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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0095

Recurso - TJSP - Ação Liminar - Tutela Cautelar Antecedente

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE BROTAS/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileiro, casado, motorista, portado da cédula de identidade RG n.º 00000-00, inscrito no CPF/MF sob o n.º 000.000.000-00; residente e domiciliado na cidade de Torrinha/SP, à Endereço, nos autos do processo em epígrafe, que move em face de Nome, já qualificada nos autos, por seus advogados abaixo assinados, mui respeitosamente vem a presença de Vossa Excelência, interpor, o presente recurso de APELAÇÃO, o que faz nos termos das Razões em anexo, como medida de direito e de justiça.

Requer, ainda, que o recurso seja recebido em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, nos termos do artigo 1.012 do Novo CPC, como medida de direito e de justiça.

Por fim, ainda, que o recurso seja, remetido os autos a Egrégia 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça , preventa para o julgamento da questão , como medida de direito e de justiça

Termos em que, com as inclusas razões,

Pede deferimento.

Dois Córregos/SP, 05 de dezembro de 2.017.

Nome

00.000 OAB/UF

APELANTE Nome:

APELADA: Nome.

Vara Única da Comarca de BROTAS/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

NOBRES JULGADORES.

I - DA JUSTIÇA GRATUITA

Primeiramente, é de se destacar perante este E. Tribunal, requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita , de acordo com a Lei nº 1.060/50, visto que a apelante é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo condições de arcar com as custas do presente recurso sem prejuízo próprio ou de sua família, conforme declaração e documentos inclusos, que comprovam ser o mesmo motorista , com renda bruta anual no valor de R$ 00.000,00, ou seja, o que totaliza uma renda mensal de R$ 00.000,00.

Em razão disso, e considerada a comprovada hipossuficiência da parte, requer que seja apreciado o requerimento de concessão da gratuidade processual, deixando de recolher o preparo por absoluta falta de condições financeiras, considerando se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo.

II - DA AÇÃO E DA SENTENÇA

O (a) apelante propôs Tutela Cautelar Antecedente visando a exibição de documentos relativos à(s) linha (s) Nome(s) de sua titularidade, adquirida (s) anos atrás, os quais não foram lhe fornecidos na proceder a AVERIGUAÇÃO DE EVENTUAL DIREITO a ser reclamado, tanto quanto aos efeitos da Ação Civil Pública nº 0632533-62.1997.8.26.0100, quanto a direitos análogos aos ali reconhecidos.

Isso, porque, tentado obter o contrato firmado com a apelada extrajudicialmente, não obteve êxito, se tornando imprescindível a propositura da ação, considerando, naquela ocasião, a iminente prescrição quanto aos efeitos da Ação Civil Pública, que se deu em 15.08.2016.

Apesar de determinada a exibição dos documentos pleiteados, sobreveio sentença julgando extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV do CPC, sob o fundamento de que o (a) ora apelante não apresentou o pedido principal no prazo legal, uma vez que o pedido de exibição seria apenas incidental.

Entretanto, tal sentença não merece prosperar, pois existe o vinculo jurídico entre as partes, e como a requerida não atendeu à notificação, ficando inerte à solicitação, a parte autora, a fim de não ser atingida pela prescrição, não teve outra alternativa, senão a de requerer a exibição judicial de tais documentos, através da presente.

Cabe ressaltar, que pediu tão somente a exibição, para verificação de eventual direito, agindo com total prudência e boa-fé, e se baseando no dever legal de exibição por parte da requerida, previsto no Código de Defesa do Consumidor, assim como no Código de Processo Civil. E isso, ficou muito claro na inicial, quando a parte autora afirma que a Tutela Cautelar Antecedente poderia ter cunho satisfativo, sendo esse o fato constitutivo do direito da apelante, que deve acarretar na reforma da r. sentença, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

III - DO MÉRITO

Como é de conhecimento geral, milhares de ações foram intentadas nos últimos tempos tendo como fundamento a decisão proferida na Ação Civil Pública n.º 0632533-62.1997.8.26.0100. Algumas, propostas sob a modalidade de Cumprimento de Sentença, mesmo sem a apresentação/comprovação de ser o autor titular de uma linha Nomeadquirida no período acobertado pela mencionada ACP, já que a prova, diante dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, cabe à apelada. Outras, propostas sob a modalidade de Cautelar, visando a obtenção dos documentos referentes à linha, para depois, se o caso, visar a indenização garantida pela ação coletiva.

Cabe ressaltar, que milhares de ações propostas sob o rIto executivo foram impugnadas pela apelada, a qual alega que a parte não firmou contrato de participação financeira ou, tendo o feito, que o mesmo não foi firmado durante o período acobertado pela ACP, sendo que, nestes casos, a mesma junta aos autos um "print" de uma tela de computador tal como no presente feito. Diante disso, naqueles, cabe ao autor, se julgar conveniente, formular pedido nos termos do artigo 400, I, do NCPC.

Ocorre, que o apelante optou pela segunda alternativa e propôs Tutela Cautelar de Exibição de Documentos, visando obtenção dos documentos relativas à linha adquirida durante o Plano de Expansão. Ou seja, com base na inversão do ônus da prova, garantida pelo Código de Defesa do Consumidor, poderia ter proposto Cumprimento de Sentença; MAS, PREFERIU AGIR COM CAUTELA, visando a obtenção dos documentos para, depois, se o caso, pleitear a indenização .

Cabe ressaltar, que uma vez não atendida a notificação enviada, não poderia o (a) apelante ficar tentando obter os documentos necessários (à averiguação de eventual direito a ser reclamado) por outros meios, diante do fim do prazo prescricional que se daria em próximo espaço de tempo.

Esta Colenda 4a Câmara de Direito Privado, preventa para o julgamento envolvendo os feitos decorrentes da decisão proferida na mencionada Ação Civil Pública, já pacificou o entendimento sobre a inversão do ônus da prova nos feitos envolvendo os clientes da requerida e a mencionada ação coletiva, assim dispondo:

"Vistos. O gabinete recebeu no mês de agosto 1000 agravos tirados de pedidos de habilitação para liquidação da sentença condenatória da Telefônica e na maioria a questão controvertida está na exigibilidade das taxas ou na possibilidade do diferimento e são citados as Lei 1060/50 e os artigos 18 da 7347/85 e 87 da Lei 8078/90 ( CDC). Também é do conhecimento que a demora na análise dos pedidos tem proporcionado extinção, sem resolução de mérito, pela questão do não recolhimento de taxas. Portanto e para evitar periculum in mora e diante da controvertida exigibilidade, emprego o efeito ativo e determino que se processe o pedido independentemente de recolhimento de taxas. Ainda, e caso haja discussão sobre a titularidade homenagem ao princípio da economia processual, a inversão do ônus da prova para que a Telefônica apresente os documentos comprobatórios da titularidade das ações , oficiando-se para cumprimento. Dispenso informaçõe s." (TJSP - Agravo de Instrumento Processo nº 2186586- 58.2016.8.26.0000. Relator (a): ENIO ZULIANI Órgão Julgador: 4a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO) (grifo nosso).

Desse modo, a vista do que vem sendo decidido, a inversão do ônus da prova é a determinação da Corte, e como tal, deve ser observada pelo magistrado de origem, em respeito ao ordenamento jurídico (que assim determina pelo CDC e pelo NCPC), bem como ao princípio da economia processual. Ou seja: a requerida tem o DEVER LEGAL, reconhecido pelo E. TJSP, de fazer prova da relação havida com o consumidor, seja ela qual for.

Certo é ainda, o interesse de agir da parte autora em propor a presente ação, considerando que a requerida não respondeu seu pedido administrativo de exibição.

No entanto, apesar de haver prova nos autos de que a linha fora adquirida há cerca de vinte anos, haja vista a juntada da lista Nomedos anos de 1997 e 2.000 na qual consta o nome da parte autora, a mesma não poderá exercer eventual direito de indenização, pois, pelo documento exibido aos autos pela requerida, não restou comprovado que a linha Nomefoi adquirida no período contemplado pela ACP, assumindo caráter satisfativo a presente ação (com a exibição).

A possibilidade de a Ação de Exibição de Documentos ter caráter satisfativo sempre foi totalmente reconhecida pela Jurisprudência, pois, com a apresentação dos mesmos, pode o autor ter ou não algum direito confirmado a ser reclamado, justamente tal como no caso presente.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo firma posicionamento no mesmo sentido, vejamos:

"Apelação - Ação de exibição de documentos envolvendo contrato de participação financeira no plano de expansão de telefonia - Procedência do pedido Recurso da TELEFÔNICA Não ocorrência julgado da sentença proferida em ação civil pública Precedente do C. STJ (RESp 1.273.643/PR) Print de consulta ao sistema interno que não elide, de pronto, o direito alegado, porque sequer mencionou o número do telefone informado na inicial Alegação envolvendo os contratos sob a égide da Portaria 261 que não importa ao pleito de exibição, cabendo ser discutido eventual resíduo acionário na ação principal Manutenção dos ônus da sucumbência Ausência de prova da resposta ao pedido administrativo, o que deu azo à propositura da demanda Não provimento. ( Apelação Cível n. 1000622-27.2016.8.26.0576, Relator (a): Enio Zuliani; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 29/09/2016; Data de registro: 05/10/2016)

