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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0619

Recurso - TJSP - Ação Aposentadoria por Invalidez - Procedimento Comum Cível

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E XCELENTÍSSIMO (A) S ENHOR (A) D OUTOR (A) J UIZ (A) DE D IREITO DA 2 a V ARA J UDICIAL DA C OMARCA

DE T AQUARITINGA /SP, S EÇÃO C ÍVEL

P ROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por seu advogado, e nos autos da presente ação com fins de C ONCESSÃO DE A POSENTADORIA POR I NVALIDEZ COM P EDIDO S UCESSIVO DE A UXÍLIO -D OENÇA , por meio de seu advogado vem respeitosamente perante Vossa Excelência interpor RECURSO DE APELAÇÃO , por não conformar com a r. sentença de fls. , o que faz alicerçada nos artigos 1009 e seguintes do Código de Processo Civil.

Anexadas vão as razões do recurso.

Deixa de recolher o preparo e os portes, pois litiga com arrimo na assistência judiciária gratuita.

Endereçoseja recebida e processada esta insurgência, com ulterior remessa à superior instância.

Nestes termos, pede deferimento.

Taquaritinga, 27 de abril de 2017.

A NDRÉ F ERNANDO O LIANI

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE

SÃO PAULO

O RIGEM : C OMARCA DE T AQUARITINGA /SP - 2 a V ARA C ÍVEL

P ROCESSO N ÚMERO 0000000-00.0000.0.00.0000

A PELANTE : Nome

A PELADO : I NSTITUTO N ACIONAL DO S EGURO S OCIAL - INSS

E XCELENTÍSSIMO (A) D ESEMBARGADOR (A) R ELATOR (A);

C OLENDA T URMA ;

E MÉRITOS D ESEMBARGADORES .

Nome, já qualificada, doravante tratada por recorrente ou apelante , por seu advogado, e nos autos da presente ação para C ONCESSÃO DE A POSENTADORIA POR I NVALIDEZ , COM PEDIDO SUCESSIVO DE A UXÍLIO - DOENÇA , que move com relação ao I NSTITUTO N ACIONAL DO S EGURO S OCIAL - INSS , adiante designado recorrido ou apelado , vem respeitosamente perante Vossas Excelências apresentar suas RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO , o que faz nos moldes seguintes.

I - S ÍNTESE DO N ECESSÁRIO .

O recorrente ajuizou esta demanda vindicando aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, benefícios indevidamente negados pelo INSS.

Antes da citação da autarquia, foi realizada prova técnica inconclusiva (fls. 48/54), com manifestação/impugnação acerca do laudo às fls. 58/64.

O Nomeréu apresentou contestação, às fls. 70/75, sustentando, em síntese, que conforme apurado no bojo do processo administrativo, mediante parecer de perícia médica, entendeu-se que o Apelante não se encontra incapacitado para o trabalho, motivo pelo qual indeferiu o benefício. Pugnou pela improcedência do pedido. Juntou documentos (fls. 76/96).

Houve réplica (fls. 78/81).

Sentença de fls. 102/104 julgou improcedentes os pedidos, ao argumento de que não há incapacidade.

II - P RELIMINARMENTE - N ULIDADE DA P ERÍCIA .

De reconhecer-se que a prova pericial é inconclusiva.

Após cirurgia para retirada de parte do intestino, ficou o Apelante com sequela: diarreia.

A cirurgia foi há 2 anos, e a diarreia persiste até os dias atuais.

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Afirma o perito que a cirurgia não levará a diarreia, mas logo na sequencia afirma que o periciando está com diarreia. Em sua conclusão.

Por um lado, todos os médicos que cuidam do Apelante têm posicionamentos diversos daquele professado pelo perito. Isso se extrai da vasta quantidade de atestados e exames que compõem o caderno processual.

O Apelante foi diagnosticado como sendo portadora de doenças classificadas no CID 10 - K56.5, apresentando dores constantes, além de apresentar sintomas de depressão e ansiedade (fls. 27), nem mesmo mencionada pelo Nobre perito

O perito em seu mister deve ser imparcial e equidistante das partes. Os atestados dos médicos que cuidam do Apelante demonstram os

problemas e a incapacidade para desenvolver seu trabalho.

Será que os médicos especialistas não disseram a verdade sobre os diagnósticos??? Os exames não traduzem a realidade e são falhos?? Esses questionamentos vêm a tona diante da conclusão do laudo.

Quando se fala em incapacidade para o trabalho, visando o auxílio- doença ou a aposentadoria por invalidez, a decisão do perito médico, quase sempre, é definitiva. Até mesmo em absurdos erros em perícias médicas é difícil alterar tais pré- julgamentos.

Uma das queixas muito comuns de trabalhadores que passam pelas perícias médicas, no próprio INSS ou em ações judiciais, é a falta de especialidades por parte dos peritos. Como se diz por aí, tem ginecologista avaliando a capacidade de trabalho de caixa bancário com LER/DORT. A especialidade correta para esta atividade, em minha modesta opinião, é a medicina do trabalho. E na maior parte das vezes, o médico do trabalho, exercendo a função de perito, pode precisar e deve exigir complementos em exames e opiniões de especialistas de outras áreas.

Quem busca o auxílio previdenciário são indivíduos que lá chegaram ou por infortúnio, ou porque o poder público em algum momento falhou em manter a saúde seja no âmbito do atendimento propriamente dito ou no âmbito da fiscalização do ambiente de trabalho. Não pode ser o segurado punido pala falta de planejamento dos administradores públicos.

Veja, Excelência, que os contornos das ações previdenciárias não podem ser traçados como se estive a tratar-se de ciências exatas. Ou seja, laudo favorável é igual procedência e, desfavorável, equivale à improcedência.

Por outro lado, as garantias constitucionais do processo asseguram aos litigantes comprovar suas verdades de forma completa, pois a justiça é ideal a ser incansavelmente perseguido. Cada processo, uma vida!

Não se busca criticar o trabalho do nobre perito, por quem nutrimos grande respeito à pessoa e inegáveis préstimos à sociedade local. Todavia, conforme pesquisa no CRM/SP, sua especialidade é a ginecologia e obstetrícia, fato que conduz à insofismável nulidade da perícia.

Por tudo quanto exposto, e tendo em vista que o laudo é contraditório (diagnostica sérias doenças e conclui pela capacidade), Endereçoa realização de nova perícia .

Ora, se o que se busca é justiça, deve ser assegurada à parte a mais ampla defesa, conforme consagrado Constituição da Republica. Isso com ainda mais razão no caso em foco, em qual o laudo é, data venia , relapso e descuidado ao aquilatar a questão, bem como colidente com as provas dos autos.

Já se decidiu nos Eg. Tribunais Regionais Federais das 4a e 5a Regiões.

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. PROFISSIONAL ESPECIALIZADO. 1. Presente a verossimilhança do direito alegado, porquanto há nos autos indícios que a doença que justificou a concessão do auxílio-doença, que o segurado busca restabelecer, bem como diante da indicação do perito de ser necessário parecer de um especialista a fim de saber se a enfermidade subiste após o cancelamento, é de ser deferido pedido para realização de perícia com médico gastroenterologista. 2. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação se faz presente no fato de o Apelante necessitar do benefício para prover seu sustento. (TRF4a R. - Proc. 2007.04.00000-00 - T. Supl. - Rel. Desemb. Fernando Quadros da Silva - DD 08.08.2007) 1 .

ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, INCISO V, CF/88. AMPARO SOCIAL DA LEI 8.742/93.RENDA MENSAL VITALÍCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISTOS EXIGIDOS NA LEGISLAÇÃO. PROVA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA NÃO PRODUZIDA.PREJUÍZO DA PARTE APELANTEA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1- O Apelante, parte visivelmente frágil na contenda, teve prejuízo em seu direito, à vista da imprecisão do laudo pericial, principalmente no fato do experto nomeado não ser especialista no suposto mal que o aflige e que lhe causa a alegada incapacidade. 2- O exame dos autos denota a necessidade de dilação probatória plena, consistente em que tal prova pericial venha ser feita por um perito especialista (médico ortopedista ) que, em face da especialíssima particularidade do caso e da própria previsão legal, ex-vi do art. , da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, entendo de deferir . Precedente do TRF4 (QOAC. 200172090066090-SC). 3- Apelação provida. Sentença anulada.(TRF5a R. - AC 390597 - PB - 2a T. - Rel. Desemb. Fed. Manoel Erhardt - DJ 19.10.2006, p. 887) 2 .

Assim há, data vênia , flagrante cerceamento de defesa, geratriz de nulidade, pois a perícia não foi suficiente à boa prova que traz justiça.

E, que a nova prova seja realizada por especialista em ortopedia .

Ademais, em ação patrocinada por este causídico, o Eg. Tribunal Regional Federal da Terceira Região anulou sentença que se fiou em laudo inconclusivo, tal qual o que se apresenta nos autos. Assim decidiu-se:

DJF - 3a Região, Disponibilização: terça-feira, 24 de maio de 2011.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I -TRF SUBSECRETARIA DA 8a TURMA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015102-33.2011.4.03.9999/SP 2011.03.00000-00/SP RELATORA : Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA APELANTE : MARIA EDNIR RAMOS ADVOGADO : GUSTAVO ROBERTO BASILIO APELADO : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ADVOGADO : MARCELO PASSAMANI MACHADO : HERMES ARRAIS ALENCAR No. ORIG. : 10.00.00056-6 1 Vr TAQUARITINGA/SP DECISÃO Ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa do benefício nº (00)00000-0000. Pedido julgado improcedente no primeiro grau de jurisdição, sob fundamento de inexistência de incapacidade, consoante laudo pericial. Condenada a recorrente ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, ressalvando-se a perda da condição de necessitada, nos termos da Lei nº 1.060/50. A recorrente apelou, suscitando, nulidade da sentença por cerceamento de defesa , ante a incoerência do teor do laudo pericial. No mérito, pleiteia a integral reforma da sentença. Com contra-razões. É o relatório. Decido. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Os requisitos da aposentadoria por invalidez encontram-se preceituados nos artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91 e consistem na qualidade de segurado, incapacidade total e permanente para o trabalho e cumprimento da carência, quando exigida. O auxílio- doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 e seguintes do mesmo diploma legal, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. In casu, o perito judicial afirmou, em resposta aos quesitos: "Não podemos caracterizar no presente momento incapacidade para a vida laborativa de forma total e definitiva, em decorrência do quadro clínico encontrado. Não temos fundamentação técnica para tal; (...) Não possuímos dados técnicos para constatar a incapacidade da recorrente. Não podemos caracterizar somente com dados clínicos a possível progressividade do problema apresentado, ou concluir as sensações de dor que a recorrente venha a apresentar, devendo tais fatores serem documentados por especialistas, com apresentação de relatórios detalhados para ajudar em momentos de qualquer perícia; A recorrente deve ter um acompanhamento ambulatorial seqüenciado para melhor apreciação do estágio do problema e a necessidade de tratamento; Necessita de exames atualizados para confirmar e definir o grau de acometimento. Apresenta aparente diminuição da força muscular flexora da mão direita" . Verifica-se que as respostas aos quesitos são imprecisas e o laudo pericial inconcluso quanto à existência de incapacidade para o trabalho e eventual data de início. Ademais, o perito destacou sua inaptidão para analisar todas as sintomatologias da recorrente, sugerindo que tais fatores sejam documentados por especialistas. Logo, não restou suficientemente esclarecida a questão acerca da capacidade da apelante. Assim, embora a sentença contenha fundamentos para a conclusão a que chegou, tenho que a apreciação do mérito do pedido exige incursão mais aprofundada no campo da prova, com a realização de nova perícia médica, com médico ortopedista. Nesse sentido, a jurisprudência, verbis: "Direito previdenciário - processual civil - sentença - perícia - dúvida relevante - CPC, art. 437. Se em ação de natureza previdenciária, na qual se pede concessão de auxílio- doença ou aposentadoria por invalidez, a prova pericial não dá elementos para um julgamento seguro, cumpre-se anular a sentença proferida e determinar-se a realização de novos exames técnicos." (TRF 4a Região, AC nº 90.00000-00/RS, Relator Juiz Vladimir Passos de Freitas, DJ 05.02.92, pág. 01470). "Previdenciário - Auxílio- Doença - Perícia. 1.Em caso de perícia deficiente deve ser determinada sua repetição face a pertinácia e essencialidade da mesma. 2. Anulada sentença carente de fundamentação suficiente. 3. Apelação provida." (TRF 4a Região, AC nº 90.00000-00/SC, Relator Juiz Rubens Raimundo Hadad Vianna, DJ 05.02.92, pág. 01480). Posto

Por fim, lança-se aqui uma sugestão. Ou que se oficie ao CRM regional, ou crie junto a Comarcas próximas, um banco de dados, com médicos peritos de várias especialidades, para que as perícias sejam realizadas por médicos especialistas nas áreas em que o segurado/Apelante possua a enfermidade, como determina o artigo 156, § 2º do CPC, pois, como há algum tempo atrás podia mandar os segurados até o IMESC na Capital do Estado, estes poderão se deslocar até cidades vizinhas, e buscar a verdade real, que a é a finalidade da prova pericial.

De se esgotar as possibilidades de o Apelante provar que não tem condições para o labor antes de retirar-lhe a renda que atualmente lhe garante um prato de comida.

A nova perícia deve ser realizada por outro médico, conforme parecer CFM nº 03/2010.

Por tudo isso, Endereçoa realização de nova perícia.

III - R AZÕES .

III. A C ARÊNCIA E Q UALIDADE DE S EGURADO . O apelante atende os requisitos da carência e possui qualidade de

segurado.

As figuras estão bem demonstradas no CNIS juntado com inicial.

Não custa mencionar que, consoante firme orientação jurisprudencial, não perde o direito de acesso ao sistema previdenciário àquele que deixou de trabalhar em razão de mal incapacitante.

Portanto, entende-se insofismavelmente preenchidos os reclamos da Lei neste particular, de modo que resta superada essa questão.

III. B - I NCAPACIDADE .

Tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, resta reconhecer, data venia , que o apelante está incapaz para o trabalho .

Inobstante a necessidade de nova perícia demonstrada acima, de reconhecer-se que os atestados, exames e prontuário médico, conjugado com outros documentos que instruem os autos, permitem concluir que a apelante está incapaz, total e definitivamente, para os ofícios braçais que sabe desenvolver.

Ficaram comprovadas todas as doenças alegadas na exordial.

O senhor expert diagnosticou (fls. 50, item conclusão ) (a) pós operatório tardio de cirurgia de retirada de parte do intestino delgado por soboclusão intestinal, dor abdominal e diarreia, apurando ausência de incapacidade.

Possui diarreia, o que enfraquece as pessoas. Isso é de conhecimento do homem mediano.

Sequer manifestou se durante o laudo sobre as doenças alegadas em exordial, apesar dos exames do Apelante confirmar tais doenças.

Não se perca de vista que o Apelante, conforme alegado e não contestado, frequentou a escola até o quinto ano do ensino fundamental, e enverga 51 anos de idade , de modo que sua capacidade laborativa cinge-se a trabalhos que envolvam esforços físicos.

Não é crível imaginar-se que o postulante, exposto às diagnosticas doenças, consiga emprego. De concluir-se que as moléstias diagnosticadas a segregam do mercado de trabalho.

Com diarreia, fica impossível trabalhar, ainda mais em trabalho que deixa esforço físico, pois fica o Apelante enfraquecido.

Não custa colacionar os pertinentes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

1. O laudo médico pericial atestou que a parte Apelante a não se encontra incapacitada para o trabalho.

2. O expert na data do exame não tenha concluído pela incapacidade total e permanente da parte Apelantea para o trabalho, é de rigor observar que ela se encontra incapacitada para o trabalho em virtude da idade avançada, doença degenerativa (espondiloartrose lombar), não possuindo qualificação profissional que permita outro trabalho, uma vez que por mais de 05 (cinco) anos foi beneficiária do auxílio-doença. Logo, não há como considerá-la apto ao exercício de sua profissão.

3. (...) omissis.

5. Agravo legal a que se nega provimento (AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018489-90.2010.4.03.9999/SP, 2010.03.00000-00/SP, RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO; APELANTE: SEBASTIANA TEREZINHA BRUNHEROTTI CABRINI; ADVOGADO: JOSE EDUARDO MIRANDOLA BARBOSA; APELADO:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ADVOGADO:WANDERLEA SAD BALLARINI BREDA: HERMES ARRAIS ALENCAR; AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS, No. ORIG.: 09.00.00041-4 2 Vr ITUVERAVA/SP) 3 .

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Diante do conjunto probatório e considerado o livre convencimento motivado, sendo a parte Apelantea portadora de fibromialgia e labirintite, é de se concluir pela incapacidade para o trabalho, de modo a ensejar a concessão do benefício do auxílio-doença. 2. Recurso improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 137129, Processo: 2008.03.00000-00, UF: SP, Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data do Julgamento: 09/02/2010, Fonte: DJF3 CJ1 DATA:03/03/2010 PÁGINA: 2215, Relator: JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA).

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. INCAPACIDADE COMPROVADA. AGRAVO DESPROVIDO. - (...) - Embora o laudo pericial afirme que o Apelante se encontra apta para o trabalho, atesta que ela apresenta hipertensão arterial sistêmica, lombalgia, epigastralgia e labirintite. Afirma, ainda, que, apesar do uso de medicação anti-hipertensiva , os níveis pressóricos do Apelante estão acima da normalidade, devendo procurar uma reorientação médica. Assim, resta claro que, no momento, o Apelante não se encontra capacitada para o exercício da atividade laborativa, o que justifica a concessão do benefício de auxílio-doença. - Agravo desprovido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000, Processo: 2008.03.00000-00, UF: SP, Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data do Julgamento: 01/09/2009, Fonte: DJF3 CJ1 DATA:09/09/2009 PÁGINA: 1568, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI).

Ora, com as doenças diagnosticadas resta claro que o Apelante é inapto para qualquer atividade que lhe assegure o sustento. Há de considerar-se, ainda, as barreiras intransponíveis que as pessoas com mais idade, doentes e de baixa instrução enfrentam na busca de colocação profissional.

No caso vertente, tem-se que o Apelante sempre dedicou-se a ofícios braçais, enverga 51 anos de idade.

Portanto, certo é que não conseguirá emprego em ofícios não braçais e, esforços físicos ele não pode desenvolver.

Assim, faz jus, no mínimo ao auxílio doença.

VI - P EDIDO .

Confiando na tradição de Eg. Tribunal Regional da 3º Região, que analisa de forma técnica, detalhada e detida as causas previdenciárias, Endereçoque este recurso seja conhecido e provido para:

(a) que se reforme a decisão singular, de sorte a julgar totalmente procedente um dos pedidos deduzidos na inicial , determinando-se a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, com os corolários reclamados às fls. 06;

(b) sucessivamente , reconhecendo-se o cerceamento de defesa, que se casse a sentença nula , determinando-se a baixa dos autos para produção de nova perícia, com determinação de que o ato fique a cargo de médico especialista .

São estes os termos em que pede deferimento.

Taquaritinga/SP, 27 de abril de 2017.

A NDRÉ F ERNANDO O LIANI

00.000 OAB/UF