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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.12.0002

Petição - Ação Saldo de Salário

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ

(A) DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DE BLUMENAU, SC.

MUNICÍPIO DE BLUMENAU, devidamente qualificado nos autos da presente Ação Trabalhista, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu procurador adiante assinado, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

e o faz, expondo e requerendo o seguinte:

Procuração do subscritor da Contestação

Esta contestação está assinada por Procurador do Município no exercício de suas funções, prescindindo, portanto, de instrumento de mandato, uma vez que a representação do ente estatal em juízo encontra-se atribuída ipso jure (art. 132 da Constituição da República), conforme entendimento, aliás, já assentado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula n° 436 (antiga OJ n° 52 SDI-I).

A primeira ré (Viação Verde Vale Ltda.) compõe o Consórcio Siga (segunda ré), que é concessionário de serviço de transporte público do qual o Município de Blumenau é o poder concedente (conforme contrato n° 224, de 09 de novembro de 2007 - cópia inclusa) e não há como, nas circunstâncias em que se apresentam os fatos, o ente público concedente do serviço ser responsabilizado por débito trabalhista do concessionário.

A concessão dos serviços de transporte municipal é permitida aos entes municipais, conforme previsto nos arts. 30, V e 175, ambos da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei da Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos).

O fato de o Município delegar a prestação do serviço de transporte coletivo a terceiro não o faz tomador desses serviços, nem o coloca na condição de intermediador de mão de obra, uma vez que não é o beneficiário direto da prestação dos serviços obtidos pelo contrato de trabalho firmado entre a empresa permissionária e o empregado.

Assim, diferentemente da terceirização de serviços, onde a empresa tomadora contrata uma empresa para lhe prestar serviços através de seus empregados, aqui o Poder

Público delega o serviço público a uma empresa que, na qualidade de contratada, assume o compromisso de prestá-lo à sociedade, em nome próprio, remunerando-se por meio das tarifas pagas pelos usuários, por sua conta e risco.

Registre-se, portanto, que na concessão ou permissão de serviço público, o Estado não é intermediador de mão de obra, mas concede à empresa contratada a concessão ou a permissão para explorar a atividade de prestação do serviço público, a qual se responsabiliza por todas as obrigações celebradas. É o que se infere do disposto na mencionada Lei n° 8.987 /95, especialmente em seu art. 25 e parágrafo 2°, que merece transcrição:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

[...]

§ 2 o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

Em seu artigo 31, parágrafo único, a mesma lei reforça esse mandamento, prevendo que "as contratações,

inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente".

E mais, o § 6° do artigo 38 da mesma Lei n° 8.987 não poderia ser mais claro ao determinar que "declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária " (grifo nosso) .

Também não se pode cogitar, neste caso, de culpa in vigilando ou ausência de fiscalização por parte do Município concedente, pois não se verifica da legislação pertinente qualquer determinação acerca da fiscalização pelo ente público das relações havidas entre as empresas contratadas e seus empregados. A fiscalização do Município nestes casos (prevista no parágrafo único do art. 30 da Lei n° 8.987/95) tem natureza administrativa em sentido estrito, restringindo- se à verificação da adequação da prestação dos serviços prestados pelas permissionárias de transporte público. Não abrange, portanto, as relações entre a concessionária e seus empregados.

Sendo assim, é inaplicável o disposto nos artigos 186 , 927 932 III , , e 942 do Código Civil , haja vista que o ente público concedente da permissão de serviços públicos não tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa permissionária.

Acerca da responsabilidade da Administração Pública concedente de serviço público pelos débitos trabalhistas dos concessionários, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho já deu solução à controvérsia, uniformizando o entendimento, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória n° 66 da SBDI-1, de que a atividade da São Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão-de-obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária, conforme se vê no aresto abaixo transcrito:

RECURSO DE REVISTA. SPTRANS. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO .

1. Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que a empresa executora da política de transportes, embora possa conceder a empresas particulares a exploração do serviço, mediante licitação, não responde pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa concessionária, mesmo porque não se

beneficia do trabalho dos seus empregados. Inaplicabilidade da Súmula 331, IV. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N° 66 DA SBDI-1.

2. Recurso de revista conhecido e provido.

RR 2179008620035020014 217900- 86.2003.5.02.0014, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Julgamento: 13/05/2009, Publicação: 15/05/2009.

Nesse mesmo sentido, acórdão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 8a Região:

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE SUBCONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TRANSPORTES COLETIVOS DE PASSAGEIROS. Evidenciado nos autos que o contrato firmado entre o Município de Paragominas e 1a reclamada não se trata de terceirização de serviços, mas sim de subconcessão de serviços públicos de transportes coletivos de passageiros, previsto no art. 26 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, não há que se falar em responsabilidade subisidiária do ente público recorrente pelo pagamento dos créditos trabalhistas do reclamante. ACÓRDÃO TRT 8aR./ 1aT. / RO 0001217- 91.2011.5.08.0116, Relatora Desembargadora Maria Valquíria Norat Coelho, J. 11 de setembro de 2012.

E no âmbito do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região não divergem desse entendimento as decisões acerca da matéria, senão vejamos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. Descabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município na hipótese em que não agiu na condição de tomador dos serviços prestados pelo empregado de empresa de transporte coletivo, e sim como poder concedente do serviço público. ACÓRDÃO TRT 12a Endereço-00-2, Juiz Amarildo Carlos De Lima - Publicado no TRTSC/DOE em 14-07-2008.

CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE URBANO. RESPONSABILIDADE DO ENTE CONCEDENTE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331 DO TST. Tratando-se de contrato de concessão de serviço público, modalidade de ajuste administrativo pelo qual o poder concedente (Município - art. 30, V, CF) delega a terceiros, concessionários, a execução de serviços que lhe incumbe originalmente, não se aplica, ao caso, o § 6° do artigo 37 da Constituição Federal, de modo a lhe imputar a responsabilidade por ato de terceiro. A responsabilidade do ente concedente se restringe à fiscalização do cumprimento do serviço, o que não significa pagar obrigações trabalhistas de empregados da concessionária, não se enquadrando, outrossim, na moldura jurídica da Súmula n° 331, IV, do TST, porquanto não há intermediação de mão-de-obra,

bem como a fiscalização dos serviços tem natureza Administrativa, em seu sentido estrito. ACÓRDÃO TRT 12a Endereço 01459-2007-013-12-00-6, Juiz Gerson P. Taboada Conrado - Publicado no TRTSC/DOE em 29-09-2008.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. Descabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município na hipótese em que não agiu na condição de tomador dos serviços prestados pelo empregado de empresa de transporte coletivo, e sim como poder concedente do serviço público. ACÓRDÃO TRT 12a Endereço-00-1, Juiz Amarildo Carlos De Lima - Publicado no TRTSC/DOE em 16-10-2008.

Nem se afirme que o Município de Blumenau deveria ser responsabilizado pelo período em que atuou como interventor na administração da segunda ré no período de 08 de novembro de 2015 a 04 de dezembro de 2015. Acerca disso, já tendo se manifestado em diversos feitos, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento no sentido de que não há responsabilidade subsidiária por parte do ente público concedente nos casos de intervenção, o que se pode ver com clareza no Acórdão proferido no Processo TST-00.000 OAB/UF-50.2009.5.15.0003, cuja ementa se transcreve:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

INTERVENÇÃO MUNICIPAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO. A jurisprudência deste Tribunal Superior sinaliza no sentido de que não há responsabilidade solidária ou subsidiária da entidade interventora, em face dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa concessionária, quando houver designação específica do poder concedente, nos termos do art. 31, parágrafo único, da Lei n° 8.987/95, tendo em vista a reclamada ter atuado em nome da municipalidade, nos limites do decreto que autorizou a intervenção. Recurso de revista conhecido e provido . (TST - RR: 2304005020095150003, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 11/11/2015, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015)

Também não há que se falar em responsabilização do Município de Blumenau em razão do Factum Principis (aplicação do artigo 486 da Consolidação das Leis do Trabalho).

Isso porque, conforme consagrado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para que o ato emanado do ente governamental lhe transfira o dever de indenizar, é necessário que a paralisação das atividades da empresa e a continuidade do contrato de trabalho sejam fatos inevitáveis e para eles não tenha concorrido o empregador. A culpa do empregador, ainda que indireta, torna impossível a aplicação do artigo 486 da CLT.

Para o doutrinador Eduardo Gabriel Saad, "os elementos caracterizadores do factum principis são os seguintes: ato administrativo de autoridade competente ou lei; interrupção das atividades da empresa; comprovação de que o empregador não concorreu, culposa ou dolosamente, para a causa desencadeadora do factum principis. ( in Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, 47a.ed., 2014, p. 636).

No caso sub judice, não só está claro ter havido culpa por parte do empregador como também é evidente que o ato governamental não seria jamais suficiente para impedir a continuidade da empresa, dês que poderia, por exemplo, prestar serviços da mesma natureza dos que vinha prestando sob a égide do contrato com o Município de Blumenau em outros municípios.

O contrato de concessão de serviço público possui natureza precária, já que o Poder Público não transfere em definitivo o serviço ao concessionário, apenas delega a sua execução, nos limites e condições estipulados, mantendo a faculdade de, a qualquer momento, desfazer o contrato. Ou seja, o concessionário empregador sabe, de antemão, a transitoriedade e precariedade da concessão, passível de revogação a qualquer tempo por ato unilateral do Poder

Público, pelo que não há surpresa na denúncia do contrato, seja qual for o motivo. A precariedade é inerente aos contratos administrativos, sendo a rescisão dos mesmos risco do negócio a ser suportado pelo concessionário.

Enfrentando o assunto em casos que guardam grande semelhança com o destes autos, a 4a Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região e a Décima Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região assim decidiram, respectivamente:

FACTUM PRINCIPIS NÃO CONFIGURADO. CHAMAMENTO AO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ENTE PÚBLICO DA LIDE. A inexistência do factum principis conduz ao indeferimento do chamamento do Município reclamado à lide, porque não configurada nenhuma das hipóteses previstas no art. 77 do CPC ou no art. 486 da CLT, sendo de rigor a exclusão do MUNICÍPIO DE SUZANO da lide. Recurso provido. (TRT-2 - AI: 00006659620125020492 SP 00006659620125020492 A28, Relator: MARIA ISABEL CUEVA MORAES, Data de Julgamento: 11/03/2014, 4a TURMA, Data de Publicação: 21 /03/2014)

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. FACTUM PRINCIPIS NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO DESCARACTERIZADA. O -factum principis- somente se configura quando o empregador não

tiver dado causa, direta ou indiretamente, para o ato de autoridade que determina a paralisação temporária ou definitiva do trabalho (artigo 486 da CLT). No caso, a cassação da concessão de exploração do serviço público de transporte coletivo pelo Município decorreu da condição deficitária apresentada pela reclamada, circunstância que torna inaplicável a figura jurídica prevista no artigo 486 da CLT e, via de consequência, descaracteriza a responsabilidade do ente público pelo adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empregadora. (TRT-1 - RO: 0000.0000.0000.0000 RJ, Relator: Celio Juacaba Cavalcante, Data de Julgamento: 10/10 /2012, Décima Turma, Data de Publicação: 2012- 10-23)

Por tudo isso, não se justifica a presença do Município de Blumenau no polo passivo do presente feito, muito menos sua responsabilização, quer solidária, quer subsidiária, pelos débitos trabalhistas a que não deu causa, posto que, além de inexistir vinculação trabalhista entre ambos, não há dispositivo legal que o defina como co- responsável.

Para condenar o Município como subsidiariamente responsável, data venia , ter-se-ia que decidir contra a doutrina e jurisprudência dominantes e, principalmente, contra a lei.

Ademais, se a Administração Pública contrata sem concurso, violando a Constituição Federal, e tem contra si reconhecido o vínculo direto, como empregador, tão somente pode ser condenada, a teor do Precedente n° 85 da S.D.I./TST, a pagar salário strictu sensu. A sua condenação como responsável subsidiária, em que responderia por todas as verbas devidas pela empregadora do reclamante, é, então, contrária à lei a ao bom senso.

Fica demonstrado, dessa forma, que não há como responsabilizar subsidiariamente o Município pelos eventuais débitos trabalhistas da primeira ré, pelo que requer o prosseguimento do feito para, ao final, julgar improcedente o pedido do autor de responsabilização subsidiária do Município de Blumenau.

Isto posto, requer se digne Vossa Excelência julgar a presente ação totalmente improcedente em relação ao Município de Blumenau, condenando a parte autora ao pagamento das custas e demais cominações legais.

Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de provas em direito permitidos, notadamente pelo depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, se necessário, documentos e perícias.

Nestes termos Pede deferimento. Blumenau, 05 de maio de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF