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26 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.18.0004

Petição - Ação Devolução contra Jbs

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EXCELENTÍSSIMO (A) JUÍZ (A) DA 4º VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA- GO

RTOrd: 0000000-00.0000.0.00.0000

JBS S/A, já qualificada nos autos em epígrafe, que em seu desfavor lhe move Nome, por meio de seu procurador que esta subscreve, vem perante V.Exa., manifestar da impugnação aos cálculos apresentada pelo reclamante, da seguinte forma:

DA TEMPESTIVIDADE

Em 19/06/2020 (sexta-feira) foi publicado despacho intimando a reclamada para no prazo legal manifestar da impugnação aos cálculos apresentada pelo reclamante. O prazo iniciou-se 22/06/2020 (segunda-feira), exaurindo-se dia 26/06/2020 (sexta-feira). Em sendo assim, ocorrendo o protocolo nesta data, tem-se tempestivo a presente impugnação.

MANIFESTAÇÃO A IMPUGNAÇÃO AO CÁLCULO DO RECLAMANTE

1. DA QUANTIDADE DE HORAS

O reclamante impugna o laudo pericial alegando que a quantidade de horas não foram apuradas corretamente, sem razão.

Não assiste razão a impugnação do reclamante, uma vez que a r. decisão é clara ao determinar a apuração das horas extras além da 8a diária, ou seja, não havendo que se falar em horas além da 4a diária aos sábados.

Vejamos como exemplo a semana abaixo onde há labor do autor apenas nos dias de quarta a sábado totalizando 39:00 horas semanais, verificamos claramente que não há labor além da 44º semanal, entretanto, se considerarmos o sábado além 4a diária, majoraria o total dos cálculos em 4 horas, uma vez que seria devido somente 7h extras nesta semana além da 8a diária e nada além da 44a semanal e não 14,50 horas como pretende o autor.

Avendida Olinda, nº 960 - Quadra. H4, LT. 01/03, SL. 1907 - PARK LOZANDES - CEP: 00000-000

Logo, requer essa reclamada o não acolhimento da tese da exequente, bem como mantida o laudo pericial nesse aspecto.

3. DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DA INAPLICABILIDADE DO IPCA-E

Requer o autor índice de correção diverso a taxa TR.

Preliminarmente há que observar que em recente decisão Monocrática, o ínclito Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, concedeu efeito suspensivo dos julgamentos de todos os processos em curso afastando, por bem, a aplicação do índice IPCA-E:

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 58 DISTRITO FEDERAL

ADC 58 MC / DF

NÚMERO ÚNICO: 0076586-62.2018.1.00.0000

"Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde já, ad referendum do Pleno (art. 5º, § 1º, da Lei 9.882 c/c/ art. 21 da Lei 9.8680 a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos arts. 879, § 7, e 899, 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Dê-se ciência ao Tribunal Superior do Trabalho, aos Tribunais regionais do Trabalho e ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho, para as necessárias providências.

Publique-se.

Brasília, 27de junho de 2020.

Ministro Gilmar Mendes

Relator"

Ainda, de forma sucessiva, também é preciso observar que o ínclito Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará e pelos Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul,

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Roraima, Santa Catarina, São Nome, Sergipe e Pelo Distrito Federal, quanto ao Recurso Extraordinário 870.947, afastando, por bem, a aplicação do índice IPCA- E, até que ocorra a modulação dos efeitos.

O índice de correção monetária pela variação do IPCA-E diverge da legislação vigente, tendo em vista a Lei 13.467/2017 inclui na CLT o § 7º, no art. 879, para estabelecer que os créditos decorrentes de condenação judicial serão feitos pela Taxa Referencial (TR).

No mais o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da decisão proferida no ARGINC-479-60.2011.5.04.0231, entendeu por bem declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de todo o artigo 39, da Lei n.º 8177/1991, inclusive no que diz respeito à correção monetária dos débitos decorrentes de execuções trabalhistas. Ainda, definiu o IPCA-E como novo índice de correção monetária aplicável a esses débitos. Por fim, atribuiu efeito modulatório a decisão para que a correção pelo IPCA-E seja aplicada desde 30 de junho de 2009.

Ocorre que, a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária aos débitos trabalhistas, e não a TR, caracteriza evidente afronta ao disposto nos artigos , , incisos II, XXXVI, LIV e LV, 22º, inciso, I, e 102º, todos da Constituição Federal, além as Leis 8.177/91 e 8.660/ 93, senão vejamos.

Em primeiro lugar, é imprescindível destacar que não há dispositivo legal que autorize a aplicação do índice IPCA-E ao presente caso. Muito pelo contrário, Excelência!!! Há lei específica sobre o tema (Lei n.º 8177/1991, § 1º, do artigo 39), a qual não foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (única corte autorizada pela Carta Magna a declarar inconstitucionalidade de preceito legal, com efeito, erga omnes) no que diz respeito aos débitos trabalhistas, mas, tão somente, no tocante aos débitos fazendários restituídos por meio de precatórios.

A esse respeito, cumpre esclarecer que a inconstitucionalidade por arrastamento não está positivada, mas é utilizada pelo STF de acordo com a construção doutrinária de que "a declaração de inconstitucionalidade de uma

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norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência". [Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=I&id=541. Internet em 30/08/2015]. É também o que observou a Ministra Ellen Gracie no acórdão da ADI 3645 (Fonte DJ 01/09/2006 - Ata nº 27/2006):

"Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO, DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação. Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual"a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional"(voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO). No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC , rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. [ 2 ] [grifos nossos]".

Nesse contexto, temos como pressupostos para a aplicação da teoria do arrastamento o seguinte: (i) somente pode ser declarada pelo órgão que julgou a norma inconstitucional, ou seja, pelo STF; (ii) independentemente do objeto da ação, o arrastamento estende a inconstitucionalidade a normas interdependentes ou conexas à primeira.

No entanto, tais pressupostos não restaram demonstrados no ARGINC - 479-60.2011.5.04.0231, eis que a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento foi feita por órgão diverso - TST, e não o STF, bem como por não haver conexão entre as normas e situações jurídicas.

Assim sendo, por qualquer ângulo que se analise a questão, verifica-se que a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária ao presente caso

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caracterizaria patente violação aos incisos II, XXXVI, LIV e LV, do artigo , da Constituição Federal, o que não se pode admitir.

Em segundo lugar, cabe ressaltar que não compete ao Tribunal Superior do Trabalho a definição de índice de correção monetária aplicável sobre os débitos trabalhistas e, muito menos, a declaração de inconstitucionalidade de legislação. Houve, por parte do TST, evidente usurpação de competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho, violação ao princípio da separação dos poderes (artigos e 22, I, da CF), bem como usurpação de competência privativa do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, da CF).

Destaca-se, ainda a esse respeito, que a declaração de inconstitucionalidade não autorizaria o Judiciário a substituir um índice pelo outro, conforme já reconhecido, inclusive, pelo TST no Processo AR 26089-89- 2010.5.00.0000 (Fonte: DJ 07/12/10) acerca da Súmula Vinculante STF 04. Destaque para trecho do voto:

"Sobre essa técnica decisória, aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, o Ministro Ives Gandra já se manifestava há cerca de 18 anos, -verbis-:

‘Quanto à substituição do salário mínimo por outro indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê-lo, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada, quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante.

Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vinculação ao salário mínimo gera efeitos não buscados diretamente pelo constituinte nem desejáveis para a ordem social. Daí a necessidade, não apenas da urgente elaboração legislativa de novo diploma compatível com a Carta Magna, mas de se encontrar solução para o problema enquanto perdure a situação de inconstitucionalidade das normas legais supra-referidas, não substituídas por outras.

Para tanto, encontramos no Direito Comparado manancial fértil de experiências, que podem servir-nos de

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exemplo de soluções possíveis para o problema. Mais concretamente, gostaríamos de trazer à reflexão o que nos sugere o Direito Constitucional Alemão, em termos de controle de constitucionalidade das leis, tal como nos refere GILMAR FERREIRA MENDES em seu trabalho 'O Apelo ao Legislador - Appellentscheidung - na Praxis da Corte Constitucional Federal Alemã' (in 'Revista do Ministério Público do Trabalho', Ano II - nº 3 - março de 1992, LTr - São Nome, pgs. 69-96).

(...)

c) a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade - (Unvereinbarkeitserklärung) - quando o Tribunal, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, deixa de expungi-la do ordenamento jurídico tendo em vista o caos jurídico que o vazio legislativo ocasionaria (a lei continuaria vigente e sendo aplicada até que seja substituída por outra que discipline a matéria).

(...)

Portanto, parece-nos solução possível para o problema a do simples reconhecimento da inconstitucionalidade de tais normas legais, sem que se decrete formalmente sua inconstitucionalidade, com a continuação de aplicação das mesmas até que outras lhes tomem o lugar, evitando, dessarte, o vazio legislativo, pior para a ordem jurídica e social do que uma possível desconformidade com a Carta Maior do país"(Ives Gandra da Silva Martins Filho,"Vedação Constitucional à Utilização do Salário Mínimo como Indexador - Problemas do Adicional de Insalubridade e da Alçada - Experiência do Direito Comparado para Solução da Questão","in"Revista LTr de abril de 1992, p. 410-411)."

Quanto ao efeito ex tunc da decisão na ARGINC-479- 60.2011.5.04.0231, a violação ao artigo , inciso XXXVI, da CF é nítida, quer seja porque contraria o ato jurídico perfeito, assim declarado pela Justiça do Trabalho por mais de uma década, quer seja porque a decisão desconsidera as várias condenações já transitadas em julgado, mas ainda não executadas, cujos dispositivos determinaram a aplicação da TR, de modo que a utilização de índice diverso afrontará a coisa julgada.

Saliente-se, ainda, que a modulação dos efeitos do acórdão na ARGINC - 479-60.2011.5.04.0231 contraria as próprias decisões das ADIs nas quais o TST se fundamentou. Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 00.000 OAB/UFrelacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO

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reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27, da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I ‘a’, da CF.

Por fim, ainda que seja dada guarida à decisão proferida pelo TST no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o que se admite por amor ao argumento, é imperioso destacar que tal julgado ainda não teve seu trânsito em julgado, não podendo, portanto, gerar imediatos efeitos. Entendimento diverso causaria latente insegurança jurídica em todos os processos em tramite na Justiça do Trabalho, o que é inadmissível.

Por todo o exposto, e até que seja editada Lei em sentido contrário, os débitos trabalhistas continuam atualizáveis pela TR. Neste sentido já vem se posicionando a jurisprudência mais acertada:

"Até que sobrevenha lei específica em outro sentido, a TR persiste servindo de base para a TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO E CONVERSÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS (FACDT), adotada pela Resolução nº 008, de 27.10.2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, nos moldes alinhavados no artigo 39, da Lei nº 8.177/1991 (com a alteração dada pela Lei nº 8.660/1993), que, vale lembrar, há muito foi objeto de discussão no âmbito do Excelso STF (ADI 493-DF), remanescendo declarada a inconstitucionalidade dos artigos 18, §§ 1º e , 20, 21 parágrafo único, 23 2 §§, 24 e §§, todos da legislação citada, dispositivos, contudo, que diziam respeito à atualização dos débitos junto ao SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. Inequívoco, por outro lado, que a Suprema Corte, no julgamento das ADI’s nº 4.357 e 4.425, ao declarar a inconstitucionalidade do § 12, do artigo 100, da Constituição Federal, que determina a correção dos precatórios pelos mesmos índices da remuneração da poupança, sinalizou a inaptidão, a precariedade da TR para recompor, com efetividade, o valor originário da moeda e seu poder aquisitivo, quando corroído pelo processo inflacionário.

Contudo, como referidas deliberações afetam, restritivamente, a atualização de requisitórios e precatórios, não repercutem nos presentes autos."

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(TRT 2a Região. PROCESSO TRT/SP Nº 0002846-65.2011.5.02.0020 DJ 29.07.2015).

"ÍNDICE INFLACIONÁRIO

O d. Juízo de origem, com amparo na ADI 4425- DF, em que o STF assentou que "A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão...", determinou a aplicação do índice inflacionário IPCA-E para a atualização monetária, em substituição à TR, contra o que se insurge a reclamada, alegando que existindo lei específica regulando a matéria não haveria que se utilizar qualquer outro parâmetro.

Com razão, data vênia.

O art. 39 da Lei 8.177/91 se encontra em pleno vigor, e expressamente determina a aplicação da TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, não prosperando a aplicação de outro índice para o cômputo da atualização monetária, tal como o IPCA.

Cumpre ainda ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4425, entendeu pela inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios dos créditos inscritos em precatórios, quando oriundos de relações jurídico-tributárias, não alcançando, todavia, os dispositivos que instituíram os critérios de atualização monetária dos débitos trabalhistas, judicialmente reconhecidos. Logo, o combatido art. 39 da Lei 8.177/91 não foi considerado inconstitucional pela Corte Constitucional, encontrando-se em pleno vigor."

Assim, dou provimento ao recurso para determinar que se proceda à atualização monetária nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91.

(TRT 3a Região. Processo nº 0010470- 46.2013.5.03.0028. Sexta Turma. Publicado em 03/09/2015).

De modo a preservar a segurança jurídica, além dos princípios da proteção da confiança, da boa-fé objetiva e dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade deve ser mantida a TR como índice de correção monetária.

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Isso posto, não merecem prosperar as razões expostas pela exequente em sua petição de impugnação aos cálculos, motivo pelo qual requer a executada a manutenção dos cálculos apresentados, retificando-os apenas no que tange a impugnação apresentada pelo executada.

Por tudo, o deferimento!

Goiânia, 13 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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