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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0014

Recurso - TJSP - Ação Ipva - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores - Execução Fiscal - contra Banco Itau BBA

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

150440097015

Execução Fiscal nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO ITAU BBA S.A., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereçoº e 5º andares, São Paulo/SP, devidamente inscrito no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, na forma de seus Estatutos Sociais anexos (doc. 01), por intermédio de sua advogada in fine subscrita, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da execução fiscal promovida pelo ESTADO DE SÃO PAULO, apresentar

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

consubstanciada em matéria de ordem pública a seguir aduzida, notadamente a nulidade da CDA cobrada na pretensão execucional, a implicar na extinção presente feito executivo, conforme adiante formulado.

I. DOS FATOS E DO CABIMENTO

Trata-se de execução fiscal movida pelo Excepto contra o Excipiente, com base na (s) Certidão (ões) de Dívida Ativa nº(s) (00)00000-0000, (00)00000-0000e (00)00000-0000, a título de Imposto sobre Propriedade de Veículo Automotor (IPVA), cumulado (s) com multa e acrescido juros de mora e correção monetária.

Nada obstante, refulge nulidade absoluta de ordem pública, reconhecível ex officio, haja vista a nulidade da (s) CDA (s) em razão da ausência de seus requisitos, bem como a confiscatoriedade da multa no percentual de 100% (cem por cento) e impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa de mora, com a consequente extinção a execução fiscal.

Destarte, por se tratar de matéria de ordem pública passível de ser arguida em qualquer momento ou grau de jurisdição, inclusive pela possibilidade de ser reconhecida ex officio , de rigor é o cabimento da presente exceção de pré-executividade, em salvaguarda não apenas ao interesse dos litigantes, mas de toda a ordem jurídica, vez que há interesse público em não se permitir a prática de atos nulos com os quais não se congrega a segurança jurídica.

Sem necessidade de extensas digressões, assevere-se que o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça é pacificado no sentido do cabimento da exceção de pré-executividade "para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, id est, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade".

Neste diapasão, admite-se a exceção de pré-executividade quando existir prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou extinta absoluta , in verbis :

"PROCESSUAL CIVIL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - TEORIA DA APARÊNCIA - 1. A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: Havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta . 2. Não cabe, sob a técnica da pré- executividade, discutir-se os limites da teoria da aparência e do excesso de cálculos.

3. A teoria da aparência vem sendo acatada pelo STJ, conforme precedentes: Embargos de Divergência nº 56.970/SP, RESPS nºs 110.766/SP, 201.427/RJ, 182.497/SC, 146.720/RJ e 155.521/SP. 4. Recurso Especial conhecido, porém, improvido." (STJ - RESP 502823 - RS - 1a T. - Rel. Min. José Delgado - DJU 06.10.2003 - p. 00215) 1 (destaque aposto).

Ainda, é de imperativa decretação de nulidade, à verificação prima facie da ocorrência das hipóteses previstas no art. 618 do CPC, assim disposto:

"Art. 618. É nula a execução:

I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586);

II - se o devedor não for regularmente citado;

III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572."

Portanto, estreme de dúvidas quanto ao cabimento da presente exceção de pré-executividade, vez que à vista do caso em espécie, notoriamente está-se diante de matéria de ordem pública, apreciável de ofício e desde logo, como a nulidade da CDA .

II. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II. 1. DA OFENSA AO ARTIGO 18, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 13.296/2008 EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE E DO RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO NA NOTIFICAÇÃO

DE LANÇAMENTO.

A Lei nº 13.296/08 do Estado de São Paulo, que estabelece o tratamento tributário do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, dispõe em seu artigo 18, § 2º que:

" Artigo 18. Verificado que o contribuinte ou responsável deixou de recolher o imposto no prazo legal , no todo ou em parte, a autoridade administrativa tributária procederá ao lançamento de ofício, notificando o proprietário do veículo ou o responsável para o recolhimento do imposto ou da diferença apurada , com os acréscimos legais, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data do recebimento da notificação, reservado o direito de contestação."

§ 2º.A notificação prevista neste artigo conterá a identificação do contribuinte, do responsável solidário , quando for o caso, do veículo, a data de vencimento e a forma de pagamento do imposto e acréscimos legais, podendo ser realizada por meio de edital publicado no Diário Oficial do Estado, por correio, pessoalmente ou por meio eletrônico.

Conforme podemos observar no artigo em referência, o Fisco Estadual ao enviar a notificação para pagamento do imposto devido deverá identificar o contribuinte (proprietário do veículo) e o responsável pelo pagamento do tributo. Ocorre que isso não acontece nas notificações de lançamento que o Excepto envia para o Excipiente, o que evidencia claramente a ilegalidade de tal procedimento.

O veículo objeto da presente execução fiscal foi objeto de contrato de arrendamento mercantil (leasing) com o Excipiente, onde era prevista a obrigação contratual do arrendatário (cliente) em recolher o IPVA devido. Neste sentido e corroborando com o artigo 18, § 2º, da Lei 13.296/08, o Excepto necessariamente deveria notificar o Excipiente, que é contribuinte do imposto, mas também deveria notificar o arrendatário (cliente), que conforme o artigo 6º, XI da Lei em comento, é responsável pelo pagamento do IPVA.

Tal necessidade decorre da possibilidade de o arrendatário ter liquidado o IPVA e o Fisco não ter dado a devida baixa nos seus sistemas. Conforme exemplos de outras empresas do Conglomerado que o Excipiente traz aos autos (Doc. 2), é rotineiro o Fisco continuar a cobrança de imposto que já foi quitado pelo arrendatário.

Neste sentido, como o Excipiente não tem meios de ser cientificado do pagamento do imposto pelo seu cliente, ora arrendatário, muitas vezes acaba efetuando o pagamento do IPVA para poder continuar exercendo suas atividades regularmente, não ser inscrito no Cadastro de Inadimplentes do Estado e, principalmente, para renovar sua Certidão de Regularidade Fiscal Estadual.

Assim, o Excipiente, que por falhas sistêmicas não consegue dar baixa em todos os casos que são quitados, acaba por receber duas vezes o mesmo imposto, ensejando, desta forma, o enriquecimento ilícito do Estado de São Paulo. Para que isso seja evitado, basta apenas que se cumpra o determinado na Lei e notifique também o responsável pelo pagamento do IPVA, evitando, assim, o prosseguimento do processo administrativo, a inscrição em dívida ativa do débito e, principalmente, a movimentação desnecessária da máquina judiciária com casos que são indevidos e que poderiam ser evitados em seu nascedouro.

Portanto Excelência, é evidente a ilegalidade do presente executivo fiscal, nos termos dos artigos , XI e 18, § 2º, ambos da Lei 13.296/08, posto que os lançamentos tributários dos exercícios ora cobrados foram realizados de maneira ilegal, desrespeitando a legislação estadual que rege a matéria que determina a obrigatoriedade da identificação do responsável solidário na notificação do lançamento tributário.

II. 2. - DA OFENSA AO ARTIGO 202, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E AO ARTIGO 2, § 5º, DA LEI 6.830/80 DEVIDO A AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO CORRESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO

NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA

Em decorrência da ilegalidade supramencionada, as Certidões de Dívida Ativa também descumpriram requisitos necessários para lavratura do termo de inscrição da dívida ativa. Isso porque o artigo 202, I, do Código Tributário Nacional e o artigo , § 5º, da Lei 6.830/80, estabelecem que referido termo deverá indicar o nome do devedor e dos corresponsáveis 2 .

2 Artigo 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente :

I - o nome do devedor e, sendo o caso, o dos corresponsáveis bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

Artigo 2. Constitui Dívida Ativa da Nomeaquela definida como tributária ou não tributária na Lei 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

Portanto, da mesma maneira que descumpre a Lei Estadual no momento de notificação do lançamento tributário, o Excepto também descumpre a legislação tributária quando inscreve o débito na Dívida Ativa, pois deixa de identificar o corresponsável pelo pagamento, fazendo com que somente um dos responsáveis tenha conhecimento do débito tributário.

Neste diapasão, também não há que se falar em concessão de prazo para que o Excepto substitua a Certidão de Dívida Ativa, nos termos do artigo , § 8º, da Lei 6.830/80, pois a ilegalidade praticada nestes autos é insanável e só será suprimida com o início de um processo administrativo contra o contribuinte e o responsável pelo pagamento dos débitos, estabelecendo-se assim, total obediência as normas tributárias que regem a matéria.

Corroborando a tal entendimento, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO À SÚMULA. NÃO-CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. (...)

4. Em se tratando de vício insanável como no caso em que houve fundamentação legal equivocada na CDA não perdura o título executivo, podendo o juízo extinguir a execução, pelo que é incogitável intimar a Fazenda para substituir a CDA.

5. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.045.472/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009, julgado sob o rito previsto no art. 543-C do CPC.

6. Recurso Especial não provido. ( REsp 1235216/RJ, Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 16.06.2011).

Assim, torna-se ainda mais evidente a impossibilidade de prosseguimento deste executivo fiscal, sob pena de causar prejuízos de difícil reparação para o Excipiente em razão de débitos que estão sendo cobrados de maneira equivocada e ilegal, uma vez que, é incontestável a violação aos artigos 202, I, do Código Tributário Nacional e o artigo , § 5º, da Lei 6.830/80.

§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter :

I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II.3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 27 DA LEI Nº 13.296/2008 EM RAZÃO

DO SEU CARÁTER CONFISCATÓRIO

Ademais, ad argumentandum tantum, se superadas as anteriores matérias de ordem pública, ainda perdura manifesta nulidade da (s) CDA (s), pois comina (m) multa em parâmetro exorbitante, em flagrante vulneração ao princípio do não confisco.

Ora, todas as CDA (s) fundamentam legalmente a aplicação de penalidade no "parágrafo único do art. 27, da Lei nº 13.296/2008". Divise-se o seu teor normativo:

"Artigo 27 - O imposto não recolhido no prazo determinado nesta lei estará sujeito a acréscimos moratórios correspondentes a 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, até o limite de 20% (vinte por cento), calculados sobre o valor do imposto.

Parágrafo único - Após a inscrição em dívida ativa, os acréscimos moratórios corresponderão a 1 (uma) vez o valor do imposto ."

É fato que a multa aplicada tem condições de agredir significativamente o patrimônio daqueles que estão submetidos à legislação, residindo aí sua natureza confiscatória, algo que é vedado e repudiado pelo sistema constitucional em vigor.

Novamente, cumpre repisar que a multa infligida em discussão fere de morte os princípios da finalidade da lei, da razoabilidade e da proporcionalidade, de previsão no art. 37, da Constituição Federal, também especificamente na Lei nº 9.784/1999, in verbis:

"Art. 2º. A Administração Pública obedecerá , dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade , motivação, razoabilidade, proporcionalidade , moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

[...]

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público ;"

Depreende-se da doutrina especializada que o princípio da razoabilidade deve servir de barreira limitativa à discricionariedade da Administração Pública e do próprio legislador, especialmente diante de casos em que ocorre a aplicação de "sanções desproporcionais ou inadequadas em relação às infrações praticadas" , algo que "ocorre no caso de penas pecuniárias, que devem ser fixadas em limites razoáveis, de modo a não assumir caráter confiscatório. Nem onerar excessivamente a atividade profissional exercida licitamente" (Nome, Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, Ed. Atlas, 1991, p. 148).

Daí porque não se vislumbra nenhuma razão de ordem jurídica, razoável e proporcional, que leve à convalidação da multa ora questionada.

Analogamente, imperioso visitar os postulados civilistas insculpidos no Código Civil, no sentido de que a cláusula penal não pode extrapassar o valor da obrigação, o que por lógica jurídica deve ser tomado em conta.

Por tudo é irretorquível a afirmação de que a multa em valor desarrazoado, inadequado e confiscatório é inconstitucional, devendo ser decretada a exclusão/invalidação da indigitada multa punitiva de 100% (cem por cento).

Ademais, palmilha na mesma vazão o entendimento do ilustre Leandro Paulsen ( In Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 5. Ed. 2003, p. 936), in litteris:

"A lei, ao estabelecer multas pelo descumprimento da legislação tributária, deve observar o princípio da proporcionalidade. São inadmissíveis multas excessivamente onerosas, irrazoáveis, insuportáveis, abusivas, enfim, desproporcionais à falta cometida. Sobre a possibilidade de invocação da vedação do confisco contra multas exorbitantes.

(...)

A multa moratória pode ser estabelecida em lei de forma severa, mas jamais assumir caráter abusivo. Outrora, seguimos a orientação do STF, estabelecendo o limite máximo a ser admitido em 30%. Entendemos, contudo, agora, que o percentual de 20% já se situa na divisa entre a punição severa e o excesso vedado. Se de um lado, não cabe ao magistrado estabelecer percentual que entenda ideal, por certo que, sendo provocado, pode reduzir a multa a patamar suportável, tendo em conta a natureza da falta cometida, qual seja, a inadimplência."

Assim, sendo os princípios, institutos que protegem valores consagrados pela sociedade, verificamos que o princípio constitucional do não confisco busca impedir o Estado de expropriar através da tributação, os frutos do trabalho e do capital. Ainda, este direito se revela como uma prerrogativa do contribuinte ao direito fundamental à propriedade.

Logo, verifica-se que o postulado tributário da vedação ao confisco deve ser aplicado às multas exacerbadas, uma vez que ocorra a inobservância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, consistem em uma verdadeira violação aos artigos 150, IV e 5º, XXII, ambos da Constitucional Federal. Vejamos.

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXII - é garantido o direito de propriedade;

(...)"

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

(...)"

Dessa forma, não há como reconhecer a higidez do referido título, tendo em vista que a multa aplicada pela falta de pagamento fere claramente os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e, ainda, com evidente caráter confiscatório, demonstrando-se irrazoável, desproporcional e excessivamente onerosa.

Neste sentido segue abaixo ementa do acórdão proferido no E. Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação nº 4000264-46.2013.8.26.0566.

Ação anulatória de débito fiscal - IPVA - Desproporcionalidade do valor da multa de 100% do valor do tributo, aplicada nos termos do art. 27, parágrafo único, da Lei 13.295/2008 - Redução do percentual para 50% do valor do crédito tributário, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade - Permissão do licenciamento do veículo para 2014 que é de rigor. Recurso desprovido, com determinação.

(TJ/SP; Apelação nº 4000264-46.2013.8.26.0566; Relator (a): Luís Geraldo Lanfredi; Comarca: São Carlos; Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/05/2015; Data de registro: 17/05/2015)

Pois bem, cumpre colacionar aresto do E. STF que reconhece o caráter confiscatório das multas fixadas em 100% (cem por cento):

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. ( RE 657372 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 07-06-2013 PUBLIC 10-06-2013) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60% para 30%. 3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 523471 AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/04/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-05 PP-00915 LEXSTF v. 32, n. 377, 2010,

p. 203-209)

Ademais, vejamos outros julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o caráter confiscatório:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA DE 30%. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO.

INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA. REDUÇÃO PARA 20% NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE.

1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto. 2. Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 20%.

( AI 727872 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05- 2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( ARE 776273 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30- 09-2015)

Portanto, considerando que o percentual da multa é de 100% (cem por cento), é medida de rigor a decretação da nulidade do (s) título (s) executivo (s) extrajudicial (is), notadamente da (s) Certidão (ões) de Dívida Ativa, com a consequente extinção do processo ( nulla executio sine titulo ), ante o caráter confiscatório da multa de mora, de maneira que posicionamento diverso contraria cabalmente os artigos , XII e 150, IV, da CF, artigo 202, II, do CTN, o artigo 2º, § 5º, II, da Lei de Execuções Fiscais, e artigo 618, I, do Código de Processo Civil.

II. 3. 1. DO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO QUE TANGE À CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONFISCATORIEDADE DA MULTA - DA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O

DESLINDE DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL

A matéria versada no tópico pretérito cinge-se à controvérsia acerca da possibilidade de cobrança de multa no patamar exorbitante de 100% (cem por cento), em razão do seu caráter confiscatório.

O debate acerca da temática espraia-se vultuosamente em todos os escaninhos e estrados dos Tribunais pátrios. Assim, em analogia ao caso, convém mencionar o Recurso Extraordinário n º 00.000 OAB/UF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso.

Segundo o v. acórdão publicado em 07/12/2011, a matéria constitucional foi reconhecida e alçada à repercussão geral, in verbis:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). " MULTA ISOLADA ". CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE.

QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA.

Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário."

Com efeito, nos termos do artigo 265, inciso IV, alínea a, do CPC , o presente feito depende do julgamento de outra causa , notadamente de Recurso Extraordinário cuja matéria teve o reconhecimento da repercussão econômica, social e jurídica da controvérsia acerca da confiscatoriedade da multa tributária.

Desta feita, em alinho ao exposto, requer a Excipiente a imediata suspensão do feito execucional , a fim de se evitar decisões díspares com a que vier a ser proferida pelo E. STF, bem como a execução de atos constritivos e dissipatórios.

II.4. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE JUROS SOBRE MULTA DE MORA

O Excepto inovou em suas recentes distribuições de Execuções Fiscais, ao incluir no montante total atualizado do suposto débito, o valor referente aos juros de mora sobre a multa de mora .

Ora Excelência, tal absurdo proposto pela Endereçode estratagema imposta apenas com o intuito de aumentar a arrecadação do Estado, sem que haja qualquer previsão legal que a autorize a utilização de tal artifício.

Assim, primeiramente convém analisar às disposições contidas no artigo 202 e incisos, do Código Tributário Nacional e artigo 2º, parágrafo 5º, da Lei de Execuções Fiscais, que tratam especificamente dos requisitos indispensáveis ao termo de inscrição na dívida ativa, bem como à própria certidão de dívida ativa, sob pena de nulidade do título executivo.

Nesse passo, dispõe o artigo 202 do Código Tributário Nacional:

"Art. 202 - O termo de inscrição na dívida ativa , autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente :

I - o nome do devedor e, sendo o caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros:

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos ;

III -a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que esteja fundado ;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do

livro e da folha da inscrição." (Grifos do Embargante)

Consoante se observa pela leitura do artigo supratranscrito, que é imprescindível a indicação da "origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que esteja fundado" , isto é, a validade do termo de inscrição em Dívida Ativa (com a indicação obrigatória de todos os seus itens) está expressamente vinculada ao atendimento de determinados requisitos legais , cuja ausência ocasionará na sua nulidade.

Ademais, vale apontar que a nulidade está prevista expressamente no artigo 203 do Código Tributário Nacional. Vejamos:

"Art. 203 - A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente (...)". (Destaques da Executada)

Verifica-se, ainda, que tais requisitos são confirmados pelo parágrafo 5º, do artigo da Lei n.º 6.830/80:

"Art. 2º.

(...)

§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida ;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida." (Grifamos)

Observa-se, portanto, que o legislador se preocupou em especificar todos os requisitos do título executivo extrajudicial, de modo que não haja qualquer obscuridade neste. Sendo assim, da leitura do referido artigo denota-se que é fundamental a indicação do "valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato" e, ainda, "a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida".

Assim, resta claro que a ausência de qualquer dos requisitos acima dispostos, SEM EXCEÇÃO, macularão o título executivo, haja vista que são indispensáveis para verificação da legitimidade da cobrança, ou seja, uma vez ausente qualquer dos requisitos, nula será a Certidão de Dívida Ativa.

Ocorre que, diante da estratégia inovadora do Excepto em exigir a cobrança de juros de mora sobre multa de mora do principal, esta não cumpriu o requisito previsto em lei de indicar o fundamento legal da cobrança na Certidão de Dívida Ativa, até mesmo por ser inexistente!

Tanto é verdade que da simples análise da Certidão de Dívida Ativa, em seu campo reservado para a indicação do "Fundamento Legal", a Embargante apenas se limita a fundamentar a lei que regulamenta a cobrança do tributo, bem como informa que sobre o imposto incidirá JUROS DE MORA e MULTA DE MORA, sem mencionar em qualquer momento a cobrança dos JUROS DE MORA DA MULTA DE MORA DO PRINCIPAL.

Por outro lado, além da impossibilidade de tal cobrança devido a inexistência de previsão legal que a autorize, esta ainda assim não pode ser admitida por uma questão muito simples. Vejamos.

É notório que tanto o juro , quanto a multa são obrigações acessórias , ao valor referente ao tributo, que é principal , razão pela qual, seria impossível admitir a possibilidade da cobrança de uma obrigação acessória, o juro, calculada sobre outra obrigação que também é acessória, a multa.

Convém, ainda, asseverar que ambas obrigações acessórias possuem caráter diferenciado, qual seja, a multa possui caráter punitivo , enquanto que o juro tem a função de indenizar o credor pelo atraso no cumprimento da obrigação , indenização esta que deve sempre ser calculada com base no valor principal do débito.

Deste modo, não é possível a inclusão da multa no cálculo dos juros, vez que o único intuito da cobrança dos juros é recompensar o Estado pelo valor que deveria ter sido recolhido aos cofres públicos e não foi, ou foi a destempo e, por lógica, este cálculo é feito sempre com base no valor principal do tributo.

No mesmo sentido, não procede a incidência de juros sobre a multa, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi.

A jurisprudência se posiciona nesta mesma linha, conforme aresto abaixo colacionado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRRF ANO- CALENDÁRIO 1995. LEIS 8.541/92 E 8.981/95. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 8.541/92 PELO ART. 36, IV DA LEI 9.249/95 E APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 106, II, A E C DO CTN1. A Lei 8.981/95, fruto da conversão da Medida Provisória 812 de 1994, passou a produzir efeitos a partir de 01/01/1995, por força de seu art. 116, aplicando-se aos fatos geradores do IRPJ ocorridos ano-calendário 1995.2. Segundo esta lei, o contribuinte pode demonstrar por meio de balancetes que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, ressalvando que a apuração do lucro real passa a ser anual, com base em balanço patrimonial elaborado em 31 de dezembro do ano- calendário respectivo. 3. Não incidem juros de mora sobre a multa de ofício, vez que esta possui a mesmo caráter sancionatório da multa de mora. 4. O IRRF mencionado pelo art. 40 e 44 da Lei 8.541/92 tem como fato gerador a presunção de que os sócios, acionistas ou titular de empresa individual auferiram renda ao omitiram receitas na verificação dos resultados das pessoas jurídicas a que estão vinculados. Tratando-se de tributo, não de penalidade, inaplicável o art. 106, II, a e c do CTN, nem a retroatividade do art. 36 da Lei 9.249/95.5. Correta a sentença que fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o total da redução do débito resultante da presente ação, o qual deve ser corrigido pelo IPCA-E.

(TRF-4 - AC: 40427 PR 2003.04.00000-00, Relator: ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, Data de Julgamento: 02/09/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 15/09/2009)

No caso em tela, a Endereçoquer estão respaldadas em lei, portanto, resta claro a necessidade da exclusão dos juros sobre a multa de mora sobre o montante executado, vez que o único intuito da incidência dos juros é recompensar o Estado pelo valor que deveria ter sido recolhido aos cofres públicos e não foi, ou foi a destempo e, por lógica, este cálculo é feito sempre com base no valor principal do tributo.

Entendimento discrepante ao ora esposado vulnera o princípio da legalidade e aos artigos 202, incisos II e III do Código Tributário Nacional, 2º, § 5º, incisos II e III da Lei de Execuções Fiscais, que ficam desde já prequestionados para todos os fins de direito.

III. DO REQUERIMENTO

Ante o exposto, requer:

a) PRELIMINARMENTE, seja recebida a presente exceção de pré-executividade, posto versar

matérias de ordem pública passíveis de serem arguidas em qualquer momento ou grau de jurisdição, inclusive pela possibilidade de serem reconhecidas ex officio, com a suspensão liminar do curso executório, para evitar qualquer ato expropriatório/dissipatório, ante a flagrante impossibilidade de sua tramitação dada a nulidade da CDA;

b) seja ordenada a intimação do Excepto para a apresentação de manifestação, máxime do

exercício e da salvaguarda do princípio do contraditório;

c) seja acolhida a presente exceção de pré-executividade para extinguir a presente execução fiscal, em razão nulidade da (s) CDA (s) devido a clara ofensa aos artigos 18, § 2º, da Lei 13.296/08 do Estado de São Paulo, artigo 202 do Código Tributário Nacional e artigo , § 5º, da Lei nº 6.830/80, bem como seja reconhecida a confiscatoriedade da multa moratória de 100% (cem por cento) e impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa de mora.

d) seja o Estado Excepto condenado ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios a serem arbitrados em valor razoável a remunerar condignamente o profissional, a despeito do singelo valor da causa, sob pena de aviltamento do trabalho do causídico.

e) caso não seja este o entendimento de V. Excelência, requer a imediata suspensão do feito execucional , a fim de se evitar decisões díspares com a que vier a ser proferida pelo E. STF em relação a evidente confiscatoriedade da multa, bem como a execução de atos constritivos e dissipatórios.

Requer, por fim, que as publicações de intimações e notificações mediante a Imprensa Oficial seja feita exclusivamente em nome da advogada Nome(00.000 OAB/UF) , com endereço na Endereçoa andar, Cidade de São Paulo/SP, sob pena de nulidade dos atos que vierem a ser praticados, em consonância com o disposto no art. 236 6, § 1ºº c/c art. 247 7 do Código de Processo Civil l.

Termos em que,

Pede deferimento.

De São Paulo (SP), 10 de dezembro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF