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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.02.0047

Recurso - Ação Adicional de Hora Extra contra Via Varejo

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/04/2016

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: VIA VAREJO S/A

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 47a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

Processo n.o: 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S/A, por seu advogado que a presente subscreve, devidamente qualificada, nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nome, vem, respeitosa e tempestivamente à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO, com fulcro no artigo 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, pelos motivos a seguir aduzidos, requerendo seu regular processamento e encaminhamento ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região.

Por oportuno, a recorrente requer a juntada da anexa guia comprobatória do recolhimento do depósito recursal, no importe de R$ 00.000,00, bem como da guia de recolhimento das custas processuais no valor de R$ 00.000,00.

Por fim, a recorrente requer que todas as publicações e notificações relativas ao presente processo sejam efetivadas exclusivamente em nome do Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório à Endereço, sob pena de nulidade insanável do ato.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 17 de agosto de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: VIA VAREJO S/A

Recorrido: Nome

Processo n.o: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 47a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma!

I. INTRODUÇÃO

Insurge-se a recorrente, eis que inconformada com r. sentença proferida pelo MM. Juízo a quo , que condenou a parte reclamada a pagar à parte reclamante as seguintes verbas: a) horas extras pelo labor em sobrejornada; b) horas extras pela não concessão integral do intervalo para refeição e descanso;

c) domingos e feriados trabalhados e não compensados, em dobro; d) reflexos das horas extras em DSR's, aviso prévio indenizado, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da multa de 40%; e) refeição comercial; f) multas normativas..

No entanto, como será demonstrado, a r. decisão não poderá ser mantida, devendo ser declarada a sua improcedência, nos termos a seguir aduzidos:

II. DA TEMPESTIVIDADE DO APELO

Antes de adentrar ao mérito do presente recurso, faz-se prudente demonstrar a sua tempestividade.

Excelências, a r. sentença dos embargos de declaração foi publicada via Diário Oficial no dia 09/08/2016 (terça-feira).

Assim, é certo que o prazo legal para interposição da presente medida teve início em 10.08.2016 (quarta-feira), primeiro dia útil subsequente a publicação, e computando o octídio, terminaria em 17.08.2016 (quarta-feira).

É, portanto, tempestiva a presente medida.

III. MÉRITO 1. DAS HORAS EXTRAS

A recorrente foi condenada no pagamento de horas extras e reflexos, conforme se extrai da fundamentação da sentença:

"Em defesa, a reclamada nega o trabalho extraordinário pretendido na inicial, bem como que o autor não estava sujeito ao controle de horário, pois estava enquadrado na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT, por força do serviço externo. Contudo, não há comprovação nos autos de que tal condição tenha sido anotada na CTPS do reclamante, consoante previsto no supra mencionado dispositivo legal.

Ademais, a excludente da observação da duração de horário - artigo 62, inciso I, da CLT - diz respeito às atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho. Isso significa total impossibilidade de controle da jornada. Em outras palavras, a impossibilidade de controle direto ou indireto do horário prestado pelo reclamante. Todavia, esta não é a hipótese dos autos.

A primeira testemunha ouvida, Sr. Martiniano Silva Novais Filho, esclareceu que:"(...) o extrato de montagens no tablet precisava ser assinado, no início do mês; que no extrato constava a mercadoria que foi montada, o dia, o horário e o valor que era pago; que os horários constantes no extrato eram do início e do final de cada montagem (...) que o depoente não precisava avisar à reclamada que estava parando para fazer lanche, sendo que a mesma podia ver esse intervalo através do tablet (...) que o depoente não podia dar baixa em todas as OS de uma vez só, no final do dia; que caso o depoente terminasse as montagens do dia antes do horário, podia solicitar mais montagens (...)".

Ademais, as declarações acima transcritas se coadunam com o asseverado pelo representante da empresa, ouvido junto aos autos de no 1000105-93.2016.5.02.0720, conforme documento id d43ad9b, sendo oportuno transcrever:"(...) que o reclamante

portava um tablet fornecida pela ré, que o reclamante deveria lançar os serviços desempenhados ao término de cada ordem de serviço, contando inclusive o horário obrigatoriamente (...)".

Assim, o autor não se enquadra na exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT."

Excelências, por primeiro, não se pode olvidar, ainda, que a percepção de horas extras, por ser fato constitutivo do direito perseguido, deveria ter sido cabalmente comprovada pelo recorrida, nos termos do dispõe o artigo 818 do Diploma Consolidado c/c artigo 373, inciso I do Novo Código de Processo Civil, conforme entendimento do Insigne Jurista Sérgio Pinto Martins (in Comentários à CLT, 8a edição, São Paulo, Atlas, 2004, pág. 859/860):

"...'Onus probandi' é o dever de a parte provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz.

Não basta serem feitas meras alegações ('allegatio et non probatio quasi non allegatio')...".

.... "... o autor deverá provar a existência dos fatos constitutivos de seu direito (ex: a

existência da relação de emprego, o exercício da mesma função para efeito de equiparação salarial, o trabalho em jornada extraordinária etc.)".

Nesse sentido, a jurisprudência:

COMPROVAÇÃO. JORNADA DE TRABALHO. ARBITRAMENTO. Decisão do Juízo a quo consubstanciada nas provas carreadas para os autos. É sabido que, em face do disposto no artigo 818 da CLT, cabe o recorrido o ônus da prova da existência de labor extraordinário sem o correspondente pagamento, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito. Sendo assim, se a prova testemunhal produzida pelos litigantes alicerça a sua pretensão, forçoso é o reconhecimento pelo juízo do direito vindicado. Eventual inconformismo da demanda quanto ao critério adotado pelo Magistrado sentenciante para o arbitramento da jornada somente teria razão para existir caso ficasse demonstrado que a análise e a interpretação das provas carreadas para os autos não tivessem respaldo no noticiado pelas testemunhas e não adviessem de um trabalho percuciente do juízo a quo pela busca da verdade real dos fatos. Ac. (unânime) TRT 12a Reg. 1a T (RO-V 06925/01) Rela. Juíza Sandra Márcia Wambier, DJ/SC 15/05/02, p. 131. In Dicionário de Decisões Trabalhistas B. Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos, 34a Ed. - Rio de Janeiro: Trabalhistas, 2003, página 261.

EM PRINCÍPIO O ÔNUS DA PROVA DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA É DO AUTOR. Mesmo havendo cartões de ponto assinalados com horários fixos, somente chegar-se-á à conclusão de horas extraordinárias, se houve prova hábil do autor nesse sentido, ainda mais, quando se observa que as horas extraordinárias e reflexos eram efetivamente adimplidos.(TRT 2a Região - Processo 01859-2006-058-02-00-6 - 4a Turma - Rel. Juiz Carlos Roberto Husek - publicado no DOE em 18/01/2008)

HORAS EXTRAS - o autor não demonstrou a existência das horas extras pleiteadas, ônus que lhe competia (artigo 333, I do CPC e artigo 818 da CLT). RECURSO IMPROVIDO. (TRT 2a Região - Processo 01049-2006-263-02-00-1 - 12a Turma - Rel. Juiz Delvio Buffulin - publicado no DOE em 19/10/2007).

O reclamante exerce suas atividades totalmente externas, não tendo que comparecer a empresa para quaisquer finalidades, a não ser retirada da cesta básica.

Soma-se que o recorrido exercia a função de montador externo, e é de conhecimento público que o horário fornecido pelas empresas, como a reclamada, para montagens, restringe-se ao horário comercial , o que comprova as inverdades trazidas pelo recorrido.

O artigo 62 da CLT prevê possibilidades em que a função desempenhada pelo obreiro é incompatível com o controle de jornada, como é o caso do recorrido.

O recorrido labora na residência dos clientes da recorrente, procedendo com a montagem de móveis. Pela própria função do recorrido, denota-se ser impossível a realização de horas extras, posto que não há justificativa plausível para o comparecimento nas residências após às 18h!

O recorrido em hipótese alguma precisa deslocar-se até alguma loja ou depósito da reclamada, seja no início ou final da jornada, o que desde já descaracteriza o controle de jornada.

Nesse passo, não há que se falar na presunção de veracidade da jornada declinada na inicial em razão da ausência de controle de jornada.

Desta forma o reclamante cumpre as exceções das horas extraordinárias contidas no art. 62, Ida CLT.

Portanto, inadmissível que persistam horas em aberto e/ou diferenças em favor do reclamante, sendo que sempre foi observada a jornada contratual e esta não era fiscalizada, ante a incompatibilidade.

Imperioso ressaltar que o obreiro, no ato da contratação, estava ciente da modalidade de trabalho a que estava se submetendo e, de extrema má fé, ajuíza ação trabalhista requerendo pagamento de horas extras.

Nobres Julgadores, não há como haver controle de jornada no presente caso. A Reclamada passa as montagens para os montadores externos sem sequer saber a ordem em que realizam os serviços ou como estão desenvolvendo as suas atividades.

Dessa maneira, restando incontroverso o trabalho externo, cabe ao trabalhador fazer prova de suas alegações quanto ao fato constitutivo de seu direito, conforme determina a lei.

Nesse sentido foi o entendimento do TRT5, vejamos:

TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO . Restando incontroverso o trabalho externo, cabe ao demandante comprovar a possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho, porque fato constitutivo do direito às horas extraordinárias pleiteadas.

(TRT-5 - RECORD: 508009520075050010 BA 0050800-95.2007.5.05.0010, Relator: RENATO MÁRIO BORGES SIMÕES, 2a. TURMA, Data de Publicação: DJ 17/07/2009)

Neste momento a reclamada pede Vênia para transcrever o trecho da r. sentença proferida nos autos 1000341-18.2015.5.02.0708 em tramite junto a 8a Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul em que publicada

nos termos da súmula 197 aos 08.05.2015, que figuram como partes Sezivando Vieira Pires x Via Verejo que julgou totalmente improcedente a ação no seguintes termos:

"JORNADA DE TRABALHO

1) Alega a parte autora o exercício de sobre jornada tal sem a devida contraprestação, inclusive pela supressão do intervalo intrajornada.

2) A defesa refuta a tese inicial. Pelo que depreende dos argumentos das partes e do arcabouço probatório produzido, o

autor exercia atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, tudo com fulcro no art. 62, I, da CLT. Verifico no contrato de trabalho juntado com a defesa (Id.c9bc31d), que o autor tinha pura e clara ciência que sua jornada seria amparada pelo Art. 62, I da CLT, tudo em face da função exercida (atividades externas). Não havia necessidade do autor comparecer diariamente a ré, se dirigindo diretamente aos clientes, o próprio obreiro e sua testemunha confirmaram isto. O obreiro realizava o seu próprio horário de trabalho dentro de sua conveniência. A testemunha assim descreveu:" a depoente passava a lista de clientes a serem atendidos, mas a sequência e ordem de seu cumprimento dependeria da conveniência do autor "O próprio autor determinava quando e aonde gozaria do intervalo intrajornada. A testemunha autoral não comprovou qualquer labor em feriados ou folgas, sendo totalmente omissa no particular, não se desvencilhando o autor de seu ônus. A ré não tinha como controlar qualquer jornada obreira, pois esta era cumprida por mera liberalidade autoral. Se não bastasse, destaco ainda sérias contradições nos autos: Quantidade de OS / montagens por dia: Inicial de 12 a 15; Depoimento obreiro de 10 a 12 e Depoimento da testemunha autoral de 1 a 5; Tempo de cada montagem: Autor de 1:30h a 2 horas; Testemunha de 3 horas. Distribuição dos serviços: Autor diz que era no mesmo dia; Testemunha relata que ocorria no dia anterior; Utilização de ajudante: Autor por 9 meses depois trabalhou sozinho; Testemunha diz que o autor sempre trabalhou com ajudante.

Sendo assim, outro caminho não podemos seguir, fato em que reconheço que a função exercida pelo autor (montador externo) estava dispensada do controle de freqüência por incompatibilidade com a fixação do horário de trabalho, tudo conforme o Art. 62, I da CLT, não havendo assim que se falar em qualquer labor extraordinário prestado, ou mesmo que haja alguma inadimplência. Rejeita-se o principal e acessórios.

Saliente-se ainda que o tablet fornecido pela empresa é tão somente para passar as informações acerca das montagens. A baixa que o reclamante realiza no sistema fica a seu critério. A Reclamada não tem como verificar se o reclamante está trabalhando, até por que, conforme informado na própria peça de ingresso, são passadas as montagens por dia, independentemente se as do dia anterior foram realizadas por completo.

Assim, percebemos que o Reclamante realizava suas atividades a seu modo, se houvesse fiscalização da empresa, certamente o obreiro seria impelido a realizar todas as montagens, visto que estaria monitorando o seu tempo, o que não acontece.

Desta feita, cabia ao autor a prova cabal de suas alegações (inteligência dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC).

Por serem acessórios, os pedidos de reflexos em DSR, férias + 1/3, 13o salários, aviso prévio e FGTS + 40% devem seguir a mesma sorte do principal, qual seja, a total reforma, nos termos do art. 92 do CC.

Assim, a r. sentença deve ser reformada extraindo da condenação os valores referentes a hora extra e reflexos, tendo em vista que o Autor não se ativava em jornada externa, tampouco poderia a Reclamada fiscalizar a sua jornada.

Pela reforma da sentença.

1.2. DO INTERVALO INTRAJORNADA

A r. sentença de piso também deve ser reformada no que concerne ao intervalo intrajornada.

Isso porque o reclamante sempre foi orientado a cumprir 01h00 (uma hora) de intervalo para refeição e descanso.

Entretanto, a reclamada nunca foi capaz de fiscalizar, pois as atividades do obreiro eram externas, longe dos controles da reclamada.

Deste modo, cumpria o reclamante sua própria jornada, deixando a empresa desconhecida quanto ao seu horário.

De outra forma, o artigo 62 da CLT, explica quais são os trabalhadores que não tem direito às horas extraordinárias, uma vez que são exceções da jornada normal, prevista no ordenamento jurídico, segue:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capitulo (Duração do trabalho):

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com fixação e horários de

trabalho , ... (destaque nosso)

Importante salientar ainda que o ônus de demonstrar a não fruição do período mínimo de 01h00 hora, quando assinalado pelo reclamante é deste, nos termos do artigo 74, parágrafo 2o da CLT. A obrigação do empregador quanto à anotação da jornada de trabalho limita-se ao registro de horário de entrada e saída, inexistindo determinação legal que se proceda aos registros diários dos intervalos intrajornada, que podem ser, inclusive, pré assinalados. Logo, inaplicável a inversão do ônus da prova estabelecida na Súmula 338, I, do C. TST.

Cabe destacar que a testemunha obreira não foi convincente sobre a jornada praticada pelo recorrido. Disse a testemunha:" que provavelmente o horário do autor era o mesmo (...); que acha que o autor não trabalhou aos domingos nos demais meses do ano "(grifo nosso). Quer dizer, a testemunha não tinha certeza das suas afirmações.

Ora, se a única testemunha trazida pelo autor não tem certeza da jornada praticada pelo recorrido, não pode o seu depoimento ser usado como base para uma condenação de horas extras e intervalo intrajornada.

O ônus de provar a existência de irregularidades na concessão do intervalo intrajornada é do reclamante, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC. E, claramente, desse ônus ele não se desincumbiu.

Pela reforma.

1.3. DO LABOR AOS DOMINGOS

Nos termos da sentença proferida, a recorrente foi condenada ao pagamento de horas extras prestadas nos domingos.

Contudo, a sentença deve ser reformada.

Conforme amplamente aduzido acima, o reclamante exercia a função de montador externo e é de conhecimento PÚBLICO E NOTÓRIO que aos domingos este tipo de serviço não é oferecido ou executado.

Para sanar qualquer dúvida, basta simular uma compra pela loja virtual da reclamada e se verificará a informação de que o serviço de montagem é oferecido somente durante o horário comercial, jamais aos domingos e feriados.

Ademias, cabia ao recorrido comprovar suas alegações, o que não o fez, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, do NCPC.

Diante do exposto, pugna pela reforma da sentença, para que seja afastadas as condenações ora impugnadas, diante da total ausência de prova, bem como por se tratar de medida de lídima justiça.

2. REFEIÇÃO COMERCIAL

A recorrente foi condenada no pagamento referente a 1 refeição comercial, sob fundamentação de que o recorrido laborava 2 horas extras diárias.

A condenação não pode prevalecer, uma vez que a recorrente demonstrou que o recorrido laborava externamente, se enquadrando no art. 62 da CLT.

Importante frisar que todas as normas convencionais foram cumpridas.

Conforme exaustivamente exposto cumpre esclarecer que o recorrido jamais laborou duas ou três horas ou mais em jornada extraordinária diária e habitualmente como previsto na Convenção Coletiva, e bem por isso, nunca fez jus a receber tal verba.

Em segundo, também é necessário esclarecer que a empresa reclamada está integrada ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, nos termos da Lei no. 6.321/76, Decretos no. 5/91, 349/91 e 2.101/96.

Assim, nos termos da legislação específica, a reclamada efetiva o Programa de duas maneiras, atendidas as peculiaridades de cada função inserida na estrutura organizacional; para tanto possui serviço de alimentação próprio que prepara e fornece refeições diretamente aos empregados, bem como firma convênio, através de empresa interposta autorizada para esse fim, fornecendo os denominados"Ticket-Refeição".

Assim, se o trabalhador ultrapassar as duas ou três horas extras é fornecida a refeição no , refeitório da própria recorrente , de acordo com o PAT, ou, eventualmente, fornecido o" Ticket-Refeição " (aceitos em diversos estabelecimentos), que os permitem fazer a refeição em qualquer lugar.

Portanto, a r. sentença não pode prevalecer, devendo esta ser reformada.

3. DAS MULTAS NORMATIVAS

A recorrente foi condenada no pagamento de multas normativas, sob o fundamento que descumpriu cláusulas previstas na CCT.

A r. sentença deve ser reformada.

Conforme amplamente discutido a recorrente jamais deixou de descumprir as cláusulas previstas na CCT da categoria, cumprindo com todas as suas obrigações.

Diante do exposto, a r. sentença deve ser reformada.

IV. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer a recorrente que essa Egrégia Turma conheça e dê provimento ao apelo interposto para reformar a r. decisão atacada e julgar IMPROCEDENTE a demanda trabalhista em epígrafe, condenando a recorrida nas custas em reversão, resguardando, assim, os mais sagrados princípios de JUSTIÇA!

São Paulo, 17 de agosto de 2016.

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