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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0001

Petição - Ação Fruição / Gozo contra Itaú Unibanco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 01º VARA DO TRABALHO DE SALVADOR-BA

Proc. 0000000-00.0000.0.00.0000, 0000617-35.2016.5.05.0001 e 0000522-05.2016.5.05.0001

ITAU UNIBANCO S/A , já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe Nome, cujo número é acima citado, em curso nesse M.M. Juízo, por seus advogados no final assinados, vem apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na conformidade do que passa a expor:

DA TEMPESTIVIDADE

A presente medida é tempestiva, eis que o embargante tomou ciência da sentença por meio do DOE/BA em 19/06/2017 (segunda-feira). Tendo o prazo para oposição de embargos iniciado em 01/06/2017 (quinta -feira), protocolados na presente data, plenamente tempestivos os embargos ora propostos, devendo ser conhecidos pelo Juízo.

DO CABIMENTO DA PRESENTE MEDIDA

Cabe, em princípio, dizer que o presente apelo tem arrimo no art. 897-A da CLT, que leciona:

"Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. (Artigo incluído pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000)" O CPC, fonte de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, assim se posiciona sobre a matéria:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

A existência, data vênia, de pontos obscuros no julgado, adiante informados, torna perfeitamente cabível a presente medida, que tem por objeto a obtenção dos esclarecimentos ao tema adiante explicitado.

DA OMISSÃO- DO APENSAMENTO DOS PROCESSOS

O Douto Julgador apontou a necessidade de julgamento apensado quanto os três processos movidos pela reclamante o 0000000-00.0000.0.00.0000, 0000617-35.2016.5.05.0001 e 0000522-05.2016.5.05.0001, proferido única sentença, mas sem indicar em qual reclamatória iria tramitar todos os requerimentos postos pela autora.

Nestes termos, levando em consideração que a decisão foi publicada no processo 0000000-00.0000.0.00.0000, por uma questão de segurança jurídica e celeridade processual, pugna que o Douto Julgador sane a omissão e aponte se é na presente reclamação em que será mantido o deslinde processual.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

Ao enfrentar o tópico de equiparação salarial, o douto Julgador não se pronunciou acerca do período em que se deu a suposta equiparação salarial se deu muito pelo contrário, restringiu-se a alegar que o reclamado não corroborou que o modelo tivesse maior produtividade e melhor perfeição técnica, se de fato alegar por que lapso de tempo isso ocorreu.

Assim sendo, requer a ora embargante que o Douto Julgador se pronuncie sobre o requerimento supra, por ser medida de inteira Justiça.

REFLEXO DAS HORAS EXTRAS

De maneira equivocada o Douto Julgado condenou o embargado no pagamento de horas extras, considerado que tais reflexos devem repercutir no pagamento das gratificações semestrais.

Entretanto quanto o tópico de horas extras não pode haver a repercussão na gratificação semestral, pois a parcela ora em comento foi instituída por Convenção Coletiva, a qual prevê, expressamente, quais parcelas devem compor sua base de cálculo.

Assim, pugna que, baseado no artigo 489, I do novo CPC, que os atos processuais devem ser fundamentados, a fim de qualificar o direito fundamental da motivação dos atos judiciais, consagrado no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, o Douto Julgador aponte qual a fundamentação legal para que os títulos de horas extras repercutam nos pontos acima destacados.

DO DIVISOR 200 E DO INCIDENTE DE DEMANDAS REPETITIVAS

De maneira equivocada o MM. Juízo decidiu no sentido de aplicar o divisor 200 para o cômputo de horas extras, apontando que existe previsão de norma coletiva no sentido de que o sábado é dia de repouso semanal remunerado.

No entanto, em razão da recentíssima decisão proferida pelo TST em 21.11.2016 houve o reconhecimento de que o sábado deve ser considerado como útil não trabalhado, vejamos os fundamentos que embasaram tal assertiva:

A tese jurídica fixada no julgamento, conforme exige a sistemática dos recursos repetitivos, foi a seguinte: 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical. 2 . O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente. 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5. 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis). Pelo voto prevalente do ministro presidente, decidiu-se que as convenções e acordos coletivos dos bancários, no caso concreto, não deram ao sábado a natureza de repouso semanal remunerado. Por maioria, a SDI-1 também decidiu remeter à Comissão de Jurisprudência a matéria para efeito de alteração da redação da súmula 124. (IRR-849-83.2013.5.03.0138 )

Assim, pugna que, baseado no artigo 489, I do novo CPC, que os atos processuais devem ser fundamentados, a fim de qualificar o direito fundamental da motivação dos atos judiciais, consagrado no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, o Douto Julgador aponte qual a fundamentação legal para a aplicação do divisor 200 sem levar em consideração os argumentos acima esposados.

DAS HORAS EXTRAS

DAS HORAS EXTRAS

Outro ponto que merece esclarecimento, diz respeito a base de cálculo das horas extras.

Com efeito, em inesperada manutenção da condenação a título de horas extras, deverão ser excluídas da base de cálculo as verbas de natureza indenizatória, devendo compor o cálculo apenas as verbas de natureza salarial, conforme Súmulas n.º 264 e 347, do TST.

Sobre este ponto o Douto Julgador não se manifestou, devendo fazê-lo, apresentando os parâmetros de cálculo das horas extras, sob pena de configuração de negativa de prestação jurisdicional.

DA NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS DEFERIDAS PARA FINS DE RECOLHIMENTO

PREVIDENCIÁRIO

Depreende-se da leitura da r. sentença que, apesar de ter havido manifestação, por parte desse MM. Juízo, com a relação a observância da legislação vigente, para fins de recolhimentos previdenciários e fiscais, olvidou-se, entretanto, em indicar sobre quais verbas expressamente deverá incidir tais recolhimentos, conforme preceitua o § 3º, do art. 832 da CLT .

Tal discriminação deve ocorrer de forma expressa , ocorrendo a indicação da natureza jurídica das parcelas constantes do decreto condenatório individualmente.

Dessa forma, aguarda o Embargante a definição por esse MM. Juízo acerca da natureza jurídica das parcelas deferidas através de sentença, para assim possibilitar o Embargante arguir possíveis digressões em relação aos cálculos de liquidação elaborados.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR.

No último de 02.08.2010 foi publicado no DOU 1, Ato Declaratório Executivo Codac nº 54/2010, o qual alterou os prazos para recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes das reclamatórias trabalhistas. In verbis:

ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO CODAC Nº 54, DE 30 DE JULHO DE 2010

D.O.U: 02.08.2010

Altera os Atos Declaratórios Executivos Codac nº 84/2009, nº 91/2009, nº 101/2009, nº 5/2010, nº 12/2010, nº 16/2010, nº 29 /2010, nº 34/ 2010, e nº 44/2010, que divulgam as Agendas Tributárias de novembro de 2009 a julho de 2010.

O COORDENADOR DE COBRANÇA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 290 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, tendo em vista a competência que lhe foi delegada pelo inciso VIII do art. 1º da Portaria Codac nº 26, de 27 de agosto de 2009, e o disposto na Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, declara:

Art. 1º O art. 11 dos Atos Declaratórios Executivos Codac nº 84, de 28 de outubro de 2009, nº 91, de 26 de novembro de 2009, nº 101, de 22 de dezembro de 2009, nº 5, de 27 de janeiro de 2010, nº 12, de 24 de fevereiro de 2010, nº 16, de 29 de março de 2010, nº 29, de 28 de abril de 2010, nº 34, de 26 de maio de 2010, e nº 44, de 28 de junho de 2010, que divulgam as Agendas Tributárias de novembro de 2009 a de julho de 2010, respectivamente, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 11.............

§ 1º Na hipótese de não reconhecimento de vínculo, e quando não fizer parte da sentença condenatória ou do acordo homologado a indicação do período em que foram prestados os serviços aos quais se refere o valor pactuado, será adotada a competência referente, respectivamente, à data da sentença ou da homologação do acordo, ou à data do pagamento, se este anteceder aquelas.

§ 2º O recolhimento das contribuições sociais devidas deve ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma.

§ 3º Caso a sentença condenatória ou o acordo homologado seja silente quanto ao prazo em que devam ser pagos os créditos neles previstos, o recolhimento das contribuições sociais devidas deverá ser efetuado até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo ou de cada parcela prevista no acordo, ou no dia útil imediatamente anterior, caso não haja expediente bancário no dia 20 (vinte)." (NR)

Art. 2º Este Ato Declaratório Executivo entra em vigor na data de sua publicação.

Nome

Assim, diante do disposto no § 3º do regramento transcrito acima, quando a sentença for silente com relação aos prazos para pagamento das contribuições previdenciárias, a empresa não terá como sustentar que o fato gerador para o cálculo das mesmas é o efetivo pagamento, posto que a omissão do julgado a este respeito resultará na aplicação automática da regra geral prevista em tal norma, que estipula prazo diverso daquele previsto no art. 195, I, a, da Constituição, art. 28, I, da Lei 8.212/1991, que define o salário-de-contribuição e art. 43, da Lei nº 8.212/1991.

É certo que a sentença embargada foi quando já estava em pleno vigor o mencionado ato, sendo forçosa a oposição dos presentes embargos para sanar omissão da decisão, tendo em vista o silencio desta a respeito da data do fato gerador, devendo ser declarado por este MM Juízo qual o momento em que terá início o prazo legal para recolhimento das contribuições previdenciárias.

Essa providencia se faz necessária porque somente após o pagamento do crédito trabalhista é que caberá o recolhimento das contribuições previdenciárias. Antes, porém, não há que se falar em incidência de multa e juros (taxa SELIC), pois ainda não exigível o crédito previdenciário. Portanto, o fato gerador ocorre unicamente com o pagamento ou crédito de valores alusivos às parcelas de natureza remuneratória, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada.

Em síntese: o mês da competência para pagamento da contribuição previdenciária é aquele em que o pagamento for efetuado. Após o seu vencimento, é que a contribuição ficará sujeita aos acréscimos previstos na legislação previdenciária.

DA CONCLUSÃO

Doutos Julgadores, o embargante não postula com o presente remédio a reforma do julgado, e sim, que seja esclarecido os pontos omissos, plenamente cabíveis em sede de Embargos Declaratórios.

Isto posto, devem os presentes Embargos ser conhecidos e providos, para dar efeito modificativo ao julgado, devendo, para isso, que seja a parte adversa ouvida, para assim sanar as omissões apontadas.

Pede Deferimento.

Salvador , 26 de junho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF-B Jéssica Andrade Monte

00.000 OAB/UF