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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0576

Petição Inicial - TJSP - Ação Indenizatória - Apelação Cível - de CVC Brasil Operadora e Agência de Viagens contra Ezog Agência de Viagens e Turismo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 7a VARA CIVEL DA o o o o COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, ESTADO DE SÃO PAULO. r r r r m m m m a a a a , , , ,

d d d d e e e e v v v v e e e e r r r r

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000- Contestação á á á á

o o o o

h h h h o o o o

CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS s s s s

S/A, sociedade anônima inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, com sede na p p p p e e e e EndereçoCEP. 00000-000, na cidade d d d d

de Santo André, Estado de São Paulo, Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E e e e e

Nome, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, instalada i i i i Endereço-900, São o o o o

José do Rio Preto/SP e EZOG AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA ., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº

s s s s

00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, doravante denominada contestante, nos

r r r r

autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA ajuizada por Nome. e e e e

PASCOETO , por seus Advogados e bastante Procuradores, vem, respeitosamente, à presença s s s s g g g g

de Vossa Excelência, apresentar, tempestivamente, sua CONTESTAÇÃO consubstanciada nos u u u u

motivos de fato e razões de direito que a seguir expõe: a a a a r r r r d d d d DA ILEGITIMIDADE DAS EMPRESAS Nomea a a a

VIAGENS E Nome- AUSÊNCIA DE r r r r

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO d d d d e e e e

De início, cumpre salientar o comparecimento espontâneo nos autos da CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS S/A , a qual requer o ingresso nos

t t t t

autos, fazendo parte da presente demanda, requerendo a exclusão do polo passivo das empresas o o o o d d d d o o o o

Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E Nomeinscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00e NomeE Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00 . No caso dos autos, é manifesta a ilegitimidade passiva das Rés Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E Nomeinscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00e NomeE Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00para figurar no polo passivo da presente demanda.

No caso dos autos necessário destacar a manifesta ilegitimidade passiva das corrés Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E Nomeinscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00e NomeE Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00para figurar no polo passivo da presente demanda.

Nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, deve haver extinção do processo sem julgamento do mérito sempre que se vislumbrar ilegitimidade ad causam na relação jurídica processual, ou seja, quando não é identificada com exatidão a pessoa a quem pertence o interesse de agir, ou a pessoa com relação a qual esse interesse existe.

Em outras palavras, há ilegitimidade ad causam ativa quando o titular da ação não é o titular do direito subjetivo cuja tutela pleiteia, assim como há ilegitimidade passiva na hipótese de o demandado não ser o titular da obrigação correspondente.

No caso em deslinde, propõem os autores demanda contra a Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E Nomeinscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00e NomeE Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, entretanto, segundo depreende-se através da análise de suas alegações, vê-se que a relação de prestação em comento, refere-se única e exclusivamente à Empresa CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS S.A..

Assim, a Empresa Ré CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS S.A. comparece aos autos informando a falta de habilitação processual da Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E Nomeinscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00e NomeE Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00para responder pelos fatos narrados na inicial, pois consiste em pessoa jurídica, CNPJ, corpo diretor e sede totalmente distintos.

Portanto, não pode haver responsabilidade da Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E Nomeinscrita no CNPJ sob nº

00.000.000/0000-00e NomeE Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00no presente caso.

Ademais, o litisconsórcio passivo somente se faz necessário nos casos em que houver disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, nos exatos termos do art. 47 do Código de Processo Civil: "Art. 47 - Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.".

E, sendo assim, a toda evidência, no caso em tela, não há necessidade de litisconsórcio necessário, posto que o ato atacado pelos autores decorreu da conduta única e exclusiva da CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS S.A. , não contando com a participação da ora contestante.

Portanto, não se vislumbra no feito nenhuma legitimidade passiva das corrés Nome- AGÊNCIA DE VIAGENS E Nomeinscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00e NomeE Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, não podendo ela vir a ressarcir a parte autora por supostos danos provocados por questões que envolvam diretamente a Empresa CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS S.A. , até porque não interfere nas obrigações entre as partes envolvidas.

Desta feita, deve a presente ação ser extinta sem julgamento do mérito com relação à empresa Nome - AGÊNCIA DE VIAGENS E Nome inscrita no CNPJ sob nº 07.786.750/0002- 60 e Nome E Nomeinscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00 , nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

MÉRITO

DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL

Em síntese assevera a autora que ao ir à um estabelecimento comercial afim de adquirir alguns produtos por meio de crediário, teve sua compra negada, tendo em vista negativação em seu nome.

Alega que compareceu ao posto do SPC de sua cidade e foi informada de que havia uma restrição em seu nome por parte da CVC.

Alega que fez o pagamento da parcela em questão, porém em atraso.

Requer assim seja declarado inexigível o débito e indenização por danos morais.

DA REALIDADE FÁTICA

Data maxima venia , as alegações contidas na inicial não merecem prosperar, devendo os pedidos ser julgados totalmente improcedentes, conforme se verificará.

A requerente contratou o pacote turístico por livre e espontânea vontade, ciente de todos os seus termos, condições, valores e forma de pagamento, com as quais concordou, inclusive relativamente às condições do cancelamento.

O réu não efetuou cobrança de débito, ou negativação indevida, tampouco causou supostos danos morais a autora, inexistindo qualquer valor a ser restituído.

Conforme a autora confessa em sua exordial e junta comprovação, efetuou o pagamento com atraso.

Saliente-se que a própria autora confessa a sua culpa, na inicial, visto que atrasou o pagamento.

Ora, a autora efetuou o pagamento da parcela em 17/10, sendo que o vencimento da mesma se deu em 14/09, ou seja, realizou o pagamento com mais de 1 mês de atraso, o que ocasionou a DEVIDA inscrição em seu nome.

Assim, plausível e justificável a devida negativação do nome da devedora nos órgãos de proteção ao crédito, da qual a autora discorda ao ajuizar o presente feito.

Cabe destacar, que a contestante agiu em exercício regular de direito, visto que a autora estava inadimplente com suas obrigações financeiras.

Trata-se, portanto de eventual lícito ato de inscrição, pois, certo é que o credor, ao determinar a inscrição dos dados em decorrência da inadimplência no tempo devido, age no exercício regular de direito, pois, o ato de negativização dos dados de devedores é perfeitamente lícito.

O próprio Código de Defesa do Consumidor, possibilita a inclusão no cadastro de inadimplentes, àqueles que não honram os compromissos nos respectivos vencimentos.

Ademais, cabe salientar ainda, "ad argumentandum tantum", que a negativação não é automaticamente excluída no momento do pagamento do débito, demandando tempo razoável para sua concretização.

Após a realização do pagamento fora do prazo estabelecido em contrato, é necessário a concessão de prazo de tempo mínimo razoável, eis que a informação do pagamento demanda trâmites internos, de modo que é impossível a concretização da exclusão dos restritivos de forma automática, como equivocadamente pretende fazer crer a requerente na inicial.

O réu agiu de modo lícito e em regular exercício de direito, jamais expôs a autora a qualquer dissabor, ou situação vexatória.

Cabe ressaltar que a exclusão de restritivos junto aos órgãos de proteção ao crédito não ocorre, e não é feita, de modo imediato e automático frente à suposta quitação do débito, demandando certo período de tempo para ser concretizada.

Aliás, a jurisprudência acolhe o prazo de 90 dias para concretização da baixa de restritivos. Tão é verdade que o Egrégio Tribunal de Justiça, em julgamento prolatado pela C. 13a Câmara de Direito Privado, nos autos do recurso de Apelação nº 00000-00, da Comarca de Araraquara, em que são reciprocamente Apelantes e Apelados Nomee Banco Panamericano S/A, DOE de 15.04.09, entendeu ser necessário a concessão de prazo razoável para a baixa de restritivos, fixando-os em 90 dias. Segue ementa:

"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade por dano moral Contrato bancário de conta corrente/cartão de crédito - Vencimento de fatura em 10 de março de 2008 - Pagamento efetuado fora da data do vencimento - Inclusão do nome no cadastro de inadimplentes - Inobservância ao binômio justa compensação ao ofendido e possibilidade de pagamento do ofensor - Obedecido os trâmites legais para efetivo cancelamento e reabilitação do nome da autora - Admissibilidade do prazo de 90 (noventa) dias para regularização da baixa, posto que essa não é automática - Inexistência de atitude imprópria - Inocorrência de Dano moral - Improcedência da ação - Recurso improvido para a autora e provido para o requerido." (Apelação nº 00000-00, 13a Câmara Direito - Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, HeraIdo de Oliveira, 15.04.09). Grifo nosso.

Assim, não se pode ensejar a indenização pleiteada nos autos.

Data maxima venia , no caso dos autos não restou demonstrada a ocorrência dos supostos danos morais, sequer que os mesmos teriam decorrido de conduta praticada pelo réu.

Desse modo, requer que todos os pedidos contidos na inicial sejam julgados totalmente improcedentes.

BOA-FÉ CONTRATUAL

A requerente tomou conhecimento de todas as cláusulas contratuais, especialmente as referentes à cobrança de taxas, multas e demais despesas de fornecedores e efetuadas em razão da reserva da viagem e seus encargos, ocasião em que não se insurgiu contra nenhuma das disposições erigidas.

Quando da estipulação do contrato, a requerida, ora contestante, cumpriu todas as cláusulas a que se submeteu, dentro do que foi firmado nada pode ensejar questionamento quanto à boa-fé contratual.

A boa-fé objetiva, deixou de ser um princípio geral de direito para ser inserida textualmente no artigo 422 do Código Civil, e deve ser observada, seja na fase preliminar, seja na fase de execução, como também após a extinção do contrato. São, basicamente, três momentos onde sua presença é obrigatória.

Este o lapidar magistério de Nome, em seu Código Civil Anotado e Legislação Extravagante:

"Portanto, estão compreendidos no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado ." (2a edição, 2003, página 339).

A boa-fé contratual está visceralmente ligada à ideia de cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, não sendo lícita a procura pela tutela jurisdicional para, injustificadamente, buscar a fuga de um dever legal. Faltou com a confiança desejada e esperada pelas partes, incidindo na culpa in contrahendo , conforme teoria de Jhering:

" Aquele que faz crer ao outro que pretende contratar ou, já havendo contratado, que as bases do contrato são aquelas esperadas pelos contratantes tem o dever de manter essas expectativas antes, durante e depois da execução do contrato, fazendo com que sejam realizadas e efetivadas. Essa conseqüência é imposição da boa-fé objetiva e da confiança ." (In Júnior, Nelson Nery. Op. cit. Página 339).

A requerente quer imputar à requerida ausência de boa-fé, já que esta sempre se pautou pelo cumprimento do acordo de vontade e foi justamente aquela que não procedeu com confiança e dever de lealdade ao buscar indevida repetição de indébito.

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA DA VONTADE E DO " PACTA SUNT SERVANDA"

Originariamente, a requerente contrataram o pacote de Nome, analisando minudentemente todas as suas cláusulas e condições, as quais, em momento algum, lhe foram impostas; ao contrário, aceitou-as e com elas concordou.

Outrossim, não há em nosso ordenamento jurídico norma que proíba descontos de valores em conta. Portanto, aplicando-se a conhecida máxima "no direito privado, o que não é proibido por lei é permitido", que orienta o nosso direito civil, tem-se que são válidas e eficazes as cláusulas que ora se discute.

In casu , é de suma importância para o deslinde das questões arguidas que se observe o princípio da "força vinculante dos contratos", este definido pelo mestre SILVIO RODRIGUES, in Direito Civil , vol. 3, - Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade - Ed. Saraiva, 1986, pág. 18, como sendo: "O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual a do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda.".

Desta feita, imutáveis são as cláusulas contratuais, sob pena de lesão do "PACTA SUNT SERVANDA" , entendimento este consagrado na doutrina e na jurisprudência pátria.

Também por esses motivos, requer sejam os pedidos sejam julgados totalmente IMPROCEDENTES.

DA AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE DANOS MORAIS

Dessume-se dos fatos que a requerente ajuizou a presente demanda pleiteando indenização por inexistentes danos morais, por suposto ato ilícito, o qual não fora praticado pela ora contestante.

Desta feita, os fatos narrados por ela não têm o condão de gerar os alegados danos morais, inclusive por não terem repercutido em sua própria esfera moral a ponto de ensejar indenização.

Nossa Constituição Federal, bem como Código Civil, preveem a indenização por danos morais, como forma de reparação pecuniária dos sofrimentos, angústias e humilhações sofridas por um determinado indivíduo em virtude de conduta dolosa ou culposa de outrem, obrigado por nossa legislação a efetuar a reparação.

Não obstante, agora que reconhecido, o instituto transformou-se em objeto de inúmeras ações que abarrotam nosso Poder Judiciário, muitas delas absolutamente descabidas, revelando o intento pernicioso da autora dessas demandas, que visam pretensões absurdas.

Ora, devemos defender, sim, a ampla tutela à moral e à imagem. Contudo, o pedido indenizatório deve ser pautado por uma pretensão justificada, marcada pela razoabilidade e conveniência. Se assim não for, imperiosa a total improcedência do pedido.

Justamente em função dessas razões, nossos tribunais têm se mostrado rígidos na fixação da verba reparatória, inclusive como instrumento de preservação do instituto, impedindo que absurdas indenizações subvertam o causador do dano à condição de nova vítima ao ter de suportar uma reparação demasiada e desproporcional à ofensa.

A jurisprudência vem coibindo com êxito o locupletamento indevido do ofendido, limitando a verba reparatória a valores adequados e condizentes com a realidade atual, máxime porque a vítima deve encontrar na reparação um meio de satisfação do dano moral experimentado, e não uma caderneta de aposentadoria ou um bilhete de loteria premiado.

Com efeito, convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar.

O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância e que o homem médio tem de suportar em razão de viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações. Corroborando com o que se aduz, cabe trazer à colação a orientação prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, corroborada pelo TJ/SP:

"É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. (AGA 108923/SP, 4a Turma, DJ 29/10/96)".

"Dano moral arbitrado como prudente arbítrio, não sendo fonte de enriquecimento. (TJSP, Apelação Cível nº 016.547-4, 3a Câmara de Direito Privado, re. Ney Almada, 01/04/97)".

Neste ínterim, o ilustre jurista e Desembargador Nome, em sua festejada obra "Programa de Responsabilidade Civil", faz as seguintes considerações:

"O que configura e o que não configura dano moral? (...) ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o dano material, corremos, agora, o risco de ingressar na fase da sua industrialização, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenizações milionárias. Este é um dos domínios onde mais necessárias se tornam as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida. Tenho entendido que, na solução dessa questão, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da concepção ético-jurídica dominante da sociedade. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de extremada sensibilidade." (4a ed., Rio de Janeiro: Malheiros, 2003, p. 98).

A autora fala em constrangimento, em abalo moral, mas não comprova os supostos prejuízos, ou seja, que tenha sofrido abalo apto a violar a sua honra referida em exordial, e não junta documento apto a demonstrar os supostos danos morais. O dano não pode ficar em um patamar hipotético, mas deve restar pelo menos aferível, o que não se vislumbra neste caso.

Neste sentido, a jurisprudência é pacífica:

"Indenização - Perdas danos - Ausência de comprovação cabal de prejuízos aferíveis economicamente - Dano hipotético que não justifica a reparação - Ação improcedente - Recurso não provido." (TJSP - 13 a C. - Rel. Ney Almada - j. 27.4.89 - RJTJSP 120/175).

"Para constituir o título indenizatório o pressuposto necessário e imprescindível é a demonstração do dano, seja por responsabilidade por ilícito ou contratual." (TJSP - 1a C. - Rel. Octávio Stucchi - j. 14.2.82 - RT 575/133).

Assim, não tendo a autora comprovado nos autos a dor, o desconforto e o desequilíbrio que afirmam ter vivido, não há se falar em danos morais, ainda mais no importe pleiteado, como veremos no item seguinte.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

"Ad cautelam" e apenas hipoteticamente, se for proferida condenação, o que se refuta de pronto frente a límpida improcedência do pedido, deve a condenação observar os reais efeitos dos supostos danos causados a autora.

Mas ainda que se entenda que a autora de fato experimentou dano e que a requerida de fato incorreu em conduta indevida, afirmações que se admite apenas em hipótese, o valor da indenização deve ser arbitrado com parcimônia.

Devemos sempre ter em mente que a fixação do quantum indenizatório deverá ser feita do modo mais razoável possível, evitando-se que a indenização constitua fonte de enriquecimento sem causa, bem como observando-se as peculiaridades do caso e os valores que regem a vida em nossa sociedade.

Como cediço, a fixação do quantum indenizatório deve ser feita do mais razoável possível pelo Nobre Julgador. Na lição de Caio Mário "a indenização não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento , nem tão pequena que se torne inexpressiva" . A este respeito: "INDENIZAÇÃO - Dano Moral - Informação indevidamente enviada ao órgão de proteção ao crédito - Realização do negócio não comprovada - Dever de indenizar - Fixação em vinte salários mínimos - Impossibilidade de alteração - Necessidade de observar o equilíbrio entre a conduta reprovável da ré e a intensidade e duração do sofrimento da autora - Recursos da autora e da ré improvidos" (Apelação cível nº 315.280.4/3-00 - 8aCam. Dir.Priv. - Relator Des. Alvares Lobo - 05/05/04 - VU).

Assim, se o ressarcimento pelo dano moral é uma forma de compensar o mal causado - se é que no presente caso pode-se falar em algum mal causado pelo requerido -, não pode, porém, ser fonte de enriquecimento ou de abusos, devendo a sua importância ser, portanto, moderada. Neste sentido: " É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido " . (AgRg no AI 108.923, 24.9.96, 4a T, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO).

Cumpre-se ressaltar que, ao contrário do que muitas vezes quer se fazer crer, a indenização por danos morais não possui caráter punitivo, mas apenas compensatório, ou seja, deve proporcionar ao ofendido um conforto equivalente ao desconforto sofrido e nada mais, sendo que jamais poderá servir de fonte de enriquecimento ilícito para o mesmo.

A garantia constitucional de ressarcimento não pode ser desvirtuada, pois, dessa forma, estar-se-ia incentivando o ingresso de ações aventureiras e demandas temerárias. O que se tem nos dias atuais é o abuso de um direito constitucionalmente previsto, pleiteando-se indenização por danos morais, pelas razões mais banais, desmoralizando completamente o instituto.

Não se pode pretender aplicar aqui no Brasil o sistema norte-americano de punitive damages (indenização punitiva), com caráter de desestímulo ao infrator da norma, pelo fato do nosso sistema jurídico adotar a legalidade como regra, que se concilia com o artigo , inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988, cuja dicção não deixa margem a dúvidas: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Com efeito, ao se pretender estabelecer "compensação punitiva", cria-se pena sem prévia cominação legal.

Quem causa dano moral está obrigado a compensar o dano, e somente compensar , pois assim dispõe a norma constitucional supramencionada. Não poderia o causador de dano moral além de compensar o dano cometido, ser punido com um pagamento de indenização de grande e despropositada monta como forma de punição ou desestímulo à nova prática de tal ato.

Neste esteio, a melhor doutrina é unânime em afirmar que a indenização por danos morais deve revestir-se de caráter eminentemente compensatório, e que jamais poderá servir de fonte de enriquecimento para o lesado, conforme ensinamento do Emitente Professor Nome, em sua obra Dano Moral : "Há nisso razão de ordem ética, que, todavia, deve ser acolhida com adequação e moderação no campo da responsabilidade civil, que é genericamente de direito provado, e não de direito público, como se dá com o direito penal. A este, e não ao direito privado, compete reprimir as condutas que, na ordem geral, se tornam nocivas ao interesse coletivo. Urge, pois, respeitar-se a esfera de atuação de cada segmento do direito positivo, sob pena de sujeitar-se o indivíduo a sofrer sanções repetidas e cumuladas por uma única infração. Um dos princípios fundamentais da repressão pública aos delitos é justamente o que repele o bis in idem, isto é, a imposição de duas condenações, em processos diferentes, pela mesma conduta ilícita.Daí que o caráter repressivo da indenização por dano moral deve ser levado em conta pelo Juiz cum grano salis. A ele se deve recorrer apenas a título de crédito secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e de impregna-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas da lesão individual." (Ed. Nome, 2a edição, São Paulo, 1999, p. 38/39) (grifos nossos).

Cabe mencionar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça que acabou por fixar um teto máximo para os casos de indenização por danos morais decorrente de restrição nos órgãos de proteção ao crédito em 20 salários mínimos, dependendo das peculiaridades e provas de cada caso em concreto ( REsp 625089 / MS; RECURSO ESPECIAL 2004/00000-00; Relator (a) Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107); Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA; Data do Julgamento 12/12/2005; Data da Publicação/Fonte DJ 01.02.2006; p. 562).

O Colendo STJ pacificou entendimento no sentido de que a indenização não pode resultar enriquecimento ilícito, reduzindo o montante de R$ 00.000,00para o valor de R$ 00.000,00. Vejamos:

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.DANO MORAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.VALOR INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO.

1. O Tribunal de origem condenou a instituição financeira - CEF , ora recorrente ao pagamento da indenização por danos morais, em razão de manutenção indevida do nome da autora no cadastro negativo do SPC, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

2. Constatado evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, do montante indenizatório do dano moral, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, é possível a revisão, nesta Corte, de aludida quantificação. Precedentes. 3. Considerados os princípios retro mencionados e as peculiaridades do caso em questão - notadamente o período de tempo que a autora restou indevidamente inscrito no SPC (um ano e meio), e o fato de que, como ressaltou a sentença, a repercussão da irregular negativação" deve ser abrandada em razão da comprovada existência, à época dos fatos, de outras negativações contra o nome da autora "(fls. 92) - o quantum fixado pelo Tribunal a quo mostra-se excessivo, não se limitando a justa reparação dos prejuízos advindos do evento danoso.

Destarte, para assegurar ao lesado justa reparação, sem incorrer em enriquecimento indevido, reduzo o valor indenizatório para fixá-lo na quantia certa de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

5. Recurso conhecido e provido." ( Resp 663.512/ES, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 12.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 307).

Assim, "ad argumentandum tantum", acaso acolhido o pleito indenizatório, o que não se esperá, há que se firmar como termo inicial da correção monetária do quantum indenizatório a data de arbitramento da indenização, vez que no momento da fixação do quantum indenizatório o magistrado prolator leva em consideração a expressão atual de valor da moeda, contemporânea à fixação/arbitramento.

Ora, a retroação à data do fato, do ajuizamento da ação ou qualquer outro período anterior à prolação da decisão que fixa o quantum indenizatório implicaria em corrigir o que já está atualizado. Tal entendimento restou cristalizado pelo E. Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula 362, que dispõe:

"Súmula 362 - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento." (CORTE ESPECIAL, julgado em 15/10/2008, DJe 03/11/2008) .

Lado outro, o artigo 405 do Código Civil 1 expressamente consigna que os juros de mora devem incidir a partir da citação, sendo esta justamente a data, em tese, de constituição em mora do devedor, entendimento este que é corroborado pela regra inserta no caput do art. 219 do Código de Processo Civil 2.

Portanto, à vista dos argumentos colacionados nos itens anteriores, se, por absurdo vier a ser mantida a indenização por dano moral, o que é alegado apenas por amor ao debate, esta deverá ser revestida de caráter exclusivamente compensatório, em observância ao atual entendimento dos tribunais, evitando-se o enriquecimento sem causa da autora, além de respeitar os princípios básicos do nosso ordenamento jurídico, sob pena de se desvirtuar o próprio instituto do dano moral.

DA INVALIDADE DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Data venia , no caso dos autos não há que se falar em repetição do indébito, tampouco em restituição da parcela paga.

A contestante não efetuou cobrança de valores indevidos, sequer a maior, de modo que inadmissível o pedido de restituição de valores, sob pena de enriquecimento sem causa do autor.

Todas as quantias cobradas pela requerida foram previamente ajustadas e enquadram-se dentro da sistemática jurídica, nos termos do contrato, tendo sido repassadas á companhia marítima, sendo impossível ressarcir o autor.

Nesse diapasão, considerando-se que, para que possa haver repetição, necessário se faz que tenha havido um indébito, temos que a repetição de indébito pleiteada pelo requerente é completamente descabida.

Veja-se, a propósito, o judicioso entendimento exarado pelo então MM. Juiz da 5a Vara Cível de Ribeirão Preto, Dr. Nome, nos autos dos embargos à execução opostos por Nomeem face do banco Banespa, Processo n.º 986/1996, quando do julgamento da ação em 23/12/1997, DOE de 04/01/1998, in verbis:

"Ressalva de capital importância, entretanto, há de ser feita a essa altura: para a eventualidade de apontarem os cálculos a um pagamento até agora efetivado em montante maior do que o crédito real da entidade bancária, não se há de reconhecer a possibilidade de devolução ou ressarcimento a qualquer título pela entidade bancária, e isso por razão bem simples. Consagrada que se acha a ‘soluti retentio’ para juros não convencionados, com muito maior razão se há de aplicar o princípio para a hipótese do mutuário que os pagou em cumprimento de disposição clausular específica, a qual, posteriormente, venha a ser desconsiderada por determinação judicial. Em outras palavras: se aplica a ‘soluti retentio’ para a hipótese de pagamento de juros não convencionados, com muito maior razão se há de aplicar o princípio, quando se pagam juros contratualmente avençados." (nossos grifos).

Ademais, a repetição do indébito pressupõe: 1º) a realização de um pagamento; 2º) a caracterização de um indébito, ou seja a verificação de que o solvens realizou-o sem obrigação preexistente de fazê-lo; e 3º) a ocorrência de erro de sua parte, ou desconhecimento da situação real (cfr. Nome, Instituições de Direito Civil, volume II, pág. 248).

Analisando-se os pressupostos necessários à obrigação de restituir, de imediato verifica-se o descabimento da repetição de indébito pretendida.

"SUMÁRIO - DESCONSTITUIÇÃO DE ATO JURÍDICO REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EFEITOS DA SENTENÇA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, para desvincular o autor dos quadros da ré, mas entendendo improcedente o pedido de repetição das parcelas pagas, uma vez que as sentenças constitutivas negativas não podem retroagir . Reconhecido o efeito ex nunc da decisão, as quantias pagas não podem ser devolvidas, sob pena de enriquecimento ilícito do recorrente. Irrelevante qual dos pedidos cumulados era o mais importante, sendo certo que, nos termos do artigo 21 do CPC, cada parte foi, simultaneamente, vencedora e vencida, devendo ser compensadas as custas, e honorários advocatícios. Desprovimento do apelo." (TJRJ - AC 13877/2001 - 1a C.Cív. - Rel. Des. Alexandre H. Varella - J. 23.10.2001) JCPC.21. (nossos grifos).

"AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO EXTINTO - RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS - Contrato extinto é ato jurídico perfeito e acabado; o valor pago não pode ser repetido (art. 965 CC), já que a quitação foi voluntária e não resultante de erros" . (TAMG - AP . 00000-00- Belo

Horizonte - 1a C.Cív. - Rel. Juiz Alvim Soares - J. 08.05.2001) JCCB.965. (nossos grifos).

Segundo, porque, se os valores foram solvidos por força de uma obrigação contratual, não há que se falar em ausência de obrigação preexistente (segundo requisito ensejador da obrigação de restituir).

Finalmente, in casu , tendo havido o cumprimento ainda que parcial das obrigações de pagamento assumidas no contrato, em última análise, apenas por amor à argumentação, tornar-se-ia aplicável à espécie os arts. 174 e 175 do Código Civil, que rezam, respectivamente: "É escusada a ratificação expressa, quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava" e "a execução voluntária da obrigação anulável (...) importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor".

Veja-se recente decisão dos Tribunais:

"EMBARGOS INFRINGENTES - REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO. A repetição do indébito deve ser compreendida como direito do lesado a exigir o que pagou a mais por erro ou boa fé . Corresponde à devolução de quantia paga indevidamente por aquele que a recebeu ante a proibição do enriquecimento sem causa." (TJRS - 8º Gr.Câm.Civ. - EI (00)00000-0000- rel. Des. Genacéia da Silva Alberton - j. 09.03.2001). (grifos e omissos nossos).

Destarte, por qualquer ângulo que se examine a questão, não foi feita cobrança indevida ou excessiva, não havendo que se falar em ressarcimento, ou em repetição do valor pleiteado na inicial.

ÔNUS DA PROVA - IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO NO CASO DOS AUTOS - HIPÓTESE APLICÁVEL SOMENTE QUANDO EXISTIR VEROSSIMILHANÇA OU HIPOSSUFICIÊNCIA

Pretende a requerente estabelecer uma presunção de certeza quanto suas infundadas alegações e com isso justificar sua indevida pretensão através a inversão da prova, a fim de imputá-la à requerida.

Tal requerimento esbarra, inclusive, nos princípios elementares da boa-fé processual, logo não existe verossimilhança no pedido de inversão de ônus da prova.

No tocante ao ônus da prova, dispõe o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;".

No caso dos autos a requerente alegam os fatos e o réu os contesta, razão pela qual o ônus da prova é dela. "Alegatio et nom probatio quasi nom alegatio" , a expressão latina se adequa perfeitamente ao caso concreto.

O grande Moacyr Amaral, em seu livro Primeiras Linhas de Processo Civil afirma: "E dada a controvérsia entre autor e réu com referência ao fato e suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las (...)" (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, p 343).

A simples alegação não é suficiente para formar a convicção de V. Exa, é necessário, pois, que se prove o alegado.

O disposto no artigo 6.º, inciso VIII, do Código consumeirista é norma de ordem pública, cogente, e permite apenas que o julgador examine, com as regras da experiência, a ocorrência do binômio verossimilhança - hipossuficiência. Apenas se houver a constatação real da ocorrência de um destes, ou ambos, é que poderá ser concedida a inversão do ônus probatório.

DA DEVIDA INSERÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS ORGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

A inserção do nome do devedor nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito significa ato de exercício regular de direito . Estando o devedor inadimplente, mesmo não havendo Ação Executiva ajuizada, é regular o envio do nome do mau pagador aos cadastros do mencionado órgão.

Os órgãos de proteção de crédito não são órgãos que protegem os credores somente contra pessoas que tenham ações ajuizadas, mas sim contra devedores inadimplentes, portanto, dos maus pagadores.

Trata-se, portanto de eventual lícito ato de inscrição, pois, certo é que o credor, ao determinar a inscrição dos dados em decorrência da inadimplência no tempo devido, age no exercício regular de direito, pois, o ato de negativização dos dados de devedores é perfeitamente lícito.

Isso porque, conforme convênio assinado com a SERASA - Centralização de Serviços de Bancos S/A, o conveniado compromete-se a fazer comunicação àquele órgão sempre que algum cliente seu se tornar inadimplente, por qualquer valor.

Ao aderir a essas "Centrais de Restrições", o credor comprometeu-se a fornecer dados de seus arquivos, relativamente a clientes com restrições ao crédito, recebendo, em contrapartida, as informações cedidas pelas outras instituições participantes, num verdadeiro intercâmbio de informações.

Frise-se, ademais, que o próprio Código de Defesa do Consumidor reza, em seu art. 43, § 5º, que, somente após "consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos, não poderão os Sistemas de Proteção ao Crédito, fornecer quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores" .

Após a realização do pagamento, fora do prazo estabelecido em contrato, é necessário a concessão de prazo de tempo mínimo razoável, eis que a informação do pagamento demanda trâmites internos, de modo que é impossível a concretização da exclusão dos restritivos de forma automática, como equivocadamente pretende fazer crer a requerente na inicial.

Portanto, não tendo havido, ainda, a prescrição do direito do credor de cobrar o crédito inadimplido, os órgãos de proteção ao crédito têm o direito de receber e informar a seus conveniados as restrições em nome de devedores inadimplentes.

III - DOS REQUERIMENTOS

Diante do acima exposto, requer seja indeferido "in totum" o pedido da autora, julgando-se, a final, improcedente a presente ação, condenando-a no total das custas processuais e honorários advocatícios.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente a juntada posterior de documentos, depoimento pessoal da autora e prova testemunhal.

Outrossim, requer que todas as intimações e/ou notificações referentes ao presente feito sejam feitas em nome do advogado Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Ribeirão Preto, 28 de Abril de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

NomeFabiana C.Mencaroni Gil

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeRafael Barioni

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF