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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0011

Recurso - TJSP - Ação Registro de Imóveis - Apelação Cível

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EXMO. SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE PINHEIROS

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA que Nomemove em face de NomeE Nome, processo em epígrafe em trâmite perante esse MM. Juízo, chamado aos autos para integrar o polo passivo desta demanda, vem à presença de V. Exa., manifestar-se nos termos que seguem:

PRELIMINARMENTE

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NA PRESENTE DEMANDA

A petição de fls. 56 a 58 pede o aditamento da exordial, para incluir no pedido a pretensão da desconstituição da hipoteca outorgada ao credor hipotecário, ora manifestante.

A inclusão de tal pedido não levou em consideração a existência de outra parte interessada na questão, razão pela qual este MM. Juízo, em decisão de fls. 190, determinou a inclusão do credor hipotecário no polo passivo desta demanda.

De fato, para que fosse analisada a pretensão de desconstituição da hipoteca outorgada pelos réus, necessário seria uma discussão acerca desta garantia real, por meio de uma ação na qual, o credor hipotecário que ora se manifesta, deveria figurar, como se atentou esse MM. Juízo, como réu.

A cumulação de pedidos, é possível e prevista em nosso ordenamento jurídico, entretanto, ela deve atender a requisitos específicos, um dos quais, como a seguir se demonstrará, não foi observado pela autora.

Dispõe o artigo 292 do CPC que:

"Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu , de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1 o São requisitos de admissibilidade da cumulação:

I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

§ 2 o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário."

Para que seja desconstituída a hipoteca que recai sobre o imóvel objeto desta demanda, seria necessário que se anulasse ou fosse declarado nulo o negócio jurídico que a constituiu, o que se faria, como já afirmado acima, por uma ação própria.

Neste caso, figurariam no polo passivo da ação os réus e o credor hipotecário, uma vez que o vício deveria ser observado no negócio jurídico como um todo, haveria que ser nulo ou anulável a constituição da hipoteca com fulcro nos artigos 138 e seguintes do CC, ou 166 e seguintes do mesmo diploma legal.

Em assim sendo, para se acrescer o pedido da petição fls. 56 a 58, estaria se incluindo na ação outro réu que ligação alguma tem com o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda que fundamenta a presente ação.

Por tal razão, este pedido não pode ser analisado nesta demanda, devendo ser objeto de ação própria.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

A presente demanda discute a relação de direito pessoal entre autora e réus decorrente de Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda firmado entre as partes.

Alega, em suma, a autora que cumpriu suas obrigações, pagamentos e, diante disso, requer o adimplemento da obrigação dos réus, a da outorga de escritura do imóvel.

Os réus, de outra banda, afirmam que as obrigações não foram inteiramente cumpridas e, por esta razão, não estão obrigados a outorgar a escritura pública até que sejam adimplidas as prestações da autora.

Em que pese a hipoteca dada em garantia ao ora manifestante recaia sobre o imóvel objeto desta demanda ela, por suas características, como todo direito real, recai diretamente sobre a coisa, pode ser exercitável erga omnes , e por isso, gera direito de sequela, independente da relação pessoal que se estabeleça entre autora e réus.

Neste sentido, vale trazer à baila os ensinamentos do ilustre Nome, que afirma que o direito de sequela "é corolário do caráter absoluto do direito real, seu titular pode perseguir, ir buscar o objeto de seu direito com quem quer que esteja." 1

E, discorrendo sobre o tema, utiliza justamente o exemplo do credor hipotecário, ensinando que "o credor hipotecário pode continuar na execução do bem hipotecado, objeto de sua garantia, independentemente de não mais pertencer ao primitivo titular que constituiu a hipoteca." 2

Para ilustrar o que expôs, o doutrinador acosta a seguinte ementa:

"Embargos Declaratórios - Omissão - Não é omisso o acórdão que, apreciando circunstâncias da causa, entende não haver integralizado o prazo da usucapião constitucional, computando-o a partir da vigência da Nova Carta. Impropriedade da consignação quanto contra quem lhe vendeu, por título particular, o imóvel, sem maior reflexo na solução da demanda. Direito de sequela, outrossim, resultante da hipoteca, que acompanharia o bem, mesmo na venda, por título particular, a terceiro. Terceiro, assim, que, frente ao credor hipotecário, não poderia, mediante expediente de usucapião, livrar a garantia." (TARS - Ac. EMD 19.7716.772 - 6a Câmara Cível - Rel. Nome- DJ, 28-8-97) (g.n)

Como se vê, a relação entre as partes, nesta demanda, cuja pretensão é outorga da escritura à autora, não interferiria no direito do credor hipotecário sobre o bem, uma vez que poderia exercer o seu direito independente de quem seja seu proprietário.

A legitimidade das partes, como bem ensinam os autores do Código de Processo Civil Interpretado, coordenado pelo brilhante

Nome3 , "é a titularidade (ativa e passiva) da ação. ... o problema consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir e a pessoa com referência a qual ele existe."

E continuam, "Em outras palavras, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo substancial cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva)".

No caso em testilha, apenas pode figurar nos polos ativo e passivo desta demanda, os signatários do Instrumento Particular do qual surgem as obrigações ora discutidas.

Apesar da garantia outorgada pelos réus ao credor hipotecário ora manifestante, recair sobre o imóvel objeto desta demanda, ela não guarda, em relação ao credor hipotecário, ligação com o instrumento que originou a obrigação entre as partes.

Destarte, é o credor hipotecário parte ilegítima para figurar no polo passivo desta demanda, principalmente ao se considerar, como se demonstrou na primeira preliminar arguida, que não se pode discutir nesta demanda a validade da hipoteca constituída sobre o imóvel em discussão.

DO MÉRITO

Superadas as preliminares arguidas, o que se admite apenas por excessivo amor ao debate, melhor sorte não mereceria a pretensão da autora quanto ao mérito, como a seguir se demonstrará.

De plano, importante destacar que não tem o credor hipotecário como se manifestar acerca do negócio jurídico firmado entre as partes.

Por outro lado, o credor hipotecário, ao receber a citação à presente demanda além de surpreso ficou assustado com a possibilidade de perder a garantia que lhe foi outorgada e, consequentemente, o prejuízo com o qual poderá ter que arcar caso isso ocorra.

A relação entre o Credor Hipotecário e o Sr. NomeCesnik de Souza, com quem efetuou negócios e que apresentou a possibilidade do imóvel objeto desta demanda em garantia, até a citação nesta demanda, sempre foi muito boa.

O imóvel oferecido em garantia era, por solicitação do Sr. Nome, uma substituição a outra hipoteca que havia sido outorgada para o credor hipotecário (docs. 1 e 2), para garantir o mesmo negócio jurídico, uma vez que as outorgantes estavam vendendo aquele primeiro imóvel.

Antes de firmar a aludida Escritura para outorga da hipoteca do presente imóvel, o credor hipotecário solicitou que o Sr. NomeCesnik de Souza, apresentasse certidões de distribuição cíveis (estadual e federal), trabalhistas e execuções fiscais em nome dos proprietários além da de protesto e da matrícula do imóvel.

A certidão negativa relativa a débitos fiscais junto à prefeitura e a matrícula do imóvel, foram apresentadas quando da outorga da escritura, como se pode observar na Escritura anexa (doc. 03).

A substituição e assinatura somente ocorreu após apresentados todos os documentos acima listados

Assim, nada foi observado que pudesse fazer crer que, quem oferecia a garantia não tinha poderes para fazê-lo; que existiam quaisquer ônus incidentes sobre o imóvel; ou que se verificava a possibilidade de ações que viessem a recair sobre o imóvel oferecido em garantia.

Por isso, tendo agido de forma diligente, averiguado a legalidade e eficácia do negócio jurídico que se efetivaria, firmou a Escritura de Hipoteca, providenciando seu respectivo registro.

Por outro lado, em que pese a possibilidade de danos tanto à autora, quanto ao credor hipotecário, a pretensão da autora de ver desconstituída a hipoteca outorgada com fundamento apenas no Instrumento Particular firmado entre as partes, não encontra guarida em nossa legislação, como a seguir se demonstrará.

Dispõe o artigo 1.225 do Código Civil que:

"Art. 1.225. São direitos reais:

...

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

...

IX - a hipoteca;

..."

Quanto à aquisição de tais direitos, dispõe o artigo 1.227 que:

"Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código." (g.n.)

O citado artigo é fundamental para a análise do caso em tela. Tanto o direito do Promitente Comprador, quanto o direito do Credor Hipotecário, constituem-se direitos reais. Sua efetivação, por força da lei ocorre com o registro perante o Oficial de Registro de Imóveis, a razão para isso é simples, a partir do registro, se dá publicidade a quem quer que seja do direito adquirido.

O Instrumento Particular firmado entre as partes previa em sua Cláusula XVI, a autorização para o seu registro perante o competente Oficial de Registro de Imóvel, o que jamais foi feito pela autora.

O credor hipotecário, por óbvio, efetuou o registro da Escritura que lhe outorgou a Hipoteca em garantia a negócio firmado com o Sr. NomeCesnik de Souza. De fato, pelos documentos acostados aos autos, a outorga da escritura ocorreu após ser firmado o contrato que fundamenta a pretensão da autora.

Entretanto, uma vez que não exerceu a autora o direito que tinha de registrar o aludido Instrumento Particular, não pode exigir que terceiros tenham conhecimento sobre um documento firmado entre particulares.

Neste sentido, também tem se posicionado o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a saber:

0002633-20.2006.8.26.0601 Apelação / Contratos Bancários

Relator (a): Salles Vieira

Comarca: Socorro

Órgão julgador: 24a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 20/08/2015

Data de registro: 18/09/2015

Ementa: "EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NÃO REGISTRADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Embargos de terceiro julgados procedentes - Tratando-se de embargos de terceiro, imprescindível que se averigue, na fixação dos honorários, quem deu causa à constrição indevida - Aplicação do princípio da causalidade - Embora a alienação do imóvel tenha se dado em data anterior ao registro da penhora, os embargantes deixaram de providenciar o respectivo registro da alienação do bem perante o cartório de Registro de Imóveis competente - Inércia dos embargantes-compradores, em não providenciar o registro do compromisso de compra e venda, que deu causa à penhora indevida e ao ajuizamento dos embargos de terceiro - Com a inércia dos embargantes em proceder ao registro, não havia como o exequente tomar conhecimento de uma possível transmissão de domínio - Não pode ser responsabilizado pelos honorários advocatícios o credor que indica à penhora imóvel transferido a terceiro mediante compromisso de compra e venda não registrado no Cartório de Imóveis - Sentença mantida - Apelo improvido." (g.n.)

Desta maneira, considerando que não havia como o credor hipotecário ter conhecimento do negócio jurídico entre as partes face à inércia da autora, considerando por outro lado, que agiu o credor hipotecário, como se espera que o cidadão prudente e diligente faz, é lícito e valido o negócio jurídico por ele efetivado com os réus.

O que se discute, face ao que até agora se expôs, é o direito pessoal da autora em detrimento do direito real do credor hipotecário.

Mais uma vez, se tivesse a autora registrado o Instrumento Particular, o que ora se discute, teria ela protegido o seu direito sobre o imóvel e também a terceiros, que não cogitariam aceitar um imóvel objeto de Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda em garantia, sem a sua anuência.

Neste sentido:

"TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 0000.0000.0000.0000RJ 2001.02.00000-00 (TRF-2)

Data de publicação: 14/07/2010

Ementa: CIVIL - IMISSÃO DE POSSE - ARTS. 108 E 1228 , 00.000 OAB/UF- A ESCRITURA TEM QUE SER POR INSTRUMENTO PÚBLICO, QUE

GERA DIREITO OPONÍVEL ERGA OMNES. I- Inexistência, de acordo com a legislação em vigor, de registro de natureza pública no estabelecimento cartorário competente. II- O direito real sobre bens imóveis somente nasce com o competente registro público, que protege não só o comprador, mas também o vendedor e todos os demais integrantes da sociedade, gerando efeito erga omnes. III- O art. 1228 , do 00.000 OAB/UFprotege o proprietário d ( correspondente ao art. 524, do 00.000 OAB/UF) o bem contra qualquer constrição, não havendo que se falar em prioridade de documento particular de compra e venda. IV- O art. 108 , 00.000 OAB/UF(correspondente ao art. 134 , 00.000 OAB/UF) determina que a escritura tem que ser por instrumento público, o que é eficaz para garantia dos credores e do futuro comprador. IV- Recurso de apelação a que se nega provimento. V- Sentença mantida in totum." (g.n.)

Note que o que concede ao direito real efeito erga omnes é justamente o seu registro perante o Oficial de Registro de Imóveis competente, na medida que dá publicidade, a quem quer que busque informação a respeito do imóvel, dos direitos a ele atrelados.

O Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda, por sua vez, sem o respectivo registro perante o competente Oficial de Registro de Imóveis, produz obrigações apenas entre as partes, não podendo, como quer a autora em sua pretensão de desconstituição da hipoteca, atinja o direito regularmente constituídos de terceiros.

Quando assim o faz, quer dar ao direito pessoal o mesmo efeito erga omnes do qual são dotados os direitos reais.

Sobre as diferenças entre o direito real e o direito pessoal, o ilustre Nome4 esclarece que "afirma-se ser o direito real absoluto, exclusivo, exercitável erga omnes . Por outro lado , o direito obrigacional é relativo . A prestação é o objeto pessoa ou obrigacional, somente podendo ser exigida do devedor ." (g.n.)

Assim sendo, em decorrência de prejuízos percebidos em razão da outorga da hipoteca ao credor hipotecário, poderá a autora buscar ressarcimento em face dos réus, mas não poderá prejudicar o negócio legalmente constituído entre eles e o diligente credor hipotecário, causando a este prejuízo.

Há ainda que se citar o princípio da prioridade, característica do direito registral, que outorga àquele que promove o primeiro registro prevalência em relação aos que o sucedem, neste diapasão vale trazer as seguintes decisões de nos Egrégios Tribunais:

"2123992-42.2015.8.26.0000 Agravo de Instrumento / Nota Promissória

Relator (a): Nome

Comarca: Santos

Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 15/09/2015

Data de registro: 16/09/2015

Ementa: ARREMATAÇÃO- DUPLICIDADE- Agravante que realizou a primeira penhora, mas não a averbou no registro imobiliário - Validade da segunda arrematação ocorrida na Justiça do Trabalho e devidamente averbada- Nulidade da arrematação, ocorrido nestes autos de execução , declarada pelo Magistrado a quo - Decisão mantida- Recurso Improvido." (g.n.)

E,

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 954861 RJ 2007/00000-00 (STJ) Data de publicação: 26/11/2008

Ementa: DIREITO CIVIL. VAGA DE GARAGEM. CESSÃO PARA CONDÔMINO.

POSSIBILIDADE.DIREITO REAL SOBRE BENS IMÓVEIS. TRANSC RIÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS.NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE. PREVALÊNCIA DO PRIMEIRO REGISTRO. - Como direito acessório, a vaga de garagem adere à unidade, sendo, contudo, desta destacável para efeito de sua cessão a outro condômino. - O art. 676 do CC/16 , cuja essência foi mantida pelo art. 1227 do CC/02 , fixa a necessidade de transcrição, no registro de imóveis competente, do título representativo da transferência entre vivos de direito real sobre bens imóveis. Esses dispositivos legais corporificam o princípio da prioridade, inerente ao direito registral e que, via de regra, assegura ao primeiro registro a prevalência, excluindo a possibilidade de transcrição de outro título constitutivo de direito real contraditório . Recurso especial conhecido e provido."(g.n.)

Ora, tendo o credor hipotecário efetuado o registro da Escritura que lhe outorgou a garantia hipotecária sobre o imóvel objeto desta demanda, teria, por tal princípio, prevalência sobre título constitutivo de direito real que venha a conflitar com o seu próprio.

Face ao exposto, requer se digne V. Exa. A acolher as preliminares arguidas, afastando a possibilidade de discussão nos presentes autos da pretensão de desconstituição da hipoteca do peticionante, uma vez que, como demonstrado tem que ser objeto de ação especificamente ajuizada para este fim, além de não ser parte legítima para figurar no polo passivo desta demanda, caso sejam afastadas estas preliminares, o que se admite apenas por apego à argumentação, quanto ao mérito, deve prevalecer o direito real do peticionante que, agindo diligentemente, tomou todas as precauções cabíveis na efetivação do negócio firmado entre as partes e, ao, final, efetuou o devido registro de sua Escritura, gerando efeito erga omnes sobre sua garantia real, mantendo-se assim a hipoteca outorgada e condenando ainda, seja pelo acolhimento das preliminares, seja pelo acolhimento dos argumentos de mérito, a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Termos em que,

p. deferimento.

São Paulo 01 de outubro de 2015

Nome

00.000 OAB/UF