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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.04.0022

Petição - Ação Verbas Rescisórias

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EXCELENTÍSSIMO SR. EXCELENTÍSSIMO SR. JUIZ DA JUIZ DAJUIZ DA 22 2222aaaa VARA DO TRABALHO DE VARA DO TRABALHO DE VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE PORTO ALEGREPORTO ALEGRE ---- RS. RS.RS.

Processo n° Processo n° (00)00000-0000 00210850021085----81.2016.5.04.0022 81.2016.5.04.002281.2016.5.04.0022

O SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO ---- SESC SESCSESC, por seu procurador, nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por Nome, vem à presença de Vossa Excelência interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO RECURSO ORDINÁRIORECURSO ORDINÁRIO, requerendo que se digne de recebê-lo e remetê-lo à Superior Instância para a devida apreciação, juntamente com as guias, em anexo, que comprovam o depósito recursal de R$ 00.000,00 e o pagamento das custas de R$ 00.000,00.

Salienta-se que o preparo foi realizado de acordo com o critério do art. 899, §9°, da CLT, de onde se extrai que devido ao fato do reclamado Sesc ser entidade sem finalidade lucrativa, jaz jus a benesse de pagamento na metade do valor do depósito recursal.

Porto Alegre, 28 de agosto de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF00.000 OAB/UF

Nome

OAB/RS 00.000 OAB/UF 101101....226 226226

EGRÉGIA TURMA;EGRÉGIA TURMA;

O SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIOSERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO---- SESC SESCSESC, por seu procurador, nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por Nome, vem à presença de Vossa Excelência apresentar suas RAZÕES DE RAZÕES DERAZÕES DE RECURSO RECURSO RECURSO ORDINÁRIO ORDINÁRIOORDINÁRIO,,,, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I I I I ---- PREPARO PREPAROPREPARO

Antes de adentar no mérito das razões recursais, o reclamado esclarece que faz jus ao pagamento do depósito recursal pela metade, em virtude do art. 899, §9°, da CLT, por ser uma instituição privada de assistência social, sem fins lucrativos, criada pela Confederação Nacional do Comércio - CNC, nos termos do Decreto-lei n° 9.853/46 e regulamentada pelo Decreto n° 61.836/67, integrante dos denominados serviços sociais autônomos.

A ausência de finalidade lucrativa está explícita no Decreto n° 61.836/67, que aprovou o regulamento do Sesc, senão vejamos:

Art. 34. Nenhum recurso do SESC, quer na administração nacional, quer nas administrações regionais, será aplicado, seja qual fôr o título, senão senão em prol das finalidades da instituição, de seus beneficiários, ou de seus servidores, na forma prescrita neste servidores, na forma prescrita neste Regulamento RegulamentoRegulamento.

Para corroborar com o entendimento acima mencionado podemos citar a autora Nome Sylvia Zanella Di Pietro 1 , que afirma o seguinte em sua obra a respeitos das entidades paraestatais, onde se enquadra o reclamado Sesc:

Usando a terminologia tradicional do direito administrativo brasileiro, incluímos essas entidades entre as chamadas entidades paraestatais, no sentido em que a expressão é empregada por Celso Antônio Bandeira de Mello, ou seja, para abranger pessoas para abranger pessoaspara abranger pessoas privadas que colaboram com o privadas que colaboram com oprivadas que colaboram com o Estado desempenhando atividadeEstado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especialdispensa especial proteção proteçãoproteção, colocando a serviço delas manifestações do seu poder de império, como o tributário, por exemplo; não abrangem as entidades da Administração Pública Indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional. Exatamente por atuarem ao lado do Estado, recebem denominação de entidades paraestatais; nessa expressão,

1 PIETRO, Nome Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 23° edição. Editora Atlas S.A.,

São Paulo, 2010. p. 491.

podem ser incluídas todas as entidades que integram o chamado terceiro setor, o que abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certificado de fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (como SESI, SESC, SENAI), as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

Destarte, dirimida a questão a respeito da natureza jurídica do Sesc, que lhe dá o direito de recolher o depósito judicial pela metade, e sendo tempestiva a presente interposição, requer requerrequer----se o processamento e julgamento se o processamento e julgamento deste recursodeste recurso.

II II ---- PRESCRIÇÃO PRESCRIÇÃOPRESCRIÇÃO

A prescrição prevista no art. 7°, XXIX, da Constituição Federal deve ser observada relativamente às parcelas vencidas no período laboral não abarcado pelos últimos 5 anos anteriores à data de propositura da ação trabalhista.

Na folha 31 dos autos, item X da contestação, o reclamado requereu a declaração de prescrição das verbas requeridas anteriores à 22/07/2011. Para a surpresa do recorrente o magistrado a quo deixou de declarar a referida prescrição arguida.

Tendo a reclamante ajuizado a presente ação em 22/07/2016, deve ser declarada a prescrição das rubricas requeridas antes de deve ser declarada a prescrição das rubricas requeridas antes de 22 2222/0 /0/07777/201 /201/2011, em 1, em especial o período de 07/05/2011 à 21/07/2011especial o período de 07/05/2011 à 21/07/2011.

O recurso deve ser provido para declarar a prescrição dos pedidos anteriores à 22/07/2011.

IIIIIIIIIIII ---- DA DA DA INADEQUADA CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO INADEQUADA CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMOINADEQUADA CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO

Excelências; o Sesc não se conforma com a caracterização da insalubridade em grau máximo. O magistrado a quo decidiu a respeito:

Pois bem, observa-se que houve divergência entre as conclusões do perito do juízo e daquele indicado pelo reclamado. O magistrado adotou claramente o entendimento da súmula 448, que n que nque não se amolda ao caso dos ão se amolda ao caso dos autosautos:

Súmula n° 448 do TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA N° 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO N° 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) - Endereço e 23.05.2014.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II II ---- A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulaçãogrande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE n° 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Veja que o magistrado a quo caracterizou em grau máximo de insalubridade a limpeza de banheiros em quarto de hotéis, fato que não se coaduna com a realidade.

A reclamante era Camareira e realizava a limpeza de quartos de hotéis. OS QUARTOS DE HOTEL OS QUARTOS DE HOTELOS QUARTOS DE HOTEL NÃO SÃO AMBIENTES DE USO COLETIVO E NÃO SÃO AMBIENTES DE USO COLETIVO E TAMPOUCO DE GRANDE CIRCULAÇÃOTAMPOUCO DE GRANDE CIRCULAÇÃO.

A propósito existe a Lei n° 11.771/2008, que deixa esta questão sanada:

Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em ofertados em unidades de freqüência iunidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede ndividual e de uso exclusivo do hóspedendividual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.

Vejam que se o quarto de hotel é de usoVejam que se o quarto de hotel é de uso exclusivo e individual do exclusivo e individual do hospede não hospede não podendo ser enqua podendo ser enquapodendo ser enquadra dradraddddo na súmula 448 do TST o na súmula 448 do TSTo na súmula 448 do TST. A frequência coletiva que refere a norma é àquela em que os banheiros são utilizados são utilizados repetitivamente no mesmo dia por várias pessoasrepetitivamente no mesmo dia por várias pessoas - caso que não se amolda a realidade do quarto de hotel.

Resta também afastada a caracterização de insalubridade em grau máximo, porque de acordo com a NR-15 o lixo urbano referido trata de locais públicos de alta circulação como Shopping Centers, rodoviárias, aeroportos, mercados públicos, e em especial o lixo retirado nas ruas pelos garis. A função do funcionárioA função do funcionário ---- garis garis garis ---- nesse caso nesse caso nesse caso é retirar lixo é retirar lixoé retirar lixo ---- COLETA COLETACOLETA,,,, eu seja, eu seja,eu seja, passa passa quase que integralmente a sua jornada de trabalho limpando e recolhendo lixo de banheirobanheiro ou das Endereçoou das ruas.

Nos shoppings é comum ver um auxiliar de serviços gerais o dia todo dentro dos toaletes, retirando o lixo que se acumula com a grande circulação de pessoas. EEEESSE SSESSE NÃO É CASO DOS AUTOS NÃO É CASO DOS AUTOSNÃO É CASO DOS AUTOS, razão ao qual se afasta a aplicação da norma para caracterização de insalubridade em grau máximo por inexistência de contato permanente com lixo urbano em local de grande circulação de pessoas/local público.

O magistrado a quo entendeu que o simples fato de limpar banheiro de quarto de hotel caracteriza o adicional de insalubridade em grau máximo. Estamos diante de uma aplicação abstrata abstrataabstrata da norma técnica e da súmula 448 do TST, o que deve ser readequado por este Tribunal.

Ponderando a situação, parece lógico comparar os toaletes de quarto de hotel com os de Shoppings Centers, Supermercados, Mercados Públicos? Parece coerente comparar o trabalho da reclamante com o dos garis e dos funcionários dos locais acima nominados? É CERTO QUE A DECISÃO É CERTO QUE A DECISÃO A QUO ESTÁ EQUIVOCADAESTÁ EQUIVOCADA.

Além de não existir grande circulação de pessoas nos sanitários dos quartos de hotéis, SITUAÇÃO RECONHECIDA PELA LEI n° 11.771/2008, atenta-se para o fato de que a reclamante executava outras atividades no decorrer do seu dia de trabalho, sendo sendo sendo o recolhimento de lixo de sanitário tarefa o recolhimento de lixo de sanitário tarefa ínfima perante as demais executadas, o que afasta o contato permanenteínfima perante as demais executadas, o que afasta o contato permanente.

No deslinde, o recurso merece ser provido para julgar improcedente o pedido de adicional de insalubridade em máximo e seus reflexos, porque a reclamante não limpava banheiros coletivos com grande circulação de não limpava banheiros coletivos com grande circulação de pessoas, e devido ao fato dpessoas, e devido ao fato de não existir contato PERMANENTE COM LIXO URBANO. e não existir contato PERMANENTE COM LIXO URBANO.e não existir contato PERMANENTE COM LIXO URBANO.

IVIV ---- DO PERÍODO TRABALHADO NO SESC DO PERÍODO TRABALHADO NO SESC DO PERÍODO TRABALHADO NO SESC ---- SENTENÇA EXTRA PETITA SENTENÇA EXTRA PETITASENTENÇA EXTRA PETITA

O Sesc foi condenado indevidamente ao pagamento de adicional de insalubridade à reclamante período distinto daquele que foi contratada pelo Sesc. O que merece reforma, vejamos a sentença:

Pela lógica o Sesc deveria ter a sua condenação limitada ao seu período contratual com a reclamante, ou seja, 06/12/2012 à 25/10/2014. Ocorre que o magistrado a quo , indevidamente incluiu na condenação os períodos de 07/05/2011 a 04/08/2011 (em parte prescrito), 16/01/2012 a 14/02/2012 e 06/06/2012 a 01/08/2012, dos quais a reclamante trabalhou como temporária nas instalações do reclamado.

A condenação ao pagamento desse período resta indevida porque o vinculo não era com o Sesc, a reclamante era terceirizada recebendo suas rubricas de outra empresa. Assim, o fato do Sesc não ter impugnado os referidos períodos não significa que tenha responsabilidade sobre eles.

Cabia a reclamante chamar a empresa que lhe contratou para que lhe pagasse o referido adicional, o que não fez. Não há provas da forma de contratação, da responsabilidade do Sesc e tampouco se a autora já não teria recebido as referidas verbas.

Depois, com mais contundência chama atenção o ativismo do juízo a quo , na medida em que não havia pedido de vínculo da reclamante com o Sesc naqueles períodos e tampouco de unicidade contratual, restando assim a sentença extra petita.

Excelências, não há pedido especifico sofre os períodos citados pela reclamante na exordial, os quais a mesma não tinha contrato com o reclamado. Parece mais uma citação informativa do que embasamento para posterior pedido, que não ocorreu que não ocorreuque não ocorreu.

Pediu a reclamante:

Não havendo pedido de vínculo ou Unicidade, em relação aos períodos em que não havia contrato com o Sesc, há clara afronta ao artigo 492 do CPC, visto que "é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".

Se não há pedido e nem declaração de vínculo da reclamante com o reclamado nos períodos em que trabalhou como temporária, é ilegal a condenação ao pagamento de verba de relação contratual a qual não participou e não teve ingerência.

A reclamante é confessa de que os contratos anteriores não eram com o Sesc, sendo essa a presunção correta sendo essa a presunção corretasendo essa a presunção correta. Assim, não é coerente concluir-se que o Sesc é responsável por não ter impugnado os períodos como entendeu o magistrado a quo .

Assim, deve ser provido o recurso para excluir da condenação eventual pagamento de adicional de insalubridade anterior a 06/12/12.

V V ---- DA JUSTIÇA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIADA JUSTIÇA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

O Recorrente, também, não se conforma com o deferimento da AJG e da concessão de honorários assistências, eis que estranhos as exigências impostas pela legislação pátria vigente.

Ora Excelências, com relação a justiça gratuita, houve a concessão do beneficio mesmo sem qualquer demonstração da necessidade por

parte da reclamante, por esta razão a decisão deve ser adequada com o indeferimento da AGJ por ausência de comprovação de direito à referida prerrogativa.

Já com relação aos honorários, o próprio magistrado reconhece à sua resistência em aplicar a Lei ao passo que justifica o seguinte:

Assim, embora cancelada a Súmula 61 deste Regional, continuo adotando, no aspecto, o seu entendimento, no sentido de dispensar a vinculação do patrono do demandante ao sindicato da respectiva categoria profissional para fins de percepção de honorários assistenciais.

Assim decidindo o juízo a quo deixou de considerar os requisitos legais vigentes para a devida concessão dos honorários, em especial o art. 14 da Lei 5.584/70 donde se extrai que "na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n° 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhadorSindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador".

Ora, existindo uma norma legal expressa com a determinação de que a assistência seja prestada por advogado vinculado ao Sindicato da categoria correspondente, e ausente nos autos o credenciamento do procurador da reclamante, incorreta está a decisão que deferiu o referido pagamento.

Ainda sobre o tema pode ser citada as seguintes súmulas do TST:

Súmula n° 219Súmula n° 219 - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1°, da Lei n° 5.584/1970). (ex- OJ n° 305da SBDI-I)

Súmula n° 329Súmula n° 329 - Mesmo após a promulgação da 00.000 OAB/UF, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n° 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

No deslinde, a medida que se impõe é adequação da decisão à legislação vigente, com o provimento do recurso no tópico com o provimento do recurso no tópicocom o provimento do recurso no tópico, para indeferir a AJG (por ausência de comprovação de necessidade) e indeferir, também, os honorários assistências (por ausência de comprovação de credenciamento do patrono com o sindicato da categoria).

VVVVIIII ---- DA DADA COMPENSAÇÃO COMPENSAÇÃOCOMPENSAÇÃO

Com relação a compensação assim decidiu o magistrado de primeiro grau:

Não acolho o pedido de compensação genericamente formulado na defesa, pois ausentes os pressupostos autorizadores da compensação trabalhista, previstos na Súmula 18 do TST. Cumpre referir que quando cabíveis foram devidamente apreciados e deferidos, nos itens respectivos, inclusive, para evitar enriquecimento sem causa.

A súmula 18 do TST aduz que "a compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista".

Pois bem, o reclamado fez foi um pedido por cautela de que eventual verba já paga seja compensa. O pedido foi feito dentro dos limites e exigências legais em contestação.

Com isso, é incompreensível o indeferimento de compensação no tocante a todas as verbas comprovadamente pagas, por força do que dispõe o artigo 767 da CLT.

O recurso também deve ser provido para autorizar o pagamento de verbas comprovadamente pagas anteriormente.

VVVVIIIIIIII ---- DOS REQUERIMENTOS DOS REQUERIMENTOSDOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, o Sesc requer que o presente recurso seja conhecido e provido, de acordo com as razões acima apresentadas.

Porto Alegre, 28 de agosto de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF00.000 OAB/UF

Nome

OAB/RS 00.000 OAB/UF 101101....226 226226