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8 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0564

Recurso - STJ - Ação Prestação de Serviços - Agravo em Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO SR. DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DESIGNADA EDGARD ROSA - DA 25a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECURSO DE APELAÇÃO (DIREITO PRIVADO)

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

YASUDA Nome, ora apelada, representada pelo advogado que esta subscreve, nos autos da ação declinada em epígrafe, que move contra NomeSEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA. e NomeLTDA. , ambas apelantes, diante do acórdão cuja decisão não unânime, deu provimento ao recurso da ora apelante, conforme restou apontado na decisão dos embargos declaratórios, cujo julgamento se deu sob a égide do CPC/73, reformou a sentença de primeiro grau, vem respeitosamente à presença de V.Exa., com esteio no art. 498-III, 530 , da Lei 5.869/73 , e com embasamento nas razões que são apresentados anexas, apresentar o presente

EMBARGOS INFRINGENTES

frente a decisão deste E. Câmara, aonde, por maioria de votos acolheram o recurso de apelação da ora apelante, que modificou a sentença proferida às fls. 351/354, porém, diante das razões apresentadas em apartado, deverá esta respeitosa corte, juntamente com os novos desembargadores, reverem e acatarem o posicionamento do Ilmo. Desembargador Sr. Claudio Hamilton, pois a decisão a qual restou lançada, "data máxima vênia" , não logrou ser a costumeira e acertada praticada por esta Egrégia Corte Superior.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 29 de junho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DOS EMBARGOS INFRINGENTES

APELADA: YASUDA NomeS.A.

ADVOGADOS: Nome - 00.000 OAB/UF Nome- 00.000 OAB/UF

APELANTE 01: NomeSEGURANÇA PATRIMONIAL (FLS. 357/382)

ADVOGADOS: NomeMANSUR - 00.000 OAB/UFBRUNO BERGMANHS - 00.000 OAB/UF

APELANTE 02: Nome(FLS. 385/410)

ADVOGADOS: NomeMANSUR - 00.000 OAB/UF

BRUNO BERGMANHS - 00.000 OAB/UF

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO (PROCEDIMENTO ORDINÁRIO)

1a (PRIMEIRA) VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA:

Embora traga ligeiro espanto a interpretação dada ao processo pelo Ilmo. Desembargador Sr. Edgard Rosa, cuja decisão contrária a inúmeras jurisprudências, apenas e tão somente apenas, informa que atividade da ora apelante, aqui, embargada, não possui qualquer obrigação de resultado, mas sim, de meio, e por esta razão, deixou de condenar a embragada pelo prejuízo suportado pela ora embargante, e sua decisão, teve o apoio e concordância do Ilmo. Desembargador Azuma Nishi.

Com efeito, e a despeito de toda a criatividade e do esforço de raciocínio que empenharam na formulação dos prolixos, acacianos, mas, todavia, pouco convincentes argumentos com amparo nos quais, perpetrando acintosa perversão do fatos que motivaram a instauração da lide, ao arrepio do disposto no art. 14 , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 , por via transversa tentam se imiscuir da responsabilidade pelos prejuízos causados por conta dos precários e sobremaneira inadequados serviços que, mediante escorchante remuneração, incorrendo em manifesta propaganda enganosa se dispuseram a prestar à segurada da ora embargante, a escorreita sentença proferida pela instância de origem não poderia, e muito além, não comporta qualquer reparo .

01 - DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO

01.01. O acórdão lançado as fls. 468/475, foi embargado, e a decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos foi disponibilizada em 20/06/2016, conforme certidão contida às fls. 13 dos Embargos Declaratórios, e assim, considerando que a aplicação processual segue o conteúdo do CPC/73, o prazo para interposição dos presentes recurso de embargos infringentes é de 15 (quinze) dias.

01.02. Assim, considerando o primeiro dia do prazo como sendo 21/06/16, terça- feira, o término do prazo para a interposição do presente recurso, dar-se-á em 05/07/16, pela contagem do CPC/73, ou 11/07/16 pela contagem do CPC/16, em ambos os casos, de acordo com o presente protocolo, é absolutamente tempestivo o presente recurso de embargos infringentes.

02 - DOS LIMITES DA CONTROVÉRSIA

02.01 Em apertada suma, trata-se no caso em tela de ação viés da qual, com fulcro no permissivo expresso nos arts. 786 a 932 , do Estatuto Civil, na condição de seguradora a ora embargante postula o ressarcimento da quantia que a título de indenização desembolsou com a reparação dos danos decorrentes de roubou/sinistro que, afastando a hipótese de incidência da excludente da força maior, ocorreu em decorrência do acintoso despreparo e da gritante negligência e imperícia com que os empregados das ora embargada atuaram na prestação dos serviços de controle de portaria e de vigilância do respectivo imóvel.

02.02 Em termos efetivos, considerando que o acesso dos meliantes ao armazém de onde os produtos segurados foram subtraídos não se deu mediante o emprego de grave ameaça, tampouco, de irresistível constrangimento físico ; do rompimento de obstáculos , ou, com a utilização de qualquer outro artifício insidioso apto a caracterizar força maior e ou imprevisibilidade , mas, sim, pelo absoluto despreparo dos prepostos das

embargadas (!) , pois não observaram as simplórias, primordiais e comezinhas cautelas que deveriam pautar a conduta de profissionais destacados para zelar pela integridade do patrimônio alheio, a ora embargante postulou o regresso da indenização que como seguradora pagou em razão desse sinistro.

02.03 Pois bem, admitindo a verossimilhança do fato que motivou a propositura da ação, ou seja, um prejuízo de R$ 00.000,00gerado pela subtração de diversas mercadorias que se encontravam em um depósito da empresa NBF - Logística, Assessoria, Transportes e Serviços situado no Município de São Bernardo do Campo , imóvel que por elas era guardado e vigiado , numa pueril tentativa de se eximirem da responsabilidade pela deficiência dos serviços que se comprometeram a prestar as ora embargadas formularam defesas sustentando que: (a) Como sugerido no "Relatório de Melhorias de Segurança" que em data de 16/07/2010

teria sido encaminhado pela primeira ré (Nome SEGURANÇA) , ademais da contratante (NBF LOGÍSTICA) adotar procedimentos inadequados, tal como, permitir o ingresso de motoristas, ajudantes e carregadores em horários não comerciais, de sorte a tornar o local suscetível a práticas delituosas o armazém no qual ocorreu o sinistro padeceria de fragilidades físicas dentre as quais se destacariam as seguintes: muros baixos; insuficiência de interfones; sistema de monitoramento com câmeras desabilitadas, com quantidade inadequada e desprovido de equipamento para gravação e, pasme, botões de pânico não conectados a qualquer central que receba eventual sinal;

(b) Tanto o procedimento do porteiro, empregado da segunda ré (Nome) ,

que à socapa franqueou a entrada ao imóvel a um "indivíduo desconhecido" que às

00:15 da madrugada se apresentou exibindo uma toalha no ombro, como, a atitude do vigilante, empregado da primeira requerida (Nome SEGURANÇA) que, a despeito da movimentação suspeita que declarou ter vislumbrado, incontinente abandonou sua guarita para "socorrer seu colega que reclamava de dor de barriga" ( sic ) , estariam em consonância com as orientações supostamente recebidas da contratante, bem como, com a conduta esperada de profissionais treinados para o exercício dessas funções;

(c) Uma vez que os serviços que se comprometeram a prestar, repisando, o controle

de portaria e a vigilância armada, não encerrariam atividades de resultado, mas, sim, de meio, pouco ou nada importando a contribuição que os seus empregados deram para a consumação desse delito, o simples fato dos prejuízos serem resultado de um "roubo à mão armada" seria bastante para configurar as excludentes da força maior e do caso fortuito, o que as eximiria de toda e qualquer responsabilidade; e,

(d) Conforme estabelecido na cláusula nona dos contratos celebrados com a segurada da

ora apelada, entre outros prejuízos causados por terceiros, o assalto à mão armada seria hipótese expressamente excluída da responsabilidade das ora apelantes.

02 - DA SENTENÇA E DOS RECURSOS DA ADVERSAS, E DO ACÓRDÃO

03.01 Partindo do pressuposto de que, seja pelos documentos apresentados com a peça inicial, como, pela expressa concordância da partes, o fato constitutivo do direito da autora, ora embargante, qual seja, a ocorrência do sinistro e o pagamento da consequente indenização, já se encontrava plena e cabalmente demonstrado, assim como, que o acesso dos meliantes ao interior do deposito de onde foram subtraídas as mercadorias não se deu pela pretensa inexistência de equipamentos de segurança, tampouco, pela suposta fragilidade do imóvel, mas, pela imprudente e desastrosa conduta profissional dos empregados das embargadas , que inadvertidamente abriram as portas do imóvel para os mesmos, situação que tornava despiciente a realização da perícia técnica postulada pelas embargadas e, outrossim, diante dos depoimentos prestados pelos envolvidos no inquérito policial que instruiu a vestibular, desnecessária a produção de provas em audiência, conhecendo diretamente do pedido, como faculta o art. 330 , do CPC/73 , viés da concisa e muito bem fundamentada sentença prolatada às fls. 351/354 , a instância de origem julgou a demanda procedente .

03.02 Destarte, embora reconhecendo que a vigilância é uma atividade de meio, e não de fim , diante da peculiaridades do caso, onde restou sobejamente demonstrado que, contribuindo decisiva e efetivamente para a consumação do sinistro, os funcionários das empresas contratadas para a prestação de serviços dessa natureza agiram de maneira absolutamente inapropriada , o que evidencia conduta culposa , em linha de coerência com a remansa jurisprudência que vem se formando acerca dessa matéria o juízo monocrático condenou as rés ao pagamento de quantia equivalente ao prejuízo que causaram.

03.03 Imbuídas do tisnado propósito de retardar o cumprimento dessa decisão que, como não poderia ser diferente, lhes foi total e amplamente desfavorável, por intermédio de peças autônomas, cujo conteúdo, entrementes, se mostra absolutamente idêntico, as solertes embargadas manejaram prolixos recursos de apelação através dos quais, ao depois de suscitar a nulidade do julgado com esteio na despropositada arguição ao cerceamento de defesa, postulam a reforma do julgado com embasamento na canhestra alegação de que: " a plena e efetiva prestação de serviços somente se daria com (...) o excelente preparo dos profissionais que integram o quadro de funcionários das apelantes ( concretamente verificado em relação a tais profissionais ) , acompanhada da implementação das melhorias em conformidade com o relatório apresentado (o que não se realizou)" (371/372 e 399/400).

03.03 Corroborando a estapafúrdia conduta de seus empregados que, pasme, externando o "excelente preparo profissional que receberam" (sic) , no seu entendimento teriam agido corretamente ao franquear o acesso de um desconhecido às

dependências da empresa na calada da noite , bem como, a despeito da movimentação suspeita constatada nas cercanias do imóvel, à socapa abandonar seu posto de vigilância, as embargadas pediram a reforma do julgado sob o argumento de que a confessada deficiência nos serviços que se comprometeram a prestar decorre exclusivamente da não implementação das melhorias sugeridas no relatório que teria sido elaborado cerca de cinco meses antes do sinistro.

04.03 Enfim, respondido e processado o recurso de apelação interposto pelas embargadas, a decisão proferida pelo Ilmo. Desembargador Relator Sr. Edgard Rosa, em suma, ficou convencido de que: (a) não havia nulidade ou cerceamento de defesa, e rejeitou as preliminares arguidas pelas apelantes, ora embargadas; (b) no mérito, entendeu que a obrigação das embargadas não é de resultado (fim), mas sim de meio, e com base neste argumento deu provimento ao recurso das apelantes, aqui embargadas.

05 - PRELIMINARMENTE

05.01 Reiterando os termos alinhados nas contrarrazões de apelação, como prescreve o § 1º , do artigo 654 , da Lei Substantiva Civil, a qualificação da pessoa física que subscreve o respectivo instrumento consubstancia formalidade sem o atendimento da qual, a teor do disposto no art. 166 , "caput" e inciso IV , do mesmo diploma, a procuração outorgada por pessoa jurídica se torna absolutamente nula . Nesse sentido:

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DA IDENTIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL DO OUTORGANTE - INVALIDADE . Não se reveste de validade o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica em que não haja a sua identificação e a de seu representante legal, o que, a teor do art. 654, § 1º , do Código Civil,

05.02 Pois bem, compulsando as procurações apresentadas pelas ora apelantes, embargadas às fls. 173/174 e 272/273 nota-se que, em total descompasso com essa diretriz, em nenhuma delas constou o nome, tampouco a qualificação da pessoa que as assinou, vicissitude que, em razão do atual andamento processual, deverá ser considerado os atos dos advogados representantes das embargadas, nulos de pleno direito.

05.03 Por outro bordo, considerando que a apelação consubstancia instrumento de caráter pessoal e voluntário, em relação ao qual não incide a regra do artigo 509 , do CPC/73, conquanto, ao abrir mão desse recurso o interessado implicitamente concorda com o resultado do julgamento e, a despeito das alterações que ocorreram, atrai contra si os efeitos da coisa julgada, imperioso concluir que a interposição do recurso de apelação faz surgir para cada interessado o múnus de, como reza a Lei Estadual nº 11.608 , de 29/12/2003 , recolher as custas devidas em virtude da prestação de serviço judiciário de natureza forense.

05.04 Destarte, em que pese tenham interpostos apelações separadas, situação que denota o caráter pessoal desses recursos, examinando o comprovante de recolhimento das custas de preparo acostado às fls. 384 , documento que diz respeito ao recurso aviado pela embargada NomeSEGURANÇA às fls. 357/382 , nota-se tratar de uma mera repetição da guia de recolhimento que às fls. 412 , foi apresentada pela litisconsorte Nome.

05.05 Isto posto, com supedâneo na disposição expressa no § 2º , do art. 518, do CPC/73, com o precípuo intuito de evitar a permanência validade dos atos praticados neste feito venham a ser questionada a apelada expressamente requer que, embora foi superada em sede de reanalise dos requisitos de admissibilidade dos recursos por elas interpostos, seja considerado nulo os recursos interpostos pela ora embargadas , em razão de sua deserção.

06 - DO MÉRITO

06.01 Partido do pressuposto de que a legislação em vigor assegura que ninguém pode ser compelido a celebrar e ou manter contratos que imponham obrigações iniquas ou que estejam além das suas capacidades, não se mostra razoável que, ao invés de denunciar o contrato pelas condições que ora afirmam inadequadas, as solertes embargadas tenham preferido continuar a receber por uma segurança que não garantiriam e, ao depois, numa insidiosa transgressão ao princípio "ubi emolumentum, ibi et ônus debet" , queiram se eximir dos prejuízos que essa nada prudente escolha causou à empresa contratante. 06.02 Ademais, se as embargadas não se desincumbiram do básico e curial, ou seja, instruir seus empregados (notadamente fora do horário normal de expediente) a checar os dados de toda e qualquer pessoa que almejasse ingressar no imóvel e, por corolário, o que se cogita apenas para argumentar, que por ter acesso inteiramente livre e infenso a qualquer espécie de controle a presença, um porteiro teria finalidade meramente

figurativa , a correção das aludidas fragilidades físicas não faria nenhuma diferença.

06.03 Neste sentido, o primeiro ponto controverso que o Ilmo. Desembargador Relator suscitou em sua decisão, é exatamente o reconhecimento de um equívoco , nos prepostos das embargadas, como se vê fielmente reproduzido:

Fls. 474:

"(...) Na noite do assalto, apurou-se que até cerca de 30 minutos antes do ingresso do bando fortemente armado, havia funcionário na empresa segurada trabalhando no local.".

"Essa movimentação noturna que se verifica com certa frequência é fato que pode ter concorrido para o equívoco do preposto da ré, ao admitir o ingresso de pessoa não autorizada no local.".

06.04 Com efeito, primeiramente, não se pode admitir que a pré-existência de movimentação noturna seja fator imprevisível que sustenta o fator surpresa ao vigilante, e ainda, que tal conduta possa concorrer com a incapacidade, ou melhor dizendo, negligência que permita convidar um assaltante para dentro da empresa, ora, o equívoco inundado de negligência se deu exclusivamente pelo preposto vigilante da embargada, sem qualquer concorrência que permita diminuir ou excluir sua negligência. Neste ponto, aprofundando a decisão do Relator, é visível a controvérsia na "concorrência" pois não se pode articular qualquer fato sobreposto, eis que a atividade era do conhecimento do vigilante que se fragilizou ao ceder a entrada de um assaltante sem qualquer identificação, para utilização do banheiro, franquiando o assalto.

06.05 E nem se diga, como maliciosamente sugerido pelas adversas em sua defesa, que a suposta permissão ( que não se estabeleceu por determinação da contratante, mas por vício que deveria ter sido eliminado pelas contratadas-embargadas ) de utilização dos sanitários e do chuveiro pelas pessoas que trabalhavam no local justificaria a inexistência de controle de entrada e circulação que foi voluntariamente admitido pelas

embargadas , pois, a despeito do motivo pelo qual o acesso fosse permitido, por se tratar

de um local onde são estocados mercadorias de significativo valor, a identificação constituí condição imprescindível.

06.06 Destarte, retomando ao principal tese (meio e resultado) que motivou a decisão do acórdão por maioria de votos, a conduta despreparada do agente preposto das embargadas se deu em que momento? Vale dizer, em que ponto as embargadas podem se responsabilizar? Por qualquer ângulo que se vê, foi exatamente no MEIO de sua prestação de serviço que as embargadas falharam!!

06.07 Ora Nobres e Respeitados Julgadores, se os prepostos das embargadas ficassem inertes a qualquer conduta ameaçadora, ou seja, obrigassem os meliantes a quebrarem obstáculos para serem obrigados a se renderem e violassem as entradas para culminar com o RESULTADO roubo, a ora embargante se quer teria interposto a presente ação, dada evidencia excludente de responsabilidade.

06.08 Portanto, muito embora o alicerce do presente acordão ser contrário ao voto do Ilmo. Relator Cláudio Hamilton, o qual vencido, expôs sabiamente e claramente a situação que versa os fatos narrados na preambular, deixando evidente que a falha da prestação dos serviços da ora apelante, embargada, foi NO MEIO DE SUA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, que maculou o resultado, segue "in verbis":

Fls. 480 -

Isso porque a ação dos meliantes se deu exatamente por conta da inexperiência ou falta de malícia dos prepostos, diante das circunstâncias em que se deu o roubo, eis que o vigia destrancou dois portões, à 00:30 da madrugada do dia 20/3/2011, para uma pessoa que se identificou como motorista, sem tomar o cuidado de solicitar orientação de seus superiores quanto ao seu acesso, ou ainda de se certificar sobre a identidade dessa pessoa. Aliás, o vigia abriu a porta da guarita onde estava, facilitando de todas as formas a ação dos criminosos que portavam armas de fogo. E, ainda, o outro vigia abandonou o seu posto, sem suspeitar do chamado estranho do porteiro, que se dizia com "dor de barriga".

06.09 Ainda neste cenário catastrófico, o outro "vigilante", se é que assim pode se dizer , que abandonou o posto para socorrer o seu colega que informava que estava com "do de barriga", afirma que notou a presença de um caminhão suspeito, bem como, de uma pessoa do outro lado da rua, que falava o tempo todo em um Nextel, mas, mesmo assim, SEM TOMAR QUALQUER ATITUDE PREVENTIVA , juntamente com seu colega "vigilante", franqueou e ajudou a consumação de um roubo sem que fosse quebrado qualquer único mísero obstáculo, e principalmente, negligenciou a função que lhe foi confinada!!

06.10 Destarte, a versão de que, à mingua de fiscalização ou controle, qualquer indivíduo poderia livremente ingressar e sair do imóvel, mais do que indenizar os prejuízos causados pelo sinistro que é objeto da presente demanda, as ora embargadas deverão restituir tudo que receberam por um serviço que não prestaram.

06.11 Infelizmente, a proliferação e notório crescimento de empresas que, como é o caso das embargadas, lucram com a prestação de serviços que visam mitigar esse risco, é uma inconteste demonstração de que, como firmado pela hodierna jurisprudência, não mais comportando enquadramento nas excludentes de caso fortuito ou de imprevisão, as invasões e os assaltos a depósitos e armazéns se tornaram eventos corriqueiros, aliás, foi exatamente por esse motivo que a proprietária do armazém (NBF LOGÍSTICA) tomou a cautela de, além de uma empresa de segurança, contratar seguro com a embargante.

06.12 Tem que ser ressalvado, ante absolutamente omisso no acórdão proferido pelo Ilmo. Relator que, na ocasião do incidente a empresa segurada da embargante já se encontrava FECHADA, e, muito embora exista movimentação noturna, esta movimentação ocorre quando há funcionários para receber a mercadoria, e não após o fechamento da empresa, e ainda este fator agravante permite crer no absoluto despreparo dos prepostos das embargadas, devendo estas serem responsabilizadas pela inexistente prestação de serviços.

06.13 Enfim, não guardando absolutamente nenhuma relação com eventos que pudessem autorizar a incidência das excludentes da força maior ou do caso fortuito, o sinistro que resultou no pagamento da indenização cujo regresso é aqui pleiteada deriva única e exclusivamente da deficiência e da precariedade dos serviços prestados pelas ora embargadas que, ao contrário do alardeado em sua propaganda, ao invés de se utilizar de empregados cabalmente treinados e capacitados para garantir um mínimo de segurança para o armazém, entregou sua guarda a uma dupla de aventureiros despreparados . 06.14 Ora Nobres Julgadores, observando se os "vigilantes" não estivessem no local, e somente os aparatos de segurança, tal como o portão duplo, câmeras, alarmes, etc., é bem provável que o Roubo não tivesse ocorrido!!

06.15 Melhor sorte não colhe o adrede argumento de que os contratos firmados com a segurada da ora embargante contém cláusula que elide a obrigação de indenizar prejuízos decorrentes de "assalto a mão armada" , pois, pelo que dimana das razões expendidas na inicial, com incidência das disposições expressas na cláusula décima do contrato celebrado com a primeira requerida (Nome SEGURANÇA) , e no parágrafo segundo da cláusula quinta, do contrato firmado com segunda requerida (Nome) , o pedido de indenização foi veiculado com base na responsabilidade "in eligendo" , ou seja, dos seus empregados.

07 - DO PEDIDO

07.01 Diante de tudo o que foi anteriormente exposto, e o mais que decerto será acrescentado pela sabedoria desse Colendo Sodalício, requerendo desde já o deferimento para a sustentação oral quando do julgamento do presente, tendo em vista que o acórdão não pode permanecer tal como lançado, eis que, por maioria de votos acolheu o pedido de apelação das embargadas contrariando os princípios esculpidos em nossa doutrina, sendo uma exceção à regra que se adota porquanto a responsabilidade de meio e não do resultado (fim), pois foi exatamente no meio da prestação de seus serviços que as empresas embargadas falharam, é de rigor o acolhimento dos presentes embargos para que sejam lhe dado provimento a fim de que seja mantida a decisão de primeira instância de acordo com os excelentes fundamentados argumentos do Ilmo. Desembargador Claudio Hamilton, ora vencido.

Termos em que, pela preservação da justiça,

Pugna pela manutenção da sentença de primeiro grau.

São Paulo, 29 de junho de 2016 .

Nome

00.000 OAB/UF