" Competência recursal. Cautelar de exibição. Contrato de participação financeira de serviço de telefonia. Interesse de habilitação da documentação em cumprimento de sentença de ação civil pública. Prevenção da Colenda 4a Câmara de Direito Privado, reconhecida no julgamento do conflito de competência n.º 0071963- 49.2015.8.26.0000. Determinada a redistribuição àquela Colenda Câmara. Recurso não conhecido, com determinação.

( Apelação Cível n. 1001156-32.2015.8.26.0664, Relator (a): Marcos Gozzo; Comarca: Votuporanga; Órgão julgador: 38a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 19/10/2016; Data de registro: 25/10/2016)".

"EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - EXTINÇÃO DA AÇÃO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O CPC/2015 NÃO PREVÊ MAIS A POSSIBILIDADE DE MERA CAUTELAR SATISFATIVA QUE DEVE SER AFASTADA - Pretensão de exibição de documentos bancários relativos à cobrança indevida e inclusão do nome da autora nos cadastros restritivos - O Código de Processo Civil de 2015 mantém a possibilidade de ajuizamento da cautelar de exibição de documentos, seja para ver resguardado seus interesses, seja para sopesar se é ou não caso de apresentar o pedido principal, nos antecipada de provas - Constitui direito do consumidor o acesso aos documentos que estão em poder do réu, objetivando resguardar os seus interesses, a fim de se verificar se é caso ou não de ajuizamento de ação - Leitura dos arts. 381 c.c. 294 e ssss, CPC/2015 - RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - Incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor - Dever de informação a cargo do réu (art. , III, do CDC)- Hipótese em que a parte precisa da apresentação dos documentos, para analisar a licitude das cobranças - Instituição financeira que, citada na presente ação, quedou-se inerte, não apresentando os documentos requeridos - Interesse processual superveniente - RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO. MEDIDA CAUTELAR - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - Descumprimento da ordem de exibição de documento que autoriza tanto a expedição de mandado judicial de busca e apreensão, como a incidência de multa coercitiva - Arts. 400, parágrafo único, e 403, parágrafo único, CPC/2015 - RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO. SUCUMBÊNCIA - CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - No caso em apreço, tendo em vista que a ação foi ajuizada antes do preenchimento de todos os seus requisitos, descabe a condenação da instituição financeira ré em verba honorária, à luz do princípio da causalidade - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO ."(TJ-SP - APL: 10134179320168260405 SP 1013417-93.2016.8.26.0405, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 06/02/2017, 23a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/02/2017) (grifo nosso).

"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - EXIGÊNCIA DE ADEQUAÇÃO DO PEDIDO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O CPC/2015 NÃO PREVÊ MAIS A POSSIBILIDADE DE CAUTELAR SATISFATIVA - DESNECESSIDADE DE EMENDA DA INICIA L - Pretensão de exibição da declaração de quitação anual do contrato de empréstimo celebrado entre as partes - O Código de Processo Civil de 2015 mantém a possibilidade de ajuizamento da cautelar de exibição de documentos, seja para ver resguardado seus interesses, seja para sopesar se é ou não caso de antecipada de provas - Constitui direito do consumidor o acesso aos documentos que estão em poder do réu, objetivando resguardar os seus interesses, a fim de se verificar se é caso ou não de ajuizamento de ação - Leitura do art. 381, III, CPC/2015 - RECURSO PROVIDO ."(TJ-SP - AI: 22497249620168260000 SP 2249724-96.2016.8.26.0000, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 09/03/2017, 23a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/03/2017) (grifo nosso).

"AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - Na ação cautelar de exibição de documentos, desnecessária a indicação, na petição inicial, da lide e seu fundamento (art. 801, III, do CPC/1973) e o ajuizamento da ação principal (art. 806 do CPC/1973), bem como a da demonstração do perigo da demora e da fumaça do bom direito, em virtude da natureza satisfativa de referida medida - Conforme a mais recente orientação do Eg. STJ, que se passa a adotar, a presença das condições da ação e do consequente julgamento da procedência da ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) depende: (a) da demonstração pela parte autora da existência de relação jurídica entre as partes; (b) da comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido, em prazo razoável, que deve ser havido como superior a 30 dias, contados a partir da solicitação prévia e, caso exibido, a data da exibição; e (c) do pagamento do custo do serviço, conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária, quando a instituição financeira tiver se prontificado a fornecê- los, extrajudicialmente, mediante o pagamento de tarifas - A instituição financeira ré tem o dever de apresentar os documentos relativos a negócios jurídicos ajustados com seus clientes, nos termos do art. 358, I e III, do CPC/1973, uma vez que é depositária dos recursos e o conteúdo dos documentos solicitados é comum às partes - Inconsistente a alegação de que não ofereceu resistência ao pedido, bem como de que já cumpriu a obrigação de exibir - Anota-se, ainda, que a parte ré: (a) na resposta, não alegou que não possuía os documentos objeto do pedido nem impugnou indicado na inicial como contrato de "abertura de conta corrente nº 33248-8, agência nº 2807-X", nem a existência de extratos em conta corrente desde a abertura da referida conta corrente, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 357, do CPC/1973, que deve ser observado em ação cautelar de exibição de documentos, por força do art. 845, do CPC/1973; e (b) nem mesmo após o decurso do prazo para resposta, exibiu os documentos objeto do pedido de exibição - Ademais, no caso dos autos, a parte ré, na resposta, embora tenha sustentado a necessidade de pagamento do custo de serviço para a exibição da documentação pleiteada, não demonstrou o valor exato cobrado pela exibição dos documentos, nem sequer a recusa injustificada da parte autora ao pagamento das tarifas bancárias em questão, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, correspondente ao art. 333, II, CPC/73, ante o pedido pela parte autora de realizar o pagamento do custo de serviço em sua solicitação administrativa prévia. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - Aplicando-se as premissas supra ao caso dos autos, de rigor, o reconhecimento (a) da presença das condições da ação e todos os requisitos para a propositura da ação cautelar para exibição de contratos e extratos bancários, estabelecidos no julgamento do REsp n. 1349453-MS, sob o rito do art. 543-C, do CPC/1973, correspondente ao art. 1.036, do CPC/2015, pela Eg. Segunda Seção do STJ, e (b) do direito da parte autora cliente à exibição pleiteada na inicial quantos aos pedidos bem individuados, uma vez que a parte ré instituição financeira (b. 1) tem o dever de apresentar o documento referente ao contrato bancário identificado no extrato da conta corrente juntado aos autos, porquanto é dever da instituição financeira exibir documentos que guardem relação com os negócios firmados com seus clientes, nos termos do art. 399, I e III, do CPC/2015, correspondente ao art. 358, I e III, do CPC/1973, ainda mais por se tratar de documento comum às partes, e, (b. 2) na espécie, ficou demonstrado o não atendimento pela parte ré de prévio pedido administrativo formulado pela parte autora, (c) impondo-se, em consequência, (d) a reforma da r.

extinção do processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, correspondente ao art. 267, VI, do CPC/1973, e (e) prosseguindo no julgamento, como autoriza o art. 1.013, § 3º, do CPC/2015 , uma vez que feito está em condições plenas de ter o mérito apreciado e decidido, por envolver questão exclusivamente de direito e hipótese de julgamento antecipado da lide, (f) para julgar improcedentes os pedidos de fornecimento de "Contratos de abertura de crédito em conta corrente e respectivos documentos que demonstrem a liberação e pagamentos dos mesmos" e "Demais eventuais contratos de operações vinculadas à conta corrente, bem como extratos de suas movimentações" e (f) julgar procedente, em parte, a ação de exibição de documentos, dando por cumprida a obrigação com relação aos documentos exibidos e apresentados e para determinar que o réu exiba o contrato de "abertura de conta corrente nº 33248-8, agência nº 2807-X" (fls. 02) e respectivos extratos de conta corrente englobando toda a existência da referida conta corrente, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de busca e apreensão (art. 403, CPC/2015 correspondente ao art. 362 do CPC/1973). SUCUMBÊNCIA - Reconhecimento da sucumbência recíproca, visto que vencidas as partes em parcelas de igual relevância - Nos termos do art. 21, caput, do CPC/1973, determinado o rateio das custas e despesas processuais e a compensação da verba honorária. Recursos providos, em parte, e, prosseguindo no julgamento, como autoriza o art. 1.013, § 3º, do CPC/2015, julgar procedente, em parte, a ação ."(TJ-SP - APL: 11313102120148260100 SP 1131310-21.2014.8.26.0100, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 05/06/2017, 20a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/06/2017)(grifo nosso).

"CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - EXIGÊNCIA DE ADEQUAÇÃO DO PEDIDO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O CPC/2015 NÃO PREVÊ MAIS A POSSIBILIDADE DE MERA CAUTELAR SATISFATIVA - DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL QUE DEVE SER AFASTADA - Pretensão de exibição do contrato de financiamento para aquisição de veículo

Civil de 2015 mantém a possibilidade de ajuizamento da cautelar de exibição de documentos, seja para ver resguardado seus interesses, seja para sopesar se é ou não caso de apresentar o pedido principal, nos moldes do art. 381, CPC/2015 - Produção antecipada de provas - Constitui direito do consumidor o acesso aos documentos que estão em poder do réu , objetivando resguardar os seus interesses, a fim de se verificar se é caso ou não de ajuizamento de ação - Leitura dos arts. 381 c.c. 294 e ssss, CPC/2015 - RECURSO PROVIDO ."(TJ-SP - AI: 21466961520168260000 SP 2146696-15.2016.8.26.0000, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 31/08/2016, 23a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/09/2016) (grifo nosso).

" PROCESSO - Ação de exibição de documentos Demanda em que a pretensão da parte de exibição de documentos exaure-se em si mesma, com a simples apresentação dos documentos, porquanto objetiva tomar conhecimento de informações constantes no documento pleiteado, apenas para verificar a viabilidade de eventual demanda futura, inexistindo pretensão ao ajuizamento de ação principal, deve ter seu processamento admitido como ação autônoma, ante sua natureza satisfativa , uma vez que, com a exibição dos documentos pretendidos, a parte autora tem por satisfeito o objetivo buscado com a propositura da ação, sendo certo que tal orientação não contraria nenhuma norma do CPC/2015, e já era admitida na vigência do CPC/1973, para ações cautelares de exibição de documentos , pelo reconhecimento da desnecessidade de indicação, na petição inicial, da lide e seu fundamento (art. 801, III, do CPC/1973) e o ajuizamento da ação principal (art. 806 do CPC/1973)- Reconhecimento de que a ação ajuizada pela parte autora apelante é ação autônoma de exibição de documentos, conforme nome que lhe foi inicialmente atribuído. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - Reconhecimento (a) da presença das condições da ação e todos os requisitos para a propositura da ação cautelar para exibição de contratos e extratos bancários, estabelecidos no julgamento do REsp n. 1349453-MS, correspondente ao art. 1.036, do CPC/2015, pela Eg. Segunda Seção do STJ, e (b) do direito da parte autora cliente à exibição pleiteada na inicial, uma vez que a parte ré instituição financeira (b. 1) tem o dever de apresentar o documento referente ao contrato bancário identificado no extrato de inscrição em cadastro de inadimplentes juntado aos autos, porquanto é dever da instituição financeira exibir documentos que guardem relação com os negócios firmados com seus clientes, nos termos do art. 399, I e III, do CPC/2015, correspondente ao art. 358, I e III, do CPC/1973, ainda mais por se tratar de documento comum às partes, e, (b. 2) na espécie, ficou demonstrado o não atendimento pela parte ré de prévio pedido administrativo formulado pela parte autora, (c) impondo-se, em consequência, (d) a reforma da r. sentença recorrida, para afastar o julgamento de extinção do processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, correspondente ao art. 267, VI, do CPC/1973, e (e) prosseguindo no julgamento, como autoriza o art. 1.013, § 3º, do CPC/2015, uma vez que feito está em condições plenas de ter o mérito apreciado e decidido, por envolver questão exclusivamente de direito e hipótese de julgamento antecipado da lide, (f) julgar procedente, em parte, a ação de exibição de documentos para determinar que o réu exiba os contratos identificados no pedido prévio, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de busca e apreensão (art. 403, CPC/2015 correspondente ao art. 362 do CPC/1973). SUCUMBÊNCIA - Provido o recurso, em razão da sucumbência mínima da parte autora e da sucumbência em maior proporção e resistência da ré ao pedido, de rigor, a condenação da parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$1.500,00, com incidência de correção monetária a partir deste julgamento.. Recurso provido para afastar o julgamento de extinção do processo, sem apreciação do mérito, e, prosseguindo no julgamento, como autoriza o art. 1.013, § 3º, do CPC/2015, julgar procedente, em parte, a ação . (TJ- SP - APL: 10117112320168260196 SP 1011711- 23.2016.8.26.0196, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 24/04/2017, 20a Câmara de Direito

Ou seja, de rigor a procedência da ação, nos termos da inicial, dando-se por satisfeita a pretensão com o documento juntado pela requerida. Afinal, totalmente inconcebível que se exija do (a) apelante a formulação de pedido principal, quando o mesmo não existe, justamente porque, ao ter acesso aos documentos relativos à exibição de sua linha (somente agora, judicialmente, diante da recusa da apelada em fornecê-los extrajudicialmente), não se confirmou qualquer direito a ser reclamado nos termos da Ação Civil Pública.

Ora, uma vez pleiteada a exibição, e determinada pelo Poder Judiciário, o pedido principal fica condicionado ao conteúdo do documento a ser exibido. No caso, o documento revela que a parte apelante não adquiriu sua linha Nomeno período contemplado pela ACP, portanto, a mesma não faz jus à indenização ali assegurada, e assim, não há pedido principal a ser formulado.

Em assim sendo, por óbvio, a Tutela Cautelar assume caráter satisfativo, se esgotando com a apresentação do documento.

Ora, a Lei confere à pessoa a busca por seus direitos, desde que estes não estejam fulminados pela prescrição e pela decadência, as quais não tinham se dado no presente caso, basta averiguar a data da propositura da ação. Cabe ressaltar aqui, que já era público e notório o fato de a apelada não atender às solicitações de exibição dos tais documentos. Dessa forma, não havia outra possibilidade do (a) apelante obter os documentos, senão pedi-los judicialmente, através da presente ação.

Poderia ainda, como mencionado anteriormente, a parte autora fazer como tantos outros consumidores que se sentiram lesados: propor judicialmente a liquidação c.c. cumprimento de sentença, requerendo a exibição incidental dos documentos atinentes à linha Nome.

Mas não: preferiu agir com prudência, buscando, por primeiro, tão somente um direito que lhe é conferido por Lei: a exibição dos documentos referentes à sua linha (documentos comuns, cabe ressaltar) para, depois, se o caso, pleitear qualquer direito existente .

Pois bem. O MM. Juízo "a quo" mencionou ainda, que o (a) apelante deveria ter apresentado o pedido principal, nos termos 308 do CPC. Como não ocorreu o pedido principal, julgou extinto a cautelar, principal. E assim decidiu, extinto sem julgamento do mérito, uma vez que o pedido de exibição e apenas incidental.

Em assim sendo, e considerando que o DEVER LEGAL de provar a relação jurídica é da apelada, posto que de consumo, de rigor seja revertido o julgamento deste feito.

Recentes decisões proferidas pelo Ilustre Desembargador ENIO ZULIANI da 4a Câmara de Direito Privado, disponibilizadas no DJE de 13.10.16 e 24.08.16 , sobre a inversão do ônus da prova em caso análogo ao presente, assim dispuseram:

"Agravo de Instrumento. Processo nº 2186586- 58.2016.8.26.0000. Relator (a): ENIO ZULIANI Órgão Julgador: 4a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO." Vistos. O gabinete recebeu no mês de agosto 1000 agravos tirados de pedidos de habilitação para liquidação da sentença condenatória da Telefônica e na maioria a questão controvertida está na exigibilidade das taxas ou na possibilidade do diferimento e são citados as Lei 1060/50 e os artigos 18 da 7347/85 e 87 da Lei 8078/90 ( CDC). Também é do conhecimento que a demora na análise dos pedidos tem proporcionado extinção, sem resolução de mérito, pela questão do não recolhimento de taxas. Portanto e para evitar periculum in mora e diante da controvertida exigibilidade, emprego o efeito ativo e determino que se processe o pedido independentemente de recolhimento de taxas. Ainda, e caso haja discussão sobre a titularidade das ações, fica determinado, desde logo, em homenagem ao princípio da economia processual, a inversão do ônus da prova para que a Telefônica apresente os documentos comprobatórios da titularidade das ações, oficiando-se para cumprimento. Dispenso informaçõe s."

" Apelação Exibição de documentos envolvendo contrato de participação financeira e 'radiografia' da TELEFÔNICA. Improcedência - Recurso da autora Rejeição da preliminar de não conhecimento do apelo - Caso em que a interessada indicou o número do telefone e o comprovante de que não

Admissibilidade do pleito com inversão do ônus da prova (art. , VIII, da Lei 8078/90)- Possibilidade de a empresa provar que o contrato inexiste ou está fora dos limites da coisa julgada Não acolhimento da tese de prescrição ventiladas nas contrarrazões - Provimento ."(Processo nº:1000624- 24.2016.8.26.0664:Apelação - Relator (a):Enio Zuliani, Órgão Julgador:4a Câmara de Direito Privado, DJE 24/08/16).

No mesmo sentido:

" Não se acolhem as insurgências contidas na defesa. A autora mantém vínculo negocial com a ré, consubstanciado no contrato de nº (00)00000-0000, pela aquisição da linha de nº 17-32318563. E mais, se a pretensão da autora ao recebimento de crédito está prescrita ou não, tal tese deve ser analisada em ação própria. Por agora, o que se pretende é a cópia do instrumento do contrato supramencionado, o qual, cuidando-se de documento comum, deve ser apresentado pela ré No mérito, observa-se que a ré não trouxe o instrumento de contrato objeto da presente ação. Com efeito. Considerando que a autora tem direito a ter acesso aos referidos documentos, porquanto comuns às partes, e de cujo mister a ré não se desincumbiu, a procedência da ação é medida que se impõe. Posto isso, julga-se procedente esta Medida Cautelar de Exibição de Documentos. Mantém-se a liminar. Caso não sejam apresentados os documentos relacionados na inicial em 15 dias, admitem-se como verdadeiros os fatos que a parte autora pretende provar com os documentos reclamados (artigos 359 e 845, ambos do Código de Processo Civil) . A ré pagará as custas do processo e a verba honorária de R$ 880,00, fixada por apreciação equitativa, ambas com correção monetária; as custas desde o efetivo desembolso e a verba honorária desde a citação."Quanto à alegada prescrição, conquanto possa ser conhecida em ação cautelar, por ora, não é suficiente o seu reconhecimento apenas com base na documentação apresentada pela ré, tendo em vista que não há prova da data da integralização do capital ou da subscrição das ações, sem, contudo, prejuízo de seu exame posterior na ação principal. A par disso, a alegação da prescrição da ação principal a ser proposta não elide o pedido de exibição de documentos, por ser cautelar de seu processamento. De outra parte, cumpre observar que a presente relação é de consumo e deve ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, incumbia à empresa requerida arcar com o ônus de demonstrar a impossibilidade de fornecer a documentação pertinente à ação, nos termos do artigo , inciso VIII, da Lei nº 8.078/90, em razão da hipossuficiência da autora, o que não ocorreu. Em casos como o da espécie, entendo evidente que a ré possui, ou ao menos em princípio tem o dever de possuir, a documentação pleiteada na inicial, cabendo- lhe, assim, a obrigação de exibi- la à parte interessada, ora autora, a teor do artigo 844, inciso II, do Código de Processo Civil. Nesse sentido:"AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA - PLANO DE EXPANSÃO - AÇÕES EMITIDAS PELA TELESP - CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - POSSIBILIDADE JURÍDICA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RÉ QUE TEM O DEVER DE EXIBIR OS DOCUMENTOS RECLAMADOS - AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - SENTENÇA REFORMADA. Recurso provido. (Apelação nº (00)00000-0000- 93.2011.8.26.0602, 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Rel. Edgard Rosa, J. 16/01/2013)"(Processo nº 1046203- 02.2015.8.26.0576 - 2a Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto).

Desse modo, a vista do que vem sendo decidido, a inversão do ônus da prova é a determinação da Jurisprudência pátria, e como tal deve ser observada pelo magistrado de origem e pelos Tribunais locais, em respeito ao ordenamento jurídico (que assim determina), bem como ao princípio da economia processual. Ou seja: a apelada tem o DEVER LEGAL, reconhecido pelos juízes, inclusive dos que integram o E. TJSP, de fazer prova da relação havida com o consumidor.

Certo é ainda, o interesse de agir do (a) apelante em propor a presente ação, considerando que a apelada não respondeu seu pedido administrativo de exibição. Aqui, cumpre ressaltar, que não atendeu ela sequer à ordem judicial, pois apresentou apenas uma tela de computador e, em raríssimas oportunidades, o documento que denominou"radiografia do contrato", sem qualquer daqueles pleiteados pelo (a) apelante na inicial e determinados pelo r. Juízo.

Em assim sendo, de rigor a reversão do julgado, e a condenação da apelada a arcar com os ônus da sucumbência, já que deu injustificadamente, o pedido administrativo do apelante para que fossem apresentados os documentos referentes ao contrato, como também já foi decidido recentemente pela Colenda 4a Câmara de Direito Privado:

"Apelação Ação de exibição de documentos envolvendo contrato de participação financeira no plano de expansão de telefonia - Procedência do pedido Recurso da TELEFÔNICA Não ocorrência de prescrição Prazo quinquenal do trânsito em julgado da sentença proferida em ação civil pública Precedente do C. STJ (RESp 1.273.643/PR) Print de consulta ao sistema interno que não elide, de pronto, o direito alegado, porque sequer mencionou o número do telefone informado na inicial Alegação envolvendo os contratos sob a égide da Portaria 261 que não importa ao pleito de exibição, cabendo ser discutido eventual resíduo acionário na ação principal Manutenção dos ônus da sucumbência Ausência de prova da resposta ao pedido administrativo, o que deu azo à propositura da demanda Não provimento. ( Apelação Cível n. 1000622-27.2016.8.26.0576, Relator (a): Enio Zuliani; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 29/09/2016; Data de registro: 05/10/2016 ).

Por fim, é de se instar, que o desfecho concreto da ação (exibição ou não do documento por parte da apelante) não é relevante para seu julgamento final (de mérito). Isso, porque o DEVER LEGAL é indubitável, e, portanto, deve ser reconhecido, mediante o julgamento de procedência da ação.

A consequência prática da exibição é justamente a formulação de pedido principal (indenização nos termos da ação coletiva) ou não, caso não confirmado o direito do consumidor - como no caso em tela, hipótese em que a Tutela Cautelar assume caráter satisfativo.

V - DO RECONHECIMENTO DO PEDIDO PELA APELADA

Como se não bastasse os fundamentos legais e jurídicos que embasam a presente ação, a própria APELADA RECONHECEU O DIREITO DE EXIBIÇÃO DO (A) APELANTE , ao juntar aos autos o documento que as partes, o qual tem sido aceito por este E. Tribunal como suficiente.

O próprio MM Juízo "a quo" dispôs na sentença, ora recorrida:

"Devidamente citada, a requerida juntou aos autos documento comprovando a relação jurídica existente entre as partes."

"Conforme já decidido nos autos, não recai qualquer suspeito sobre a falsidade ou erro no documento apresentado à luz da boa-fé processual (art. 5a do CPC)."

Ou seja, a r. sentença declara o reconhecimento do pedido pela parte requerida, entretanto, se omite e se contradiz ao não homologá-lo, diferentemente do que ocorreu em feito análogo, o qual tramitou sob o n.º (00)00000-0000.61.2016.8.26.0095, também da comarca de Brotas/SP.

Tais omissão e contradição foram objeto de Embargos de Declaração, entretanto, rejeitados pelo Juiz sentenciante.

VI - DO EFEITO SUSPENSIVO

Nobres Julgadores, como já restou comprovado no corpo do presente apelo, o melhor juízo cabe ao (à) apelante, sendo totalmente descabida tal sentença proferida em primeiro grau, razões que por si só já levariam à sua total reforma.

Como restou comprovado, o (a) apelante não possui condições de arcar com o ônus da sucumbência honoraria , posto que tem rendimentos mensais em valor absoluta e incontestavelmente módico , não podendo agora ser condenado (a) a tais sucumbências, nem agora, nem em outro momento posterior ao feito.

Assim sendo, Nobres Julgadores, requer o (a) apelante que o presente Recurso de Apelação seja recebido inclusive no ante a relevância da fundamentação aqui exposta e tendo em vista o risco de lesão grave à parte apelante, que, caso contrario, será eternamente lesada, colocando em jogo sua manutenção e subsistência, bem como de toda sua família.

VII - CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer aos Nobres Desembargadores que o presente recurso de apelação seja recebido, em ambos os efeitos, conhecido e provido, para que seja concedida a gratuidade processual ao (a) apelante, e seja reformada a decisão do julgador "a quo", para julgar procedente a presente ação, considerando a possibilidade de a Tutela Cautelar assumir caráter satisfativo, diante do teor do documento cuja exibição se pleiteou.

Subsidiariamente, caso assim não se entenda, o que somente se admite a título de argumentação, requer aa homologação do reconhecimento jurídico do pedido por parte da apelada, nos termos do artigo 487, III, a, do NCPC, considerando que a mesma apresentou o/os documentos que vem sendo considerados satisfatórios para comprovação do vínculo jurídico entra as partes.

Por ultimo pleiteia que seja reformada a decisão do julgador "a quo" quanto a imposição das verbas sucumbenciais, devendo a mesma ser invertida em favor do (a) apelante, pois como fora demonstrado, cabe è ele (a) o melhor juízo, sendo incabível tal sentença proferida.

Dois Córregos/SP, 05 de dezembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF.