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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0309

Petição - TJSP - Ação Promessa de Compra e Venda - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRETIRO DA 6a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUNDIAÍ - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomeamp; CIA LTDA. já qualificada nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA que lhe move Nome(APC) , vem, por seu procurador que esta subscreve, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO nos termos do § 1ºº, do artigo 1.010 0 do Código de Processo Civil l, pelas razões de fato e de direito que acompanham a presente.

Termos em que, pede e espera deferimento.

Jundiaí, 30 de junho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

APELADA: Nomeamp; CIA LTDA.

ADVOGADO: Nome - 00.000 OAB/UF

APELANTE: Nome

ADVOGADO: Nome - 00.000 OAB/UF

ORIGEM: 6a VARA CÍVEL DE JUNDIAÍ - SP

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

DOUTOS JULGADORES

SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Ação Civil Pública movida por Nomecontra Nomeamp; CIA LTDA , com o escopo de ver declaradas nulas algumas cláusulas dos contratos de compra e venda desta Apelada, em especial as cláusulas 3.7.2 e 3.73.

Analisando os fatos e os documentos juntados à inicial, bem como as manifestações incoerentes da Apelante, que demonstraram a completa falta de interesse em desempenhar as demais funções de seu estatuto, mas apenas litigar em juízo e arrecadar honorários advocatícios de sentenças que não beneficiarão nenhum consumidor, o MM. juízo a quo julgou extinta a ação, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, reconhecendo a ilegitimidade ativa da Nomeapelante, além de determinar que fosse oficiado o Ministério Público do teor da r. sentença, para as providências que entender cabíveis.

Todo o fundamento da r. sentença se deu com base no fato da Nomeapelante ter como objetivo dar continuidade à atividade desenvolvida pela ANADEC, a qual se limitava a litigar em juízo a fim de arrecadar enormes honorários advocatícios.

Vale lembrar que a ANADEC é ré na AÇÃO CIVIL PÚBLICA nº 0046316-74.2010.8.26.0114, proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com o objetivo de obter sua dissolução, a qual foi julgada procedente.

Inconformada com o teor da sentença, recorreu a Apelante a este Nobre Tribunal pleiteando a anulação da r. sentença, devendo os autos retornarem ao MM. Juízo a quo .

MÉRITO

MOTIVOS PARA MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA

A priori , importante destacar que antes de proferir a r. sentença e, por consequência, reconhecer a ilegitimidade ativa da NomeApelante para propor a presente ação civil pública, o MM. Juízo a quo possibilitou que a Apelante fornecesse explicações sobre o ajuizamento da ação antes de resolução extrajudicial de solução do conflito, a comprovação de associados, a efetivação de outras atividades que não a propositura de ações judiciais e o ajuizamento de ação contra empresa diversa do constante do contrato que se pretende alterar.

Todavia, a Apelante apenas afirmou que atua em favor de número inidentificável de consumidores de todo o Brasil, vez que tem como "norte moral" que não "venderia títulos de associados", bem como que é uma faculdade da Nomeexercer as demais atividades previstas em seu Estatuto e não uma obrigação.

Assevera-se que essas mesmas alegações foram utilizadas nas razões de Recurso de Apelação, in verbis:

Esta Entidade, aqui Apelante, sempre teve como seu norte moral que não "venderia títulos de associados", tampouco limitaria as sentenças de suas ações judiciais àqueles que contribuem aos caixas da Entidade como associados; todas as ações beneficiam o grupo numericamente inidentificável de consumidores que mantém, mantiveram ou manterão relações jurídicas de consumo com o sujeito passivo da lide e sobre quem recai a ordem judicial (sentença) de fazer ou não fazer algo em proveito dos consumidores. [...]

Ocorre que, por mais nobres que pareçam as intenções desta Nome"fachada", o único ente legítimo para defender os interesses da sociedade em geral é o Ministério Público, pois, uma Nomeprecisa de associados, caso contrário, deixa de ser Nome.

Para parecer ainda mais convincente a sua "atuação pela justiça social", a Nomeafirmou em suas razões de recurso que "labora com o que é mais abrangente, justo e ético, noticiando de forma lícita e democrática em todas as formas de contato que mantém com os consumidores, como por exemplo a sua página no FACEBOOK" .

Ora, a alegação supra chega a ser cômica, pois, conforme o print da página do Facebook (fls. 407/408), a Nomepostou, desde sua criação em 2013 até janeiro de 2016, exatas 4 (quatro) publicações, com um alcance "fictício" de 122 pessoas (quantidade de curtidas da página), já incluídas o diretor e fundadores da Nome(APC) e alcance "real" de 2 (duas) pessoas por publicação, que limitou-se a "curtidas" das postagens e 1 (um) comentário.

Numa análise grosseira, nem os próprios fundadores da APC "curtiram" ou "compartilharam" suas publicações, ou seja, a página do Facebook da Nomeé INÚTIL, pois não atinge um número significante de pessoas, ao contrário do que alega a Nomeinsistentemente:

"[...] todas as ações beneficiam o grupo numericamente inidentificável de consumidores [...]"

Assevera-se, ainda, que, ao contrário do que faz crer a Apelante em suas razões de recurso, em momento algum o MM. Juízo a quo sugeriu ou insinuou que os consumidores tenham "carteirinhas de papel no bolso", mas apenas que a Nomedivulgue o suposto "trabalho nobre que desenvolve arduamente todos os dias".

Na verdade, se fosse uma Nomeséria, desempenharia as demais atividades previstas em seu Estatuto.

Não obstante a necessidade de ter associados, para ingressar em juízo é necessário que estes associados autorizem expressamente a Nomeà defender seus interesses perante o Poder Judiciário, conforme art. , inciso XXI, da Constituição Federal, cuja interpretação literal foi dada pelo STF, único órgão competente para interpretar e zelar pela Constituição Federal, em decisão com repercussão geral reconhecida (proferida no RE 00.000 OAB/UFem 14/05/2014 - fls. 269), afirmando, em síntese, que a autorização estatutária genérica conferida a Nomenão é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. da CF seja manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade.

Em que pese o MM. Juiz não tenha fundamentado sua r. sentença no RE 00.000 OAB/UF, sua análise é necessária para perceber que, por qualquer ótica que se analise, não tendo a Nomenenhum associado, sua ilegitimidade ativa é de rigor.

A r. sentença, todavia, foi melhor, fundamentou a ilegitimidade da Nomeapelante no REsp de nº 1.00.000 OAB/UF, proferida em razão do RE 00.000 OAB/UF, o qual reviu, humildemente seu entendimento anterior, decidindo ser possível ao juízo reconhecer, de ofício, a inidoneidade de Nomeregularmente constituída para propositura de ação coletiva, pois é "poder-dever do juiz, na direção do processo, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça".

Nesse sentido, a r. sentença assim decidiu:

Tem-se, portanto, que a autora não provou possuir - até porque não deve possuir - um único associado sequer e atua exclusivamente por meio judicial - muito embora as decisões proferidas não alcancem as partes interessadas se não há suficiente divulgação, que é de responsabilidade da autora -, de modo que deve ser reconhecido que ela não cumpre com a finalidade para a qual foi formada e, por isso, não obstante a regularidade formal, não possui legitimidade de atuação.

Na tentativa de derrubar o forte e solidificado argumento utilizado pelo MM. Juízo a quo , a Nomejuntou em suas razões de recurso diversas decisões proferidas pelo C. STJ, a fim de levar este E. Tribunal a erro.

Isso porque as decisões colacionadas pela Apelante são ultrapassadas e não refletem a atual e cristalina jurisprudência daquela Corte Superior, tendo em vista que foram proferidas há quase 20 (vinte) anos, esquecendo a Apelante que o direito evolui e, por causa de pessoas más intencionadas, a atuação das associações precisou ser restringida pelos C. STF e STJ, pois estas estavam sendo utilizadas como "fonte" de riquezas às custas de empresas.

Já a decisão proferida no REsp 1.213.614/RJ é recente, vez que proferida em 01/10/2015, evidenciando o correto e atual posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ao juízo é possível reconhecer, de ofício, a inidoneidade de Nomeregularmente constituída para a propositura de ação coletiva, conforme muito bem exposto e decidido pela r. sentença .

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp de nº 1.213.614/RJ, decidiu ser possível ao juízo reconhecer, de ofício, a inidoneidade de associação regularmente constituída para a propositura de ação coletiva, afastando a presunção legal de legitimidade, até porque, como afirmado "é poder- dever do juiz, na direção do processo, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça".

Outra alegação míope utilizada pela Apelante para "justificar" sua atuação única e exclusivamente através de ações judiciais foi que "sem o erro da ré-apelada, não haveria ação, simples assim!!!".

Ora, se o contrato da Apelada é, supostamente, abusivo, o adquirente que se entender "prejudicado" poderia e poderá ingressar com processo individual a fim de afastar as supostas abusividades, mas isso não gera o direito de uma Nome"fachada" ser criada unicamente para distribuir, desenfreadamente, diversas ações civis pública com o único objetivo de angariar honorários advocatícios de sentenças que não beneficiarão ninguém, com o suposto pretexto de defender os interesses da comunidade consumidora, sem, contudo, desenvolver qualquer mecanismo de divulgação de suas "conquistas" aos possíveis consumidores "prejudicados".

Quanto à isso, importante destacar que a empresa Oliva PS tem um único processo do empreendimento objeto desta ação civil pública (Endereço a uma resolução amigável do impasse, porém, os demais casos de distratos, que foram poucos, foram resolvidos amigavelmente e dentro dos parâmetros aceitáveis pela jurisprudência, conforme se observa nos "Distratos" anexos aos autos (fls. 177-184).

Uma pergunta feita às fls. 438 (p. 13 das razões de apelação) merece uma atenção mais profunda dos Doutos Julgadores, pois a resposta parte, não só dos princípios gerais e norteadores do direito pátrio, como também dos costumes e da lógica.

A Nomeperguntou: "A desconstituição da ANADEC é empecilho eterno para que o conjunto de cidadãos livres nunca mais dirijam qualquer outra entidade civil?".

A resposta é muito simples. É normal que um cidadão na "ânsia" de fazer o bem social cometa alguns erros no início, porém, a ANADEC fora criada pelo Sr. Daniel em 1999 e a sentença ordenando sua desconstituição fora proferida apenas em 2015, o que torna os erros desta pessoa "intencionados", tendo em vista o longo prazo para corrigi-los (quase 16 anos), o que não foi feito.

Mesmo que hipoteticamente um cidadão insista no erro por 16 anos, ao ter uma ação ajuizada pelo Ministério Público requerendo a desconstituição de sua Endereçoprecaver para não cometer os mesmos erros e ter, por consequência, a nova Nometambém desconstituída.

Todavia, não foi isso que o Sr. Daniel fez, muito pelo contrário, insistiu no erro, vez que continuou utilizando a Nomecomo "fonte" de honorários advocatícios sem necessitar de nenhum cliente e, pior, sem estar sujeito ao risco da sucumbência e da obrigação de pagar custas processuais, salvo em caso de má-fé comprovada.

Na verdade, ao se analisar minuciosamente ambas as associações (ANADEC e APC), percebe-se que o Sr. Daniel agravou ainda mais sua conduta, pois, em menos de 3 (três) anos, ajuizou quase 1/3 das ações que a ANADEC havia ajuizado ao longo de seus quase 16 (dezesseis) anos de criação, conforme muito bem explanado na r. sentença:

"Note-se que em pouquíssimo tempo alcançou um terço das ações propostas pela outra associação, favorecendo-se, inclusive, pelo desenfreado crescimento do ramo da construção civil."

Vale lembrar que a ação objetivando a desconstituição da ANADEC fora distribuída em 2010 pelo Ministério Público de Campinas e a APC criada em 2013 (durante o curso da ação), o que evidencia a intenção do seu fundador (Sr. Daniel) em dar continuidade às atividades desempenhadas pela ANADEC, talvez pela certeza daquela ação ser julgada procedente e, por consequência, ter sua "fonte de renda" desconstituída, caracterizando nítido atentado à dignidade da Justiça, o que deve ser repelido pelo Judiciário.

Por fim, da p. 14 a 26, expõe a Recorrente que é uma Nomeséria e que, caso não houvesse legítimo interesse e utilidade processual, não teria, a favor de sua tese, um escólio tão grande de êxito em demandas iguais a esta.

Ocorre que todas as supostas decisões "exitosas" colacionadas no recurso nada se relacionam com o objeto da presente demanda, vez que têm por objeto a suposta venda pelo website sem disponibilização do CNPJ em local de fácil acesso, bem como disponibilização dos contratos a serem utilizados na contratação das unidades lá noticiadas, enquanto que a presente demanda tem por objetivo discutir a abusividade, ou não, de algumas cláusulas contratuais, sem qualquer relação com websites ou com seu CNPJ.

Isso demonstra a completa falta de preocupação, seriedade e "utilidade processual" por parte da Apelante que parece nem ao menos lembrar qual é o objeto da demanda que pretende ter uma sentença favorável, o que corrobora com a tese levantada na r. sentença de que a Nomeapenas litiga em juízo para arrecadar honorários advocatícios, pouco se importando com os "benefícios" em favor dos consumidores supostamente almejados.

E ISSO NÃO PODE SER ACEITO!!!

Assim, requer seja mantida a r. sentença, reconhecendo- se a ilegitimidade ativa da Apelante e mantendo-se os ofícios ao Ministério Público para tomarem as medidas judiciais cabíveis.

Quanto a isso, importante informar a este C. Tribunal de Justiça que o Ministério Público já instaurou Inquérito Civil de nº 14.0670.0000522/2016-2 contra a Nome, com a suspeita de que a APC tem por objetivo dar continuidade aos trabalhos da ANADEC.

EM CASO DE ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA E JULGAMENTO DE OFÍCIO DO MÉRITO POR ESTE C. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

• ILEGITIMIDADE ATIVA

Caso este C. Tribunal acolha o pedido de nulidade da r. sentença e resolva julgar o mérito do processo por entender que não há necessidade de outras provas, reconhecendo-se a causa madura para julgamento, requer, de igual modo, seja julgado extinto o processo sem resolução do mérito, pois, conforme exaustivamente exposto nos autos, a NomeApelante carece de legitimidade ativa, posto que carece de representatividade e de interesse processual.

Mister salientar que o interesse processual surge da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada por meio adequado, o qual determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. No presente caso não terá um único beneficiário do processo.

Como é cediço, apenas o Ministério Público é legítimo para representar os interesses da sociedade como um todo, na missão constitucional de custus legis que lhe incumbe. Às associações, como a Apelante, não cabe utilizarem-se do processo para benefício próprio, mas somente atuar em favor de uma multiplicidade de associados que, juntos, reclamem da lesão dos mesmos interesses de natureza difusa.

Assim, o Supremo Tribunal Federal decidiu, através do instituto da repercussão geral no RE 00.000 OAB/UF, que nas ações propostas por entidades coletivas, somente os associados que tiverem autorizado expressamente a propositura da ação é que poderão executar o título judicial.

"14/05/2014 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 573.232 SANTA CATARINA

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S): UNIÃO

ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S): FABRÍCIO NUNES E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S): NomeE OUTRO (A/S)

REPRESENTAÇÃO - ASSOCIADOS - ARTIGO , INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo , inciso XXI, da Carta da Republica encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados.

TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - ASSOCIAÇÃO - BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso extraordinário e, nessa parte, por maioria, em dar-lhe provimento, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Brasília, 14 de maio de 2014.

MINISTRO MARCO AURÉLIO - REDATOR DO ACÓRDÃO"

Considerando que a repercussão geral é um instrumento conferido ao Supremo Tribunal Feral para selecionar os processos que irá analisar, de acordo com o critério de relevância jurídica, política e social ou econômica e uma vez decidida a questão proveniente desta análise a decisão ali proferida deve ser aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos e é exatamente este o caso dos autos.

Dessa forma, à míngua de prova da autorização prévia e expressa (em assembleia ou individual) e diante da ausência de comprovação da lista dos associados que se beneficiariam pela previsão no estatuto social, a condenação da Apelante não terá beneficiados, pelo que a ilegitimidade ativa é de rigor.

