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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0000

Recurso - TJSP - Ação Servidor Público Civil - Mandado de Segurança Cível

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recurso Extraordinário

Nome, qualificado nos autos do processo acima, em curso por esse Egrégio Tribunal de Justiça vem por sua advogada infra-assinada, respeitosamente perante V. Exa., interpor, com fundamento no art. 102, III, a da Constituição Federal o presente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

consoante razões anexas.

Nestes termos,

Espera deferimento.

São Paulo, 14 de março de 2.017.

Nome

00.000 OAB/UF

COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EMÉRITOS MINISTROS

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Recorrida: Nome

Recorrente: Nome

Origem: Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000do Egrégio Tribunal de Justiça - Órgão Especial

Preliminarmente

Deixa o recorrente de recolher as custas referente ao recurso, vez que o mesmo é beneficiário da justiça gratuita.

Dos fatos

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Nome, objetivando o afastamento da decisão proferida nos autos do Processo Administrativo Disciplinar, que lhe aplicou a pena de cassação de aposentadoria.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo POR MAIORIA DE VOTOS DENEGARAM A SEGURANÇA, entendendo que a cassação de aposentadoria pode ser aplicada como sanção.

Insurge-se agora o recorrente, inconformado com o v. acórdão, com fulcro no art. 102, inc. III, alíneas a da Constituição Federal.

Do cabimento do presente Recurso Extraordinário

O presente recurso encontra-se perfeitamente adequado ao disposto no art. 102, inciso III, alínea ‘a"da Constituição Federal, bem como estão presentes todos os requisitos essenciais para a sua admissibilidade.

Como o v. acórdão proferido contraria os dispositivos constitucionais acima mencionados, e afasta-se do posicionamento já firmado por esse C. Supremo Tribunal Federal sobre o tema, torna-se incontestável o cabimento do presente recurso à hipótese dos autos, estando, também, configurados o interesse de recorrer, a tempestividade, a legitimidade e a regularidade formal, o que demonstra a inequívoca pertinência da irresignação ora imposta.

Ressalta-se, outrossim, que o presente recurso não visa o reexame de provas ou de fato, e a matéria veiculada no presente recurso é estritamente constitucional, e diz respeito à não subsistência da pena disciplinar de cassação de aposentadoria.

Da Repercussão Geral

Encontra-se indubitavelmente presente o requisito da repercussão geral previsto no art. 1.035 do Novo Código de Processo Civil.

Por repercussão geral se entende, então, os temas com transcendente relevância, ou seja, que ultrapassam os interesses das partes litigantes, e que tenham importância ou que afetem um número maior de pessoas, merecendo a atenção da Corte Suprema.

Este novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário é também denominado de transcendência da questão constitucional, de modo que este recurso deverá ser conhecido sempre a respectiva decisão venha a repercutir na esfera jurídica de um considerável número de pessoas, isto é, quando há interesse geral pelo desfecho, não atingindo somente aqueles diretamente envolvidos no litígio.

Demais, segundo os doutrinadores o § 3º do mesmo artigo 1.035 do NCPC veicula uma presunção iure et de iure da presença de repercussão geral ao prever que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, como no presente caso.

Assim sendo, há uma presunção de que as matérias que foram objeto de reiteradas decisões são, por só esse motivo, dotadas de repercussão geral, pois, no mínimo possuem relevância jurídica.

DO PREQUESTIONAMENTO

A matéria constitucional fez-se presente na discussão desde a Petição Inicial, bem como desde o início da lide discutiu-se questões relacionadas a ilegalidade do procedimento administrativo disciplinar que culminou com a aplicação da pena de cassação da aposentadoria do impetrante.

Resta evidente, portanto, que as questões constitucionais foram objetos de debates travados nos autos, estando claramente preenchido o requisito do prequestionamento necessário à abertura da instância excepcional.

Por outro lado, cumpre salientar que o prequestionamento não pode ser compreendido como menção ao artigo de lei, mas a controvérsia gerada quanto à matéria tratada pelo dispositivo de lei federal tido como violado e sua explícita apreciação pela decisão recorrida.

Nesse sentido:

"Prequestionamento. Embora não seja necessário que o acórdão se refira expressamente a determinada norma legal, para que possa ocorrer sua violação, indispensável que a matéria jurídica de que cogita tenha sido versada..."(STJ - 3a Turma, RESP 6.886-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.4.2.92, DJU 24.2.92, p.1867)

Ante o exposto, encontra-se preenchido o requisito do prequestionamento da questão constitucional a autorizar a interposição do recurso extraordinário.

Razões do Recurso

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por voto da maioria denegaram a segurança por entenderem que ex-servidor que cometeu falta grave deve ter a sua aposentadoria cassada sem aproveitar para a obtenção de benefício pelo Regime Geral de Previdência Social.

Ocorre Ínclitos Julgadores que esse posicionamento hoje encontra-se ultrapassado em decorrência da reforma da Constituição Federal de acordo com a EC 20/98 e 40/03.

O sistema de previdência social dos servidores públicos com efeito, foi modificada substancialmente, sendo regra obrigatória o custeio da previdência pelos servidores públicos, sendo que o regime peculiar destes passou a ser de caráter contributivo e solidário, devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial dos benefícios, conforme arts. 40 e 201 da CF.

Foi adotado, portanto o tempo de contribuição para a obtenção de aposentadoria em qualquer esfera da Administração Pública, não mais levando-se em conta o chamado tempo de serviço e mais definiu-se que a lei não pode estabelecer qualquer forma de contagem de tempo fictício.

Portanto, neste contexto desapareceu a concepção de que a aposentadoria é um prêmio reconhecido ao servidor que presta longos anos de serviço ou se torna incapacitado para o exercício das suas funções.

Nome, Bacharel em Direito e em Comunicação Social, com Especialização em

Previdência Privada, elaborou valioso estudo a respeito do tema ("A Inconstitucionalidade da Pena de Cassação de Aposentadoria dos Servidores Públicos à luz da Emenda Constitucional nº 20/1998"), anotando precisamente que:

"Até a edição da Emenda Constitucional n.º 03/93, a aposentadoria dos servidores públicos era totalmente financiada com recursos advindos exclusivamente do Estado, e não previa qualquer participação do servidor. Entretanto, não era uma imposição à Administração. Contudo, pela regra trazida pela Emenda Constitucional n.º 20/98, a aposentadoria dos servidores públicos passou a ser obrigatoriamente de caráter contributivo, isto é, o servidor passou a contribuir para o custeio da previdência.

Dessa maneira, a aposentadoria, que era caracterizada como um prêmio, passou a ser um seguro, um direito de caráter retributivo face ao binômio custeio/benefício, de modo que a aposentadoria deixou de ser tratada como uma benesse da Administração Pública ao servidor que cumpriu com suas obrigações funcionais e passou a ser um direito subjetivo, assegurado em razão do desconto da obrigação previdenciária.

Assim, se ausente qualquer irregularidade no ato de concessão, não estando, portanto, os atos administrativos maculados de vícios, caberia a cassação da aposentadoria?

O marco teórico reside na nova natureza do benefício previdenciário de aposentadoria dos servidores públicos, pois, com a instituição da contribuição previdenciária por parte do servidor e do ente púbico, tem-se que a exação tornou-se uma garantia da contraprestação do custeio. A partir do desconto da contribuição impõe-se o direito à aquisição do benefício de aposentadoria, em conjunto com o implemento do tempo e idade exigidos pelas normas de concessão.

Cumpridos os requisitos para a aposentadoria, editados os atos de concessão à luz da legislação e presente o registo do benefício, o ato de concessão encontra-se em perfeita harmonia com a Constituição da Republica e com a legislação previdenciária, o que implica nas garantias para a manutenção do benefício, o que torna a pena de cassação da aposentadoria um ato que viola direitos fundamentais do servidor, como por exemplo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada e, ainda, a segurança jurídica.

(...)

Tratando-se, portanto, de servidor inativado ou ativo que já implementou o direito à aposentadoria, seja civil ou militar, a partir do momento que o benefício deixou de ser prêmio e passou a ser um direito subjetivo constitucional, a essência da prestação previdenciária experimentou significativa transformação, deflagrando-se efeitos antes não considerados, que justificam e asseguram a manutenção do servidor no Regime Próprio de Previdência, o que torna a decisão que conclui pela pena de cassação da aposentadoria inconstitucional."

Ora, não há mesmo como desconsiderar a precisa indicação de que" o regime contributivo é, por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo , isto é, toda contribuição vertida a título de custeio deve, de outro vértice, corresponder à concessão de um benefício previdenciário, de forma obrigatória"(v. artigo" Reforma da Previdência na Vida do Servidor Público Civil da União ", de NomeFerreira Diniz, Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 141).

Como se vê, no regime contributivo vigente desde a reforma previdenciária de 1998, há realmente relação direta entre o custeio e o benefício.

A propósito, o trabalho doutrinário mencionado traz à colação elucidativo trecho de voto do eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, dando conta que:

"O regime contributivo é, por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo. A questão do equilíbrio atuarial ( CF, artigo 19 parágrafo 5.º). Contribuição de seguridade sobre pensões e proventos. Ausência de causa suficiente. Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver necessariamente correlação entre custo e benefício. A existência de escrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula, segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, e vice-versa."(v. ADI nº 2.010).

Inafastável, pois, a conclusão de que com a exigência de contribuição previdenciária visando financiar a futura aposentadoria, o processo administrativo disciplinar que conclui pela pena de cassação do benefício previdenciário viola diretamente o artigo 40, caput , e § 5º do artigo 195, ambos da Constituição da Republica, pois como mencionado acima, o sistema previdenciário tornou-se retributivo, o que acarreta na concessão e manutenção do benefício, após o implemento do tempo exigido de contribuição. Na mesma linha, Nome, professor universitário e auditor fiscal do trabalho, apresenta importantes reflexões acerca do tema, tendo lugar aqui a transcrição de algumas de suas conclusões:

- o direito à seguridade social como conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público com a participação da sociedade (trabalhadores públicos e privados), atuando

na área de Saúde, Assistência Social e Previdência Social , é direito humano de segunda dimensão, ou seja, ligados às prestações que o Estado como sociedade avançada deve ao seu conjunto de integrantes (indivíduos);

- as prestações de seguridade social (dentre elas, a Previdência Social) enquanto direitos humanos têm as seguintes características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade, inviolabilidade, interdependência e complementaridade, além do princípio do não retrocesso;

- o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, através do Decreto 591, em diversos artigos faz referência aos direitos que compõem a seguridade social, ressaltando em seu art. o direito de toda pessoa à previdência social , inclusive ao seguro social, bem como em seu art. 12 o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental ;

- a Previdência Social é um sistema elaborado para garantir o bem- estar dos segurados quando por algum infortúnio eles não estiverem em condições de trabalhar, quer seja pela idade avançada, quer porque sofreram um acidente, ou encontra-se com alguma enfermidade ou evento de maternidade; essa garantia de bem-estar, todavia, somente é dada para aquelas pessoas que fazem parte do sistema, ou seja, aquelas que estão inscritas regularmente na previdência (regime geral ou próprio) e que com ela contribuem os segurados;

- a aposentadoria , também, é o direito do servidor público à inatividade remunerada, em virtude da ocorrência de um infortúnio que o torne inapto para o trabalho ou em decorrência do cumprimento das regras estabelecidas para a concessão do benefício consagradas no art. 40 da Carta Política de 1988;

- assim, com suporte nas lições de Nome(2000), o Regime de Previdência Social brasileiro deve ser" entendido à semelhança do contrato de seguro , em que o segurado paga determinada contribuição , com vistas à cobertura de riscos futuros"; ou seja, os segurados contribuem compulsoriamente para a possibilidade de obtenção de um benefício futuro (aposentadoria por invalidez, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por idade, aposentadoria compulsória e pensão por morte);

- até a edição da Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, a aposentadoria dos servidores públicos era custeada integralmente com recursos provenientes exclusivamente do Estado, sem qualquer participação do servidor; a mencionada alteração constitucional passou a prever a possibilidade de o servidor contribuir no custeio da previdência, o que acabou por tornar-se regra obrigatória, a todos imposta, a partir da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998;

- para fundamentar a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria após a edição da Emenda Constitucional nº 03/1993, tomamos, como referência o art. 134 da Lei nº 8.112/90: Verbis :"Art.

134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão"; inicialmente o dispositivo da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 afronta o art. , XXXVI, da Lei Maior, na medida em que o direito à aposentadoria, com as devidas contribuições , ao se implementar, passa à condição de direito adquirido;

- conforme lição de Diógenes GASPARINI (2006), o servidor efetivo tem o direito de ver contado, para fins de aposentadoria, o tempo de contribuição para o regime especial de previdência social, federal, estadual ou municipal e, quando for o caso, o de contribuição para o regime geral de previdência social, dada a garantia de contagem recíproca desses tempos, tudo regulado pela Lei Federal nº 9.796, de 1999, que dispõe sobre a compensação financeira entre esses regimes em razão dessa reciprocidade; ou seja, o Poder Constituinte Derivado alterou a natureza jurídica da aposentadoria do servidor público de Prêmio para Benefício Previdenciário (seguro); e, sendo benefício, origina-se da Contribuição Previdenciária mensal, afastando definitivamente o seu caráter original de prêmio;

- isto posto, não cabe a aplicabilidade da penalidade de cassação de aposentadoria pelos seguintes fundamentos:

a) a natureza jurídica de seguro da contribuição previdenciária do servidor público efetivo (tributo cuja contrapartida é a aquisição de benefícios previdenciários); b) o respeito ao direito adquirido ao benefício previdenciário (aposentadoria) com fundamento na quitação das respectivas contribuições mensais; c) a possibilidade de contagem recíproca do tempo de contribuição entre os regimes geral e próprios de previdência; d) a cassação da aposentadoria não respeita o princípio constitucional da proporcionalidade e nem da isonomia, na medida em que, se o servidor for demitido no seu último dia de trabalho, poderá computar todo o seu tempo de contribuição para a futura aposentadoria em regime posterior (RGPS ou regime próprio de outro ente estatal), ainda que diverso; enquanto que se o aposentado tiver o seu benefício cassado, nenhum tempo lhe restará para se aposentar em outros regimes, tratando-se, assim, de pena de caráter perpétuo, vedada pela Lei das leis (cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988) (v."A Inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria após a Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993").

Aliás, o Professor Nomerealça, na justa medida, que"dentre as contribuições sociais ressaltam as previdenciárias, pagas por todos os segurados proporcionalmente aos seus ganhos, para garantirem (...) aposentadorias. Estas são as verdadeiras contribuições que podem ser incluídas na espécie dos tributos vinculados a uma atuação específica do Estado relativamente à pessoa do contribuinte"(v." Curso de Direito Tributário Brasileiro ", Rio de Janeiro: Forense, 2007); e mostra-se evidente que essa relação jurídico-tributária, absolutamente autônoma em relação ao vínculo funcional, não pode ser desconstituída no processo administrativo disciplinar.

Nem colhe a indicação de alguns doutrinadores de que o servidor inativo ainda mantém vínculo com o Estado, o que justificaria a subsistência da pena de cassação da aposentadoria; tal colocação é de manifesta inconsistência, tendo em vista que na atualidade, por conta do novo regime instituído, as contribuições são recolhidas a órgãos de previdência autônomos, com a natureza jurídica de autarquias, que se incumbem da concessão e manutenção dos benefícios; recolhem eles, inclusive, as contribuições devidas pelos entes federados, os quais não têm qualquer ingerência no sistema; logo, o servidor, a partir das contribuições que faz, fica vinculado apenas ao ente de previdência para efeito de obtenção de benefícios, tal como ocorre com os trabalhadores privados (vinculados ao INSS); bem por isso, nada do que se passa no âmbito das relações de trabalho pode repercutir no sistema previdenciário, pois a retribuição (implemento do benefício), como registrado precedentemente, não depende mais da simples condição de servidor público, mas da relação direta com o seu custeio na forma prevista nas normas pertinentes; a vinculação causal se estabelece estritamente entre contribuição e benefício, na esteira do voto já referido do Ministro Celso de Mello, pouco importando para a sua concessão se houve ou não bom desempenho pelos servidores de seus encargos, que a rigor, como os trabalhadores da iniciativa privada, devem ser tratados como SEGURADOS e nada mais.

Não se pode olvidar, ademais, que os proventos de aposentadoria têm caráter alimentar e a cassação do benefício, por causa alheia à legislação previdenciária aplicável, importa em relegar o servidor à situação de absoluta indigência, privando-o dos recursos indispensáveis à sua sobrevivência, justamente no momento em que normalmente já não ostenta plenas condições de trabalho.

Nessa linha, o trabalho doutrinário de Nomeacusa que a pena de cassação de aposentadoria também afronta os princípios da segurança jurídica e da dignidade humana.

"Para o Hely Lopes Meirelles, o princípio da segurança jurídica é 'uma das vigas mestras do Estado de Direito' e, 'ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito'.

Segundo Nome, o princípio da segurança está implícito no valor de justiça, pois é a garantia de estabilidade das relações jurídicas, e se destina também à segurança das pessoas. Visa à manutenção do status quo, considerando que não há razão para invalidar o ato que já atingiu sua finalidade.

Por força desse princípio, o servidor aposentado encontra-se protegido, porque o benefício restou concedido à luz da legislação, de modo que não pode ato superveniente desestabilizar um direito que se encontra em pleno exercício, também em razão de ser um princípio protetor de um direito que já gerou efeitos concretos no patrimônio do segurado, in casu, a aposentadoria no patrimônio do servidor.

Como já mencionado, a aposentadoria visa assegurar o bem-estar dos indivíduos e garantir a sobrevivência na velhice e na doença, tendo em vista o seu caráter alimentar. Esse é o mote da Previdência Social, seja pública ou privada.

Sobre o assunto Nomeafirma:

A previdência destina-se à subsistência do trabalhador e de seus dependentes. Esse lastro de essencialidade e destinação básica da prestação dá-lhe o caráter alimentar. A prestação previdenciária mantém os meios habituais de subsistência. É tarifada pelo mínimo dessa subsistência como garantia de sobrevivência.

E ainda, complementa-se o raciocínio:

A seguridade social se constitui em um dos mais completos sistemas de proteção social já desenvolvidos pela humanidade, com o intuito de garantir uma vida digna às pessoas contra as vicissitudes da vida, fazendo com que elas possam a continuar a exercer os demais direitos que lhes são garantidos e reconhecidos.

Assim, considera-se que a aposentadoria é um dos atributos essenciais da Seguridade Social e, por conseguinte, do Estado Social de Direito, pois visa garantir um mínimo essencial à população para que possa viver adequadamente.

Portanto, a manutenção da aposentadoria é a garantia mínima de sobrevivência do servidor e seus dependentes, e assim atende aos princípios constitucionais, dentre eles a dignidade da pessoa humana.

Afirma Nomeque:

[...] a dignidade da pessoa, fundamento de nosso sistema jurídico, é o ponto-chave do reconhecimento e proteção dos direitos humanos, é o fim último deles, que garantem um patamar de direitos seja capaz de preservar seu objetivo fundamental.

Considerando o tempo mínimo de contribuição, o servidor aposentado já conta com idade que o impede, em tese, de entrar novamente no mercado de trabalho; ademais, não é segurado obrigatório ou facultativo do Regime Geral (INSS). Por lei, nem poderia, visto que a legislação assegura apenas a vinculação a um Regime Previdenciário. Não há dúvida que a decisão administrativa de cassar a aposentadoria poderá acarretar miséria e pobreza extrema do ex-servidor, e ainda de seus dependentes, pois lhe faltarão os proventos para a sua manutenção com dignidade. "

Conclusão

Por todo exposto, e demonstrada a viabilidade do presente recurso, requer o recorrente seja o mesmo admitido, determinando-se seu processamento, na forma da lei, para que, oportunamente, dele conhecendo, possa o Colendo Supremo Tribunal Federal dar-lhe provimento e, reformando o acórdão recorrido, decretar a procedência do Mandado de Segurança, como medida de Justiça.

São Paulo, 14 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF