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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Anônima - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO/SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomee Outros, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, ora em trâmite perante esse Egrégio Tribunal, por sua advogada que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO ESPECIAL, o que faz com fundamento no art. 105, III, alíneas a da Constituição Federal e do art. 1.029 do Código de Processo Civil, requerendo seja o mesmo recebido, processado e admitido, determinando-se sua remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para apreciação e julgamento.

Termos em que,

Pede deferimento.

Pereiras, 28 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Recorrente: Nomee Outros

Recorrida: NomeS.A

Autos de origem: 0000000-00.0000.0.00.0000

COLENDA TURMA

EMÉRITOS MINISTROS

DOUTO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA

Permissa maxima venia o v. Acórdão recorrido merece integral reforma, eis que infringiu vários dispositivos de leis federais, divergindo também de decisões de outros tribunais pátrios e, inclusive do presente E. Tribunal, conforme a seguir será demonstrado.

RAZÕES RECURSAIS

I. Do Cabimento do Recurso Especial

Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão caminhou em sentido contrário ao que dispõe a concernentes ao caso em tela.

Isto posto, à luz do art. 105, III, alíneas a e c da Constituição Federal, e, também, do art. 1029, II do NCPC/2015, é cabível o presente RECURSO ESPECIAL como meio de alcançar o fim desejado, qual seja, a reforma do acórdão para determinar a nulidade da sentença de primeiro grau.

II. Da Tempestividade do presente REsp

Processo Civil, o prazo para interpor o presente recurso é de quinze dias. Dessa forma, considerando que a decisão fora publicada no Diário Oficial na data de 14 de agosto de 2020, tendo sido a parte recorrente intimado da mesma nesta data, reconhecidamente o recurso é tempestivo e merece acolhimento.

III. Do Preparo e Recolhimento das Custas Recursais

Cumprindo uma das exigências para o recebimento do presente recurso, as custas referentes ao preparo não foram recolhidas porque a parte recorrente é beneficiária da gratuita da justiça, nos termos da legislação processual civil vigente.

IV. Do Prequestionamento

Exige-se, para acolhimento de Recurso Especial, que a matéria tenha sido prequestionada. No caso em tela, temos que o presente requisito restara cabalmente cumprido, haja vista que as matérias ora elencadas foram levantadas ao longo do processo, desde a sua fase de conhecimento pelo substituto processual coletivo, bem como nesta fase de cumprimento de sentença.

Ocorre que, ao examinarem a matéria em tela, houve inobservância dos ditames legais atinentes ao caso, por inúmeros motivos, motivo pelo qual, queda-se estritamente necessária a devolução da matéria nesta seara

Breve síntese processual

A parte recorrente constitui parte legítima para figurar como autora/exequente da sentença proferida em sede de ação civil pública, que condenou a empresa recorrida a ressarcir todos os consumidores lesados pelos planos de expansão em telefonia, proporcionados pela empresa no interstício de 25.8.1996 a 30.6.1997.

Fazendo parte deste grupo de consumidores lesados, em sede coletiva, a parte exequente, ora recorrente ingressou com o seu pedido de cumprimento da sentença na esfera individual, como se pode depreender dos autos anexos.

Contudo, tendo em vista a sua absoluta impossibilidade de fazer acompanhar a cópia do contrato que fora celebrado junto à empresa recorrida, não restou à parte recorrente outra alternativa, senão o pedido de mudança do ônus probatório , para que a recorrida trouxesse aos autos os documentos aptos a comprovarem a titularidade de seus direitos.

Nesta esteira, no âmago do cumprimento de sentença a recorrida colacionou informações unilaterais prestadas pela mesma, bem como um print screen , que determina que a parte recorrente era titular de ações concernentes ao plano de expansão em telefonia, que foram regularmente comercializadas pela recorrida e não tiveram sua subscrição devida pelos consumidores.

Contudo, para a sua infelicidade, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que a parte recorrente não fazia jus ao direito pleiteado porque não teria trazido aos autos documento que comprovasse o seu direito, informando que a parte recorrente sequer teria o direito de peticionar nos autos do cumprimento de sentença.

Não se conformando com tamanha brutalidade processual, já que não fora respeitada a inversão do ônus da prova, motivo pelo qual se faz oportuno o presente Apelo Especial.

Da ofensa às regras infraconstitucionais

O processo coletivo revela as falências do processo individual e tem uma vantagem sociológica, em virtude de sua vocação para atender necessidades sociais. É aí que se relacionam os direitos coletivos e a concepção histórica do fundamento dos direitos fundamentais. Esses surgiram com uma finalidade eminentemente processual para garantir tutela a uma gama de situações jurídicas que apesar de tuteladas pelo direito não eram passíveis de ajuizamento nos tribunais, de garantia processual e de juízo.

Ao contrário dos Códigos brasileiros, influenciados pela era da codificação europeia e pelos ideais liberais e iluministas, de cunho evidentemente individualista, a realidade da sociedade de massas trouxe necessidades próprias e, especialmente, a necessidade de superação dessa verve do processo individual, bem como de todos os pontos referentes à matéria nela tratada.

Por isso, a sistemática do processo coletivo é representativa da era da descodificação, com o surgimento de leis esparsas tratando de mesma matéria, sem, contudo, possuir pretensões de exaustão do tema e com o reconhecimento da impossibilidade de regulamentação de toda a matéria de direito em um único documento legislativo.

Como tal, possui princípios próprios que levam, especialmente, a uma interpretação aberta com normas interpretáveis, com espaço de manobra, diferente da sistematização fechada dos códigos, vistos como completos e únicos.

Fala-se, então, no microssistema do processo coletivo, que não se afigura tão somente no plano da doutrina processual, tendo sido expressamente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da relatoria do Min. Luiz Fux:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL.IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

8.A lei de improbidade administrativa,

juntamente com a lei da ação civil

pública, da ação popular, do mandado de

segurança coletivo, do código de Defesa

do Consumidor e do Estatuto da Criança e

do Adolescente e do Idoso, compõem um

microssistema de tutela dos interesses interdisciplinar, interpenetram-se e

subsidiam-se. ( REsp 510150/MA, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 17/02/2004, DJ 29/03/2004 p.

173)

No regime da prova no processo coletivo, assim como em todo o fenômeno processual, questões meramente formais não devem embaçar a finalidade do processo, o que se leva a ressaltar a posição fundamental da instrumentalidade. A forma constitui instrumento e deve ser respeitada na medida em que atenda às necessidades do direito e direcionada ao alcance da finalidade do processo, não merecendo respeito como pura e simples forma, mas como meio para atingir um fim. A forma é, sim, uma garantia da Justiça, mas o processo não é um fim em si mesmo.

Contudo, a instrumentalidade das formas passa a ter conteúdo ampliado, aliada ao que pode ser denominado de interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo. Tal postura concretiza-se, em primeiro lugar, na disposição referente à coisa julgada secundum eventum probationis - cuja intenção é que, no processo coletivo, a sentença, procedente ou não, seja de mérito e não uma mera ficção decorrente da aplicação do ônus da prova como regra de julgamento.

Nomereconhece a existência de referido princípio, como decorrente do compromisso do Estado Democrático de Direito em transformar a realidade social e por ser o guardião dos direitos e das

3º, 5º., XXXV). O autor o reconhece e traz uma segunda aplicação, no que se refere ao conhecimento de requisitos de admissibilidade processual, segundo o qual não deve o magistrado atentar demais a questões formais quando essas não impeçam o regular andamento do processo, em função da necessidade e do interesse em enfrentar o mérito do processo coletivo e legitimar a função social da jurisdição, interesse que não é de decidir de tal ou qual maneira, nem em favor ou desfavor do direito coletivo lato sensu pleiteado, mas sim interesse em efetivamente decidir a lide coletiva, enfrentando as questões de mérito.

Somado a isso, deve-se ter maior atenção, quando da análise dos institutos do processo, a critérios de avaliação que atentem ao aspecto substancial do Nometratado e não a meras formas ou construções teóricas. Afinal, não só as formas mas também os métodos lógicos empregados para o julgamento exibem valor contingente, a ser estremado consoante as circunstâncias de dado momento histórico, influenciando inclusive na conformação do processo.

O ponto de partida é o abandono do formalismo excessivo, pois a solução do processo demanda ainda outra solução, aquela referente ao exame do conflito entre efetividade e segurança, entre a aspiração de um rito munido de um sistema possivelmente amplo e articulado de garantias "formais" e, de outro, o desejo de dispor de um mecanismo processual eficiente e funcional.

Desse modo, antes de extinguir o processo, o juiz deverá se valer de todos os esforços tendentes a decisão que aprecie o mérito e, inclusive trabalhar no sentido de

Na confluência desses princípios está aquele da cooperação , fundamental ao modelo probatório próprio da atual fase do formalismo-valorativo. Com ele entende-se que partes e juiz trabalham na reconstrução dos fatos e, portanto, são impostos deveres tanto aos primeiros quanto ao segundo. A finalidade é, segundo Miguel Teixeira de Sousa, "transformar o processo civil numa comunidade de trabalho" e responsabilizar as partes e o tribunal pelos seus resultados.

Dentre os deveres impostos ao tribunal (juiz) estão os deveres de esclarecimento, prevenção e consulta e de auxílio . Segundo o primeiro, o juiz deve esclarecer junto às partes a respeito de dúvidas que tenha a respeito de alegações, pedidos ou posições em juízo. O dever de consulta envolve a vedação à surpresa, ou seja, não pode o magistrado decidir com base em questão de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida ex officio , sem que sobre elas sejam as partes intimadas a manifestar-se. Além disso, tem face de dever de prevenção: o magistrado tem o dever de apontar as deficiências ou insuficiência das postulações, alegações ou pedidos das partes, para que possam ser supridas. Por último, deve o magistrado auxiliar a parte, na remoção de eventuais obstáculos ao exercício do seu direito .

De outro lado, haverá imposição às partes de dever de litigância de boa fé e dever de verdade. Essas devem portar-se sem omitir fatos relevantes ao deslinde da causa. Também a elas se impõe dever de cooperação, segundo o qual não se admite protelação sem fundamento sério do trânsito em prestar a devida colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que for perguntado, submetendo-se às inspeções e atendendo às determinações judiciais nessa matéria, independente de repartição de ônus da prova.

Afinal, o processo, hoje, depende de um andar e uma construção dialética, como produto da atividade cooperativa em vistas a um objetivo comum, a prolação do ato final. Por isso pressupõe, além de poderes do juiz na instrução probatória, à adoção, por parte dele, de uma posição de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo suas dúvidas, pedindo esclarecimentos, quando estiver com dúvidas e, ainda, dando as orientações necessárias, quando for o caso.

Ora, se a verdade processual depende das argumentações das partes, que trazem o fato ao processo e essa se constrói apenas a partir de um atuar colaborativo, a instrução probatória demanda a aplicação do princípio em comento.

Assim entendido o processo, informado pela cooperação e pelo contraditório , forçoso é reconhecer um verdadeiro direito à prova , que por sua vez, engloba o direito à adequada oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar da sua realização e o direito de falar sobre os seus resultados.

Levando-se em consideração que estamos tratando de um processo de cumprimento de sentença de cunho individual, cuja sentença fora proferida em sede de ação civil pública, devemos ter em mente tão somente que esta jus ao que já fora decidido alhures, naquela sentença.

Ademais, a referida ação coletiva restou procedente declarando a nulidade da cláusula (2.2) que permitia à requerida emitir as Ações com base no VMM (valor médio de marcado) e não pelo VPA (valor patrimonial da ação) e condenou a requerida a: a) proceder à emissão das ações, de acordo com o valor dos contratos integralizados, consistentes nas ações preferenciais e ordinárias, entregando-as aos subscritores, ou fazendo seu pagamento, na forma mais favorável ao consumidor adquirente de plano de expansão de linha Nomeno Estado de São Paulo, com base no valor patrimonial, de conformidade com a obrigação assumida na cláusula 2.1, do contrato denominado de participação financeira em investimentos para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de comunicações e outras avenças, sob pena de: b) - no caso de seu descumprimento, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar do trânsito em julgado desta decisão, incorrerem no pagamento da multa que fixo em R$ 00.000,00por contrato não cumprido, acrescido de correção monetária, desde o ajuizamento desta ação, juros de mora de 1% ao mês, calculados da citação. Suportarão, ainda, as rés, o pagamento: c) das custas processuais, sendo que, o recolhimento das multas impostas cujo valor devido em seu montