAL".

E ESTA, NA HIPÓTESE DE NEGAR-SE À INCIDÊNCIA À MP Nº 2.170, NÃO DISCREPA DA MAIS RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOB A CONDUÇÃO DO RETRO MENCIONADO AG. REG. NO RESP 609,379-RS, REPRODUZIDO EM VÁRIOS OUTROS PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR (VG., AGRG NO RESP 598.155-RS, REL. MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS)."

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 2170/2001 POR UNANIMIDADE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DF

Ação Revisional - Processo n. 1437/08 Requerentes: NomeANTONIASSI Requerido: NomeBRADESCO S/A. Vistos . Postula-se a revisão da movimentação financeira mantida entre as partes, por intermédio da conta corrente n. .406-2, agência n. 149, e de eventual (is) operação (ões) a ela vinculado (s), para exclusão de cobrança de juros excessivos e capitalizados e de tarifas não contratadas, pelo que requer a procedência de tal pedido revisional com repetição do indébito em dobro, reconhecendo-se o encadeamento de operações e a inversão do ônus probatório (fls. 02/14 e docs. 17/667). (São José Rio Preto, 24 de setembro de 2008. NomeJuiz de Direito - Processo Nº 576.01.2008.036158-4)

Dessa forma, A MEDIDA PROVISÓRIA 2170-36, OU MELHOR, TODAS AS SUAS EDIÇÕES, TÊM-SE COMO ILEGAIS, PORQUE VIOLAM OS LIMITES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES. Nesse sentido, JULGADO UNÂNIME DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS: ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 00000-00, REL. DES. LÉCIO RESENDE, CONSELHO ESPECIAL, J. 4.7.2006, DJU 15/08/2006, P. 69.

DA VOTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 2170/2001 - STF

Vejamos os argumentos dos QUATRO Ministros do S.T.F para DECLARAREM A MP 2170-36/2001 COMO INCONSTITUCIONAL:

"Da Inconstitucionalidade da MP 2170/01

http://www.direitointegral.com/2008/11/inconstitucionalida de-da-durao.html

Observe-se que a matéria fora tratada no julgamento do RE 582.760, em que a minoria pretendeu declarar a constitucionalidade do preceito a despeito da inadmissibilidade do recurso. Como, porém, prevaleceu a tese da limitação à" objetivação "do recurso extraordinário, o palco da discussão voltou a ser o julgamento da cautelar na ADin 2316.

Da inicial, colhe-se haver invocado o autor a inexistência dos requisitos constitucionais da urgência e da relevância para a edição da Medida Provisória . O fundamento fora acolhido pelos Ministros Sidney Sanches e NomeVelloso tendo, em seguida, pedido vista dos autos o Ministro Nelson Jobim.

A MP 2.170-36/2001 e aproximadamente outras quatro dezenas de medidas provisórias subsistem no cenário jurídico nacional há 8 anos, a despeito de não haverem sido convertidas em lei.

 Rege a disciplina dessas medidas o art. 2º da

E.C 32, que estabelece:

Art. da Emenda Constitucional 32

Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

 A não conversão dessas Medidas Provisórias

em lei não poderia autorizar que continuassem a vigorar por tempo indeterminado, como até aqui tem ocorrido, sob pena de se transformarem em permanentes.

 Tal fato, além de conduzir à conclusão de

inexistência de urgência , imporia ao Supremo a obrigação de fixar prazo para a apreciação das Medidas pelo Congresso , para evitar a sua aludida eternização.

Embora, sob a ótica do Eminente Ministro Marco Aurélio, a princípio não padecesse o art. da EC 32 de vício, suscitou o eminente Ministro Celso de Mello a possível inconstitucionalidade do preceito (ou de interpretação (ões) que se lhe tem dado), posto que:

Entender possível a vigência indeterminada de MPs, além de tornar insuscetível de controle jurisdicional o requisito da urgência, atentaria o contra o princípio constitucional da separação dos poderes, dado permitir ao Executivo editar leis e não simples Medidas Provisórias.

Dispositivo Legal Questionado

Art. 5º, parágrafo único da MP 2170-36/2001: Conforme já dissemos, esse dispositivo, sorrateiramente

incluído na Medida Provisória 1963-22 que trata de outro assunto, é reprodução da frustrada e semelhante tentativa quando da Medida Provisória nº 1.410/96. Naquela ocasião, tentou-se autorizar a capitalização mensal de juros nas operações bancárias.Pressionado pelo entendimento contrário do Congresso Nacional, o Governo Federal reeditou aquela medida suprimindo os artigos que autorizavam essa prática. Volta agora, com a Medida Provisória nº 1.963-22 a tratar do mesmo assunto, já rejeitado pelo Congresso Nacional em 1995.

(Excertos da peça)

Ministro Marco Aurélio

Nós podemos conceber que um ato precário e efêmero normativo, que antes era editado para viger por 30 dias - hoje é editado para viger por 120 dias - continue no cenário nacional por 8 anos, data da edição dessa Medida Provisória? Será que o preceito da Emenda 32 pode ser interpretado a ponto de agasalhar-se a vigência indeterminada - é o que está havendo com essas medidas provisórias remanescentes - de uma medida provisória? Eu penso que esse aspecto não pode ser desprezado; precisa ser considerado.Além da problemática (- e ninguém discute que não havia, eu penso que não se discute que não havia urgência para a edição tratando do tema [juros capitalizados] -) alusiva à urgência.

Por isso eu não vejo na passagem do tempo um elemento capaz de implicar o endosso dessa normatização, perdurando essa normatização. Eu penso que esses 8 anos transcorridos são de molde a chegarmos à conclusão de que está fortalecida a visão dos dois colegas quanto à falta de urgência.

Eu não posso conceber, repito, que no tocante a um instrumento normativo que era editado para vigorar por trinta dias - passou a ser um instrumento normativo editado para vigorar por 60, com prorrogação de mais 60 sob pena de trancamento da pauta do congresso - possa persistir no cenário normativo sem a suspensão pelo Supremo passados 8 anos.

Não imagino medida provisória a vigorar por prazo indeterminado, e essas que aí estão vigorarão, a menos que o Supremo atue e aponte que aqui nós temos uma projeção no tempo para o crivo do congresso ou para a revogação da própria medida provisória que não é minimamente razoável: repito, 8 anos.

Considerada essa inércia se confirma o que veiculei quando no discurso de posse na Presidência do TSE: um País do faz de conta.

Ministro Celso de Mello

A regra do art. da Emenda Constitucional nº 32 na verdade, considerado o seu conteúdo, ela foi elaborada para atender à conveniência do chefe do Poder Executivo, uma vez que a possibilidade de revogação da Medida Provisória só ocorrerá em dois casos: ou pela revogação por outra medida provisória - diz o ar. 2º - ou pela apreciação pelo congresso nacional.

(...) o art. º da Emenda Constitucional 32 2, ao conferir essa virtual estabilidade a tais Medidas Provisórias, não teria na verdade afastado qualquer alegação de descaracterização de urgência?

O art. 2º talvez afastasse em relação às Medidas Provisórias editadas naquele contexto, sob aquelas circunstâncias, talvez o art. 2º - uma norma emanada do Congresso no exercício do Poder Reformador - tivesse convalidado o defeito fundado num eventual reconhecimento da falta de urgência.

(...) o Congresso Nacional, independentemente do atendimento ou não do pressuposto de urgência, conferiu uma estabilidade que seria incompatível com a própria natureza do instrumento.

O texto constante do art. 2º da Emenda Constitucional então seria incompatível com o princípio da separação dos poderes? E sob esse aspecto, seria essa emenda ao menos parcialmente inconstitucional porque ofensiva de uma das matérias protegidas por aquele núcleo duro, aquele núcleo imutável e irreformável da Constituição, e um deles é exatamente o do postulado da divisão funcional do poder.

Eu sempre entendi a medida provisória como uma verdadeira antecipação cautelar, em bases temporárias, dos efeitos da prestação legislativa definitiva; efeitos a serem veiculados na lei de conversão.

Ministro Carlos Ayres Britto

(...) essa medida provisória que estamos agora a analisar, ela se mantém na sua validade e na sua eficácia por efeito do art. º da Emenda Constitucional nº 32 2, e o fato é que 8 anos se passaram. O nosso regime constitucional, que faz do princípio da separação dos poderes uma cláusula pétrea, é convivente com esse tipo de tolerância para com a sobrevida da medida provisória por quase dez anos?

4º) DA ILEGALIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DO JUÍZO RECORRIDO DE"Inaplicabilidade do art. 192 parágrafo 3 da C.F em razão da EC 40/2003 pelo STF e da Inaplicabilidade da Lei da Usura - Dec. 22.626/33 aos Bancos"

Excelências, vejamos se aos Bancos se aplicam ou não a Limitação de Juros insculpida no Art 192 parágrafo 3 da C.F e a Lei de Usura, COM A PALAVRA A JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO S.T.F:

" AI-AgR 351679 / MS - MATO GROSSO DO SUL AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator (a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 02/03/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação

DJ 28-05-2004 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02153-06 00.000 OAB/UF

Parte (s)

AGTE. : Nome-

ADVDOS. : NomeE OUTROS

AGDO. : Nome

ADV. : Nome

Ementa

EMENTA: Recurso. Extraordinário. INADMISSIBILIDADE. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. ART. 192, § 3º, DA CF/88. AUTO-APLICABILIDADE RECONHECIDA. LEI DE USURA TAMBÉM APLICADA. DUPLO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 22.626/33 INVOCADO POR APENAS UM DOS DESEMBARGADORES. IRRELEVÂNCIA. Agravo regimental não provido. Não descaracteriza o duplo fundamento constitucional e infraconstitucional, cada um suficiente à subsistência do teor do acórdão, insuscetível de ser atacado por recurso extraordinário, o fato de o segundo ter sido invocado apenas um desembargador, cujo voto é constitutivo do acórdão e, como tal, integra-lhe a fundamentação

AI-ED 459061 / RJ - RIO DE JANEIRO EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator (a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 14/03/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação

DJ 05-05-2006 00.000 OAB/UF

EMENT VOL-02231-05 00.000 OAB/UF

Parte (s)

EMBTE.(S) : NomeABN AMRO REAL S/A

ADV.(A/S) : NomeE OUTRO (A/S)

EMBDO.(A/S) : ISABEL CRISTINA ALVES CABRAL ADV.(A/S) : GILBERTO DOS SANTOS PEREIRA

JUNIOR E

OUTRO (A/S)

Ementa

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Taxa de juros. Limitação. Art. 192, § 3º, da CF/88. Auto-aplicabilidade reconhecida. Artigo 1.062 do Código Civil e Decreto nº 22.626/33 também aplicado. Duplo fundamento. Agravo regimental não provido. É inadmissível recurso extraordinário quando a decisão recorrida está assentada em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrangeu a todos

Decisão

Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração no agravo de instrumento em agravo regimental no agravo de instrumento; vencido, nesta parte, o Ministro Marco Aurélio. POR UNANIMIDADE, LHE NEGOU PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. 1a TURMA, 14.03.2006.

Ainda,

"Ação Revisional - Processo n. 1437/08 Requerentes: PIRAGIBE ANTONIASSI Requerido: BANCO BRADESCO S/A. Vistos . Postula-se a revisão da movimentação financeira mantida entre as partes, por intermédio da conta corrente n. 1.249.406-2, agência n. 149, e de eventual (is) operação (ões) a ela vinculado (s), para exclusão de cobrança de juros excessivos e capitalizados e de tarifas não contratadas, pelo que requer a procedência de tal pedido revisional com repetição do indébito em dobro, reconhecendo-se o encadeamento de operações e a inversão do ônus probatório (fls. 02/14 e docs. 17/667). (São José Rio Preto, 24 de setembro de 2008. JAIME SILVA TRINDADE Juiz de Direito - Processo Nº 576.01.2008.036158-4)

De outra anda, A LEI DA USURA, QUE VEDA A LESÃO ENORME, FOI RECEPCIONADA PELA CF/88 E NÃO PÔDE SER REVOGADA PELA SÚMULA 596 DO STF UMA VEZ QUE ESTA NÃO É LEI, ATÉ PORQUE A CF/88 NÃO RECEPCIONOU O ART. 4º, IX, DA REFORMA BANCÁRIA, QUE DAVA SUPEDÂNEO À MESMA. PORTANTO, VIGORA AINDA NO PAÍS A LIMITAÇÃO DA LUCRATIVIDADE EM UM QUINTO, OU SEJA, O" SPREAD "BANCÁRIO NÃO PODERÁ ULTRAPASSAR A 20%.

5º - DA NECESSIDADE E MOMENTO DE PROVA PERICIAL CONTABIL PARA EFEITO DE APURAÇAO DOS EXPURGOS LEGAIS.

Excelências, a prova pericial poderia até não ser oportuna quando do julgamento da lide, mas apenas se fosse o caso de reconhecimento da ilegalidade do anatocismo praticado, o que não houve, sendo rigorosamente necessária ao menos na fase de execução de sentença quando da apuração dos expurgos devidos pela capitalização exagerada pelo Nomeapelado.

Caindo como luvas ao presente caso, cumpre transcrever o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ementa in verbis :

PROCESSO CIVIL. PERICIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O INDEFERIMENTO DE PERICIA, OPORTUNA E FUNDAMENTADAMENTE REQUERIDA, QUE SE REVELA ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA POSTA EM JUÍZO, IMPLICA CERCEAMENTO DE DEFESA . A PERICIA JUDICIAL SOMENTE PODE SER DISPENSADA, COM BASE NO ARTIGO 427 DO CPC, SE NÃO COMPROMETER O CONTRADITÓRIO, VALE DIZER, QUANDO AMBAS AS PARTES APRESENTAM DESDE LOGO ELEMENTOS DE NATUREZA TÉCNICA PRESTADIOS A QUE O JUIZ FORME A SUA CONVICÇÃO. É A EXEGESE QUE SE IMPÕE, POIS, FORA DAÍ, SEQUER HAVERIA A IGUALDADE NO TRATAMENTO DAS PARTES, QUE A LEI PROCESSUAL MANDA OBSERVAR. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, PROVIDO. ( RESP 56963/MG, publicado no DJ em 29.05.1.995, pág. 15.510, de Relatoria do Ministro Costa Leite).

No caso dos autos somente uma das partes pediu prova pericial, o apelante.

O réu, em audiência, desistiu dos meios probatórios por ele requeridos durante a instrução do feito.

O Laudo apresentado pela autora, foi devidamente submetido ao contraditório, tendo o réu a oportunidade de refutá-lo.

Não o fez de forma razoável pois limitou-se a apenas alegar, sem trazer aos autos os elementos probatórios necessários para a comprovação de suas alegações, em desconsideração ao ônus a ele imposto pelo artigo 333, II, do Código de Processo Civil.

Poderia o réu ter sido diligente na construção de prova para refutar o laudo detalhado e exaustivo apresentado pela autora.

Preferiu sonegar do juízo os documentos pedidos, e que eram de seu interesse, principalmente, sem justificativa razoável.

O réu não provou, não colaborou com a instrução probatória, não impugnou a prova trazida pela autora aos autos e, em audiência, desistiu de qualquer outro meio probatório. Deve, por tal motivo, sofrer as penas que lhe foram impostas por sua postura processual negligente. (PODER JUDICIÁRIO - JUÍZO DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA COMARCA DE BALSAS - Processo 5.883/99 - Procedimento Ordinário - Requerentes: Agropecuária e Industrial Serra Grande Ltda e Outros - Requeridos: Nomedo Brasil S/A - Cartório: Segundo Ofício)

Porém, o que Nobre Julgador achou que o Apelante fez???

Vejamos :

COMO PODE SEM SER PERITO CONTÁBIL O SR. JUIZ DIZER QUE NÃO HOUVE ANATOCISMO?? ELE SE QUISESSE E O QUE ELE DEVERIA TER FEITO QUE NOMEA -SE UM PERITO CONTÁBIL ESTE SIM PROFISSIONAL COMPETENTE E HABILITADO PARA DIZER SE HOUVE OU NÃO O ANATOCISMO!!!

E SE O JUIZ NÃO É CONTADOR..... PARA DIZER SE OS ENCARGOS SÃO CONTRATADOS COMO ELE DIZ......COMO ELE PODE DIZER EM PRESERVAÇÃO DO PACTA SUNTA SERVANDA???? E COMO ENTÃO ELE PODE DIZER QUE NÃO HÁ DE SE FALAR EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO???

E PARA"COROAR"TAMANHAS CONTRADIÇÕES E FALTA DE EMBASAMENTO SÓLIDO DE SEUS ARGUMENTOS, LEMBRA-SE É SEMPRE BOM FRISAR QUE AS BASES EM QUE O NOBRE JULGADOR SE BASEOU PARA DIZER QUE A QUESTÃO É DE MERO DIREITO E NÃO COMPORTA ASSIM DILAÇÃO PROBATÓRIA, ENTRE ESTAS BASES A MP 2170/2001, VISLUMBRAREMOS ABAIXO O QUE O STF DIZ QUANDO ELE JULGAVA TAL MP APLICÁVEL, SOB QUE CONDIÇÕES ISSO SE DÁ..... E VEREMOS ENTÃO.....

SE"OS CONTRATOS SÃO OU NÃO INDISPENSÁVEIS AO AJUIZAMENTO E DECISÃO DA AÇÃO"VEJAMOS:

"Processo

AgRg no REsp 547298 / RS

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2003/00000-00 - Relator (a) -Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113) - Órgão Julgador - T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento - 02/06/2005 - Data da Publicação/Fonte - DJ 22.08.2005 p. 282

Ementa

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCÁRIO DE ABERTURA DE CRÉDITO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ONEROSIDADE EXCESSIVA - MORA DO DEVEDOR AFASTADA - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - AUSÊNCIA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES - MP 2.170-36 - IMPOSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

- CABIMENTO - DECISÃO MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - DESPROVIMENTO.

1 - Quanto à caracterização da mora debendi, esta Corte já adotouposicionamento no sentido de que, diante da onerosidade excessiva dos encargos, deve-se afastar a mora do devedor. Precedentes (REsp nºs 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe EREsp 163.884/RS).

2 - ESTE TRIBUNAL JÁ PROCLAMOU O ENTENDIMENTO DE QUE, NOS CONTRATOS FIRMADOS POR INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA MP 1.963-17/2000, DE 31 DE MARÇO DE 2000 (ATUALMENTE REEDITADA SOB O Nº 2.170-36/2001), AINDA QUE EXPRESSAMENTE PACTUADA, É VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS, somente admitida nos casos previstos em lei, quais sejam, nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, inocorrentes, na presente hipótese (art. do Decreto n. 22.626/33 e Súmula nº 121-STF). INCASU, INEXISTE O INSTRUMENTO CONTRATUAL FIRMADO ENTRE AS PARTES, O QUE IMPOSSIBILITA A VERIFICAÇÃO DA EXPRESSA PREVISÃO DE INCIDÊNCIA DO ENCARGO E, POR CONSEGUINTE, IMPEDE A APLICAÇÃO DO ESTABELECIDO NAREFERIDA MEDIDA PROVISÓRIA. PRECEDENTES (AGRG RESP 702.524/RS E523.007/RS).

Excelências, também é bom lembrar que, MESMO QUE A MP 2170/2001 FOSSE APLICÁVEL como ENTENDIA (PASSADO) o STF se aplicaria aos contratos posteriores, O QUE NÃO SE APLICA AO APELANTE! NEM AO CONTRATO ORIGINAL NEM AOS SEUS SUCEDÂNEOS EM RAZÃO DO QUE É ENSINADO PELA linha jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça , QUE RECONHECE A UNICIDADE NEGOCIAL DAS OPERAÇÕES, vejamos as palavras do insigne Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao julgar situação fática idêntica a destes autos :

„"Tratando-se de uma relação negocial que se prolonga no tempo, em que a formação do débito finalmente apurado decorre de renovações de prazos e de condições, a partir de um contrato básico, parece bem evidente que a revisão do débito depende do reexame dos fatores anteriores que determinaram a última negociação, quando ela é a expressão dessa relação continuativa. Em se tratando de contratos bancários, com aditivos de retificação e de ratificação, todos os seus termos podem ser reexaminados em juízo, assim como nos contratos de abertura de crédito, com periódica apuração de saldo devedor e composição de dívida’’(STJ - 4a Turma, REsp 205.532 -RS, rel, Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 23.08.99).

6 º) DA NECESSÁRIA INVERSÃO DE ÔNUS DA PROVA - COMO É IMPERATIVO QUE SE DÊ EM RELAÇÃO CONSUMERISTA COMO A QUE SE VÊ NESTES AUTOS.

" Ação Revisional - Processo n. 1437/08 Requerentes: PIRAGIBE ANTONIASSI Requerido: BANCO BRADESCO S/A. Vistos . Postula-se a revisão da movimentação financeira mantida entre as partes, por intermédio da conta corrente n. 1.249.406-2, agência n. 149, e de eventual (is) operação (ões) a ela vinculado (s), para exclusão de cobrança de juros excessivos e capitalizados e de tarifas não contratadas, pelo que requer a procedência de tal pedido revisional com repetição do indébito em dobro, reconhecendo-se o encadeamento de operações e a inversão do ônus probatório (fls. 02/14 e docs. 17/667). (São José Rio Preto, 24 de setembro de 2008. JAIME SILVA TRINDADE Juiz de Direito - Processo Nº 576.01.2008.036158-4)

... Até porque é de conhecimento de todos, fato público e notório mesmo, que as instituições financeiras em geral praticam capitalização de juros, cumulação ilegal de verbas e detêm lucratividade exagerada sobre as negociações com elas travadas, cujo excesso deve ser expurgado, nos termos do dispositivo e de oportuna perícia, para se chegar ao quantum efetivamente devido , em liquidação de sentença por arbitramento, de responsabilidade DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, POR INEXORAVELMENTE SE ENCONTRAR SOB A REGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SÚMULA 297 DO STJ), QUE DETERMINA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

E É POR ISSO TAMBÉM QUE SE RECONHECE QUE "A RENEGOCIAÇÃO DE CONTRATO BANCÁRIO OU A CONFISSÃO DA DÍVIDA NÃO IMPEDE A POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO SOBRE EVENTUAIS ILEGALIDADES DOS CONTRATOS ANTERIORES" (SÚMULA 286 DO STJ).

Dessa forma, AS OPERAÇÕES DENOMINADAS "MATA-MATA" OU ENCADEAMENTO DE OPERAÇÕES SÃO RECONHECIDAMENTE INVÁLIDAS, PARA EFEITO DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO, DEVENDO SER TRATADAS COMO UMA SÓ OPERAÇÃO.

Assim não merecendo prosperar tal sentença da qual recorremos!

IV - DOS PEDIDOS

Assim, diante do exposto, o apelante requer deste Colendo Tribunal o acolhimento e provimento do presente Recurso de Apelação no sentido de reformar a r. sentença recorrida JULGANDO PROCEDENTE esta ação especialmente para determinar a realização da competente perícia judicial contábil e liquidação de sentença, condenando ainda a apelada ao ônus da sucumbência, pagamento de custas e despesas processuais, honorários advocatícios e demais consectários legais.

N. Termos.

P. deferimento.

São José do Rio Preto-SP, 11 de maio 2016.

Nome

00.000 OAB/UF