Assim, diante da orientação emanada pelo STF, requer que a presente demanda seja extinta sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC/15, uma vez que a Nomenão comprovou a existência de sequer um único associado, até por que não deve ter nenhum, conforme muito bem explanado na r. sentença.

Vale lembrar que o E. STJ e o C. TJRS já reviram seu posicionamento quanto à matéria e curvaram, humildemente, suas decisões àquela proferida no instituto da Repercussão Geral pelo E. STF, no RE 00.000 OAB/UF, conforme decisões juntadas aos autos (fls. 353-374 e 412/418).

Todavia, caso este C. Tribunal tenha entendimento diverso, requer seja, ao menos, autorizado a retenção dos prejuízos causados pelos adquirentes, conforme exposto a seguir:

• ILEGITIMIDADE PASSIVA - A APELADA NÃO É A INCORPORADORA

A Apelada Nomenão é a incorporadora do empreendimento, cuja responsabilidade legal é da empresa Oliva P S Administração de Bens Ltda, que é a única capaz de efetivar a modificação de seus contratos.

Conforme já exaustivamente exposto e comprovado nos autos, a NomeApelante não ingressou com o processo contra a incorporadora do Residencial Jardim Conquista, mas sim contra pessoa jurídica diversa, sequer analisando os documentos por ela juntados, tampouco diligenciando junto ao Registro de imóveis competente para obter a matrícula do imóvel.

Pior ainda, não juntou as páginas da minuta do contrato que fazem referência expressa à incorporadora do empreendimento.

A única justificativa que se vislumbra para esta postura da Autora é o fato de já ter outra Ação Civil Pública ajuizada perante a incorporadora do empreendimento, objeto do processo nº 10021249420148260309, em curso na 4a Vara Civil local, tendo por objeto exatamente a discussão sobre a validade das mesmas cláusulas de contrato referente a outro empreendimento daquela incorporadora.

Logo, caso a outra demanda seja julgada procedente, por óbvio que a incorporadora fará a modificação de seus contratos para todos os empreendimentos, o que evidencia a desnecessidade de nova ação para discutir as mesmas cláusulas.

Por isso, mantendo sua sanha litigante, a Apelante resolveu ingressar contra a Ré, sem ao menos verificar a incorporadora responsável pelo empreendimento.

Assim, tratando-se a Apelada de parte manifestamente ilegítima, deve a presente demanda ser extinta sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/15.

• RETENÇÃO EM CASO DE RESCISÃO

É fato notório que o CDC veda a estipulação de cláusulas que estabeleçam a perda total das parcelas pagas em benefício do credor (art. 53), e isto não é discutível.

Entretanto não é esta a situação prevista na cláusula de rescisão, vez que a Apelada em nenhum momento nega-se a devolver aos adquirentes os valores por eles pagos. Apenas e tão somente estabelece, de comum acordo, a forma de apuração das perdas e danos, a qual em nada se mostra abusiva e que, repita-se, terá sua regularidade apreciada pelo juiz responsável pela causa, que deverá analisar o caso concreto de cada negociação.

Ainda, há de ser considerado os estritos termos do contrato firmado entre as partes, fazendo prevalecer o princípio da força obrigatória dos contratos, que determina ter o contrato força de lei entre as partes, conforme o já mencionado Art. , inciso XXXVI da CF, que versa:

"XXXVI - A Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Ora, tratando-se de indenização por perdas e danos (responsabilidade civil) é evidente que, numa contenda judicial proposta pela Apelada em face de algum adquirente, o juiz da causa fará a apreciação do percentual de retenção que entender conveniente, de acordo com a situação específica de cada caso, em razão das provas produzidas.

Na realidade, o que se discute é a possibilidade de determinar um percentual máximo de retenção para reparação de danos e, consequentemente a abusividade ou não da retenção de 6% do valor total do contrato a título de indenização por despesas gerais de venda, uma vez que o restante do pleiteado já é aplicado há tempos pela Apelada.

Ocorre que, em tese, não é abusivo referido percentual, vez que os gastos despendidos pela Apelada com a comissão de corretagem da venda da unidade gira em torno de 6% a 8% do preço de venda.

Logo, se a Apelada pagou a comissão de corretagem devida em razão da venda feita ao adquirente e se este deu causa à rescisão contratual, nada mais justo do que este arcar com o prejuízo sofrido pela empresa, vez que o pagamento efetuado ao corretor não é restituído (jurisprudência pacificada).

Além disso, em futura alienação da unidade a vendedora deverá pagar nova comissão de corretagem, não aproveitando o primeiro pagamento efetivado.

Assim, deve-se vigorar o princípio da reparação integral, preconizada pelo artigo 944 do Código Civil, a qual prevê que a indenização mede-se pela extensão do dano.

O princípio da reparação integral possui duas funções no âmbito da responsabilidade civil: estabelecer um piso indenizatório (todo o dano) e, ao mesmo tempo, um teto indenizatório (nada além do dano).

Fazendo-se um rápido exercício matemático, tomando-se por base a comissão de corretagem de 6% sobre o valor do imóvel e considerando- se apenas a retenção de 20% sobre o valor pago, chega-se a conclusão de que, caso a rescisão se dê antes do pagamento de 30% do valor do imóvel a vendedora, retendo apenas 20% do valor pago, não será ressarcida sequer dos prejuízos decorrentes do pagamento da comissão de corretagem. Exemplificando:

Valor da venda R$ 00.000,00Valor da venda R$ 00.000,00

Comissão (6%) R$ 00.000,00Comissão (6%) R$ 00.000,00

Valor pago (10%) R$ 00.000,00Valor pago (30%) R$ 00.000,00

Retenção de 20% R$ 00.000,00Retenção de 20% R$ 00.000,00

Danos da rescisão R$ 00.000,00Danos da rescisão R$ 00.000,00

Corroborando com o exposto tem recente julgado da 3a Turma do STJ (REsp. 1.00.000 OAB/UF), que colocou em confronto a barreira do artigo 53 do CDC e a tese da indenização integral (art. 944 CC).

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE- COMPRADOR. INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL. CABIMENTO. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 53 DO CDC. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. 1. Controvérsia acerca da possibilidade de se limitar a indenização devida ao promitente-vendedor em razão da fruição do imóvel pelo promitente-comprador que se tornou inadimplente, dando causa à resolução do contrato. 2. "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado" (art. 389 do CC/2002). 3. Possibilidade de estimativa prévia da indenização por perdas e danos, na forma de cláusula penal, ou de apuração posterior, como nos presentes autos . 4. Indenização que deve abranger todo o dano, mas não mais do que o dano, em face do princípio da reparação integral, positivado no art. 944 do CC/2002. 5. Descabimento de limitação 'a priori' da indenização para não estimular a resistência indevida do promitente-comprador na desocupação do imóvel em face da resolução provocada por seu inadimplemento contratual. 6. Inaplicabilidade do art. 53, caput, do CDC à indenização por perdas e danos apuradas posteriormente à resolução do contrato. 7. Revisão da jurisprudência desta Turma. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(STJ , Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 18/02/2014, T3 - TERCEIRA TURMA)

A Apelada, para efetivar a venda de um imóvel, suporta, entre outras, despesas com comissão de corretagem, publicidade, elaboração de contratos, cartas aos inadimplentes, manutenção dos imóveis, impostos, despesas de condomínio, fora as perdas e danos que sofre com a desistência, sendo assim, fazer valer as cláusulas estabelecidas é o mínimo que se pode exigir para reparar os transtornos causados pela rescisão causada pelo adquirente.

Desprezar o ajustado no contrato é inverter a ordem de valor estabelecida pelas partes por ocasião do ajuste inicial, gerando assim enriquecimento ilícito por parte do adquirente que descumpre o combinado com a

Apelada, quebrando-lhe a legítima expectativa de cumprir o contrato firmado, certamente lhe gerando inúmeros prejuízos.

Pertinente, quanto a este ponto, a anotação de Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Martins em seu "Código do Consumidor Comentado" sobre o art. 53

"No caso, todavia, de venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento de prestações, parece-nos que, em face do veto presidencial ao § 1º, deste artigo, deve prevalecer a solução que mais se coaduna com os princípios que informam nosso Direito. A nosso ver, seria a seguinte: impõe-se, de qualquer forma, ao fornecedor o dever de devolver as parcelas já pagas pelo consumidor inadimplente, pena de enriquecimento ilícito daquele primeiro. Todavia, dessa restituição, poderão ser descontados as perdas e danos a que o consumidor tiver dado causa, (nessas perdas e danos, podem ser incluídos, não apenas a vantagem econômica auferida com a fruição, de que tratava o vetado § 1º, o que corresponderia, v.g., à cobrança de venda não veio a ser realmente implementada mas também lucros cessantes, despesas gerais decorrentes do inadimplemento etc.). págs. 261/262, 2a ed."

Assim, não há como fixar apenas um percentual imutável de retenção dos valores pagos, uma vez que o dano deve ser reparado por inteiro, sendo evidente, portanto, que haverá casos de retenção com percentual baixo e casos de percentual maior, os quais serão devidamente analisados pelo juiz natural da causa, se houver.

Desta sorte, requer que seja a presente lide julgada improcedente.

No entanto, caso não seja este o entendimento destes Doutos Julgadores, importante destacar que o atual entendimento jurisprudencial consolidou-se em torno do percentual de retenção de 25% ou mais dos valores pagos, em caso de rescisão contratual, como se pode observar nos acórdãos abaixo:

3a TURMA

"AGRAVO REGIMENTAL - RESOLUÇÃO DE COMPRA E VENDA - PERCENTUAL RETIDO - VINTE E CINCO POR CENTO - PRECEDENTES - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.

I. Nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça , o percentual retido na resolução da compra e venda deve ser de 25% sobre as prestações pagas .

Agravo improvido. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 656.602 - RJ (2005/00000-00) - MINISTRO SIDNEI BENETI - Julgado em 21/08/2008)"

"Contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Falta de pagamento das prestações. Rescisão do contrato. Retenção. Multa contratual. Indenização pelo uso do imóvel sem o devido pagamento. Precedentes da Corte. Multa do art. 535, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

1. A falta de pagamento autoriza a empresa vendedora a reter, de acordo com a realidade dos autos , 25% das prestações pagas , devidamente corrigidas .

5. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.562 - DF (2008/00000-00) - MINISTRO SIDNEI BENETI - Julgado em 04/05/2010)"

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DE CLÁUSULA EM APELAÇÃO SEM QUE A QUESTÃO TENHA SIDO APRESENTADA EM RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DEDUZIDA COM MESMO EFEITO PRÁTICO EM CONTESTAÇÃO. INEXECUÇÃO DO CONTRATO. CONFUSÃO ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL. AFASTAMENTO DAS ARRAS. CLÁUSULA PENAL. BASE DE CÁLCULO. MULTA CONTRATUAL . NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR .

(...)

IV - Em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos operacionais da contratação.

V - Majoração desse percentual de 10% para 25% das prestações pagas que se impõe , em consonância com a jurisprudência do Tribunal .

Recurso especial parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 907.856 - DF (2006/00000-00) - MINISTRO SIDNEI BENETI - Julgado em 19/06/2008)"

"DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE DESPESAS DE COMERCIALIZAÇÃO.

I - Nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel , há firmada jurisprudência desta Corte , no sentido do cabimento da retenção pelo promitente-vendedor de 25% (vinte e cinco por cento) da totalidade dos valores adimplidos pelo promissário-comprador , como forma de ressarcimento pelos custos operacionais da transação .

Recurso Especial parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 489.057 - PR (2002/00000-00) - MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO - Julgado em 18/09/2003)"

4a TURMA

"RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO UNILATERAL PELO DEVEDOR. DIFICULDADES ECONÔMICAS. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE 25% DAS PRESTAÇÕES ADIMPLIDAS . PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Resta pacificado, no âmbito da 2a Seção desta Corte Superior, a possibilidade de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel.

2. Ocorrendo a extinção do negócio jurídico, é permitida a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das prestações pagas, pela alienante , a título de ressarcimento com as despesas administrativas do contrato .

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (RESP Nº 469.484 - MG (2002/00000-00) - MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA - Julgado em 06/12/2007)"

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO JUDICIAL. RETENÇÃO DE 25% DAS PARCELAS PAGAS . PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Recorrente que pretendia a restituição de 10% sobre o valor total do negócio. Recurso especial parcialmente provido para elevar o percentual de retenção de 10% para 25% sobre as parcelas pagas , para compatibilizá-lo com a orientação jurisprudencial mais recente do STJ , a fim de melhor ressarcir as despesas administrativas e operacionais da empresa vendedora .

III. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, improvido este. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 735.827 - MG (2005/0041655-

6) - MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR - Julgado em 03/08/2006)"

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE-COMPRADOR. INDENIZAÇÃO PELO USO PROLONGADO DO IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL.

1. A desistência do negócio, por parte do promitente-comprador, deu-se após a entrega e uso prolongado do imóvel, circunstância apta a ensejar ressarcimento ao vendedor, em face do que poderia auferir a título de aluguéis durante o período de ocupação do imóvel pela parte inadimplente.

2. Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte , o promitente- comprador tem direito à devolução dos valores pagos , com a retenção de 25% em favor da empresa alienante .

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.010.279 - MG (2008/00000-00) - MINISTRO FERNANDO GONÇALVES - Julgado em 12/05/2009)"

"CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA. CONTRATO. PROMESSA. RESCISÃO UNILATERAL. PROMITENTE COMPRADOR. CDC. INCIDÊNCIA. RETENSÃO. ADMISSIBILIDADE. PERCENTUAL . 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) . RAZOABILIDADE . DESPROVIMENTO. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.118.816 - RJ (2008/00000-00) - MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR - Julgado em 18/08/2009)"

"DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO .

1. O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual.

2. É direito do consumidor, nos termos da jurisprudência cristalizada da Corte , a restituição dos valores pagos ao promitente vendedor , sendo devida a retenção de percentual razoável a título de indenização , o qual ora se fixa em 25% do valor pago .

3. Recurso especial provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 702.787 - SC (2004/00000-00) - MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO - Julgado em 01/06/2010)"

"CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. AÇÃO PRETENDENDO A RESCISÃO E RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS. RETENÇÃO PARCIAL EM FAVOR DA VENDEDORA, COMO RESSARCIMENTO DE DESPESAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS. 51, II, 53 E 54. CÓDIGO CIVIL, ART. 924. MULTA PROCRASTINATÓRIA APLICADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 98-STJ. INCIDÊNCIA.

I. A C. 2a Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por

iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, por maioria, DJU de 09.12.2002).

II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Fixação de percentual de retenção.

III."Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório"- Súmula n. 98-STJ..

3. Recurso especial provido. (...)

No mesmo EREsp n. 59.870/SP, foi definido como razoável, para o ressarcimento às despesas administrativas, propaganda, corretagem, depreciação imobiliária (de imóvel novo para usado), desgaste pelo uso, impostos, recolocação no mercado, etc, alusivas à unidade residencial em comento, um percentual de retenção, em favor da vendedora, da ordem de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas pelo comprador (cf. voto do Min. Barros Monteiro) .

Como se vê, o entendimento mais atual do STJ estabelece uma retenção em torno de 25% dos valores pagos, em caso de rescisão contratual motivada pelo comprador, razão pela qual, deve, em caso de condenação, a retenção ser limitada em 25%, em consonância com a jurisprudência mais consentânea.

Assim, por qualquer ótica que se analise o processo, a improcedência dos pedidos formulados pela Nomeé medida que se impõe.

• DEMAIS FUNDAMENTOS DA CONTESTAÇÃO

Considerando que o objeto do Recurso de Apelação foi a anulação da r. sentença de primeira instância, caso este C. Tribunal entenda que, ao invés de retornar à origem, os autos se encontram maduros para julgamento, por se tratar apenas de matéria de mérito, devem os fundamentos e pedidos formulados na contestação serem todos apreciados.

PEDIDOS

Por essas razões, requer a improcedência da Apelação apresentada pela Apelante, pois, agindo assim, estará este C. Tribunal aplicando a mais costumeira JUSTIÇA.

Jundiaí, 30 de junho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF