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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0079

Petição Inicial - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer contra Vivo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE BOTUCATU - SP.

NomePONICK PILAN , brasileira, Estado Civil, auxiliar administrativo, portadora do documento de identidade RG sob nº 00000-00e do CPF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, por seu advogado no final assinado, com escritório na EndereçoCEP: 148.602-092, local onde receberá as intimações, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c DANOS MORAIS em relação a VIVO S/A , inscrita no CNPJ sob n.º 00.000.000/0000-00, sito à EndereçoCEP: 00000-000, pelos motivos e razões seguintes:

I-DOS FATOS

A requerente é possuidora de uma linha de telefonia móvel (celular) da operadora vivo, ora requerida, plano este denominado "SMARTVIVO CONTROLE 500MB", cujo valor mensal é de R$ 00.000,00, conforme cópia da última conta anexa.

Ressalte-se, no começo da contratação do plano vivo controle, era pago mensalmente quantia inferior a R$ 00.000,00, e, foi subindo sem qualquer manifestação de vontade da requerente.

Porém, no dia 25/05/2016, a requerente tentou alterar seu plano para um de menor valor, ou seja, R$ 00.000,00, ao ser atendida pela funcionária da empresa requerida, a requerente foi perguntada sobre qual o motivo de sua ligação, sendo que então respondeu que seria para mudar seu plano de telegonia celular para um de menor valor, ou seja, do atual R$ 00.000,00para R$ 00.000,00.

Então, foram lhe efetuadas inúmeras perguntas, confirmações de seus dados pessoais e etc, após passados aproximadamente 18 minutos de espera, tendo respondido todas as perguntas que lhe foram feitas, então foi dito pela atendente que "..não seria possível efetuar a mudança do plano para um de menor valor, somente seria possível alterar para um plano de maior valor..."

Um absurdo!!!

Após 18 minutos de espera, foi informada que não poderia ter seu pedido de mudança de plano atendido. (protocolo de atendimento n.º 20163017124843)

Assim, resolveu efetuar reclamação pré-processual junto ao CEJUSC local, para ver seu direito garantido.

Realizada audiência de tentativa de conciliação em 24/06/2016, às 13:00 Horas, foi ofertada uma proposta "RIDÍCULA" de alteração de seu plano num prazo de 20 a 30 dias úteis, para o desejado, ou seja, de R$ 00.000,00. (Termos de Ajuizamento e Audiência, anexos).

Pois, Excelência, a requerente está se sentindo diminuída, ridicularizada, imensamente lesada em seu direito, frente ao descaso da empresa requerida com seus consumidores e pouco se importando com as conseqüências disso.

À requerente não resta outra solução para ver seu direito garantido, senão, buscar o auxílio do Poder Judiciário para fazer valer seu direito de cidadã e de consumidora.

II-DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Para a concessão da tutela provisória de urgência, antiga tutela antecipada, o fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final. Assim dispõe a Lei nº 8.078/90 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

E há que se destacar ainda o Código de Processo Civil que diz:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

A fim de evitar maiores prejuízos a Requerente, visto que vem pagando R$ 00.000,00, quando na realidade quer pagar R$ 00.000,00, portanto, vem pagando R$ 00.000,00a mais do que realmente gostaria de pagar. Justificado está a necessidade de mudança imediata.

Nesse sentido é que resta demonstrado, que a tutela se faz estritamente necessária para que a Requerida cumpra sua obrigação, alterando o plano de telefonia celular da requerente de R$ 00.000,00, que esta pagando atualmente, para os R$ 00.000,00, que deseja pagar.

III-DO DIREITO

Como antes relatado, a Requerente não fizera qualquer solicitação de mudança de plano, sendo que o mesmo foi subindo, subindo sem que a requerente tivesse manifestado interesse neste sentido. Nas palavras de Rizzato Nunes:

(...) "a norma é taxativa em proibir o envio ou a entrega ao consumidor sem que este tenha previamente solicitado qualquer produto ou serviço".

Acontece que alguns serviços fornecidos sem solicitação implicam graves violações aos direitos do consumidor, podendo causar-lhes severos danos.

Assim, em prestígio à boa-fé objetiva, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 39, elencou um rol exemplificativo de condutas vedadas ao fornecedor de produtos ou serviços, denominando-as de práticas abusivas, cujo em seu inciso III remete ao caso em tela, in verbis:

"Art. 39, III, CDC. Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço".

Não pairam dúvidas de que semelhantes lesões ensejam o direito à reparação, conforme norma constituída no art. da Lei Maior, in verbis:

"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

O Código Civil traz a previsão expressa do princípio da boa-fé (ou boa-fé objetiva), com a valorização de condutas éticas, a exemplo do seguinte dispositivo:

Art. 187, CC. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

No entanto, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva já havia sido contemplada no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) no seu artigo , inciso III, in verbis :

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

Na interpretação da cláusula geral da boa-fé objetiva, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor dispõe acerca dos direitos básicos do consumidor, dentre os quais:

"A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços" (art. 6º, IV).

Sérgio Cavalieri Filho entende por práticas abusivas "ações ou condutas do fornecedor em desconformidade com os padrões de boa conduta nas relações de consumo. São práticas que, no exercício da atividade empresarial, excedem os limites dos bons costumes comerciais e, principalmente, da boa-fé, pelo que caracterizam abuso de direito, considerado ilícito pelo art. 187 do Código Civil. Por isso, são proibidas".

Preconiza o art. 186 e o art. 927, do Código Civil de 2002:

"Art. 186, CC. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Ainda a respeito das práticas abusivas, Rizzato Nunes acrescenta que:

(...) "uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomênico".

Os fatos narrados, sem dúvida alguma, causam constrangimento a Requerente, que nunca solicitou o aumento da conta e a mesma aumentou, porém, agora tenta reduzi-la e não consegue. Assim, por se tratar de uma relação de consumo, a reparação se dará independentemente do agente ter agido com culpa, uma vez que nosso ordenamento jurídico adota a teoria da responsabilidade objetiva (Art. 12 do CDC).

Conforme elencado no art. 14 CDC , in verbis :

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento."

Sendo assim, é de inteira justiça que seja reconhecido ao Requerente o direito básico (Art. 6, VI do CDC) de ser indenizado pelos danos sofridos, em face da conduta da Requerida, impondo-se a devida e necessária condenação. Trata-se de uma "lesão que atinge valores físicos e espirituais, a honra, nossa ideologia, a paz íntima, a vida nos seus múltiplos aspectos, a personalidade da pessoa, enfim, aquela que afeta de forma profunda não os bens patrimoniais, mas que causa fissuras no âmago do ser, perturbando-lhe a paz de que todos nós necessitamos para nos conduzir de forma equilibrada nos tortuosos caminhos da existência.", como bem define CLAYTON REIS (Avaliação do Dano Moral, 1998, ed. Forense). Harmonizando os dispositivos legais feridos é de inferir-se que a reparação satisfatória por dano moral é abrangente a toda e qualquer agressão às emanações personalíssimas do ser humano, tais como a honra, dignidade, reputação, liberdade individual, vida privada, abuso de direito, enfim, o patrimônio moral que resguarda a personalidade.

A dificuldade em estimar-se monetariamente o dano moral sofrido não deverá jamais impedir a fixação de uma quantia compensatória que mais se aproxime do justo, ao menos para servir de amenização à prostração sofrida.

IV-DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) Liminarmente, a concessão do pedido de tutela provisória de urgência , nos termos do artigo 300 do NCPC, para determinar que a Requerida realize de imediato a alteração do plano da requerente, do atual R$ 00.000,00, denominado plano " SMARTVIVO CONTROLE 500MB " para o de R$ 00.000,00, denominado " VIVO CONTROLE 1 GB", sob pena de multa diária pelo não cumprimento.

b) A citação da Requerida, VIA CORREIO, para comparecer à audiência e, querendo, ofertarem contestação, sob pena de serem aplicados os efeitos da revelia e confissão quanto à matéria de fato;

c) que seja julgada ao final TOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para que a Requerida seja condenada ao pagamento de uma indenização, de cunho compensatório e punitivo, pelos DANOS MORAIS causados a Requerente, tudo conforme fundamentado, em valor pecuniário justo e condizente com o caso apresentado em tela, o qual deverá ser prudentemente arbitrado por Vossa Excelência pelos seus próprios critérios analíticos e jurídicos;

d) A condenação da Requerida no pagamento das custas e demais despesas processuais, inclusive honorários advocatícios sobre o valor atualizado da causa, de acordo com artigo 85 do Código de Processo Civil;

e) A inversão do ônus probatório, com fulcro no artigo ,VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

f) A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, vez que se trata de pessoa pobre na acepção jurídica do termo. (Declaração anexa)

V-DAS PROVAS

Provará o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos, desde já requeridos, notadamente com o depoimento pessoal da Requerida, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas cujo rol será oportunamente apresentado, exames, perícias, vistorias e juntada de documentos.

Termos em que, dando-se à presente o valor de R$ 00.000,00para efeitos fiscais,

p. deferimento.

Botucatu, 05 de julho de 2.016.

Nome

00.000 OAB/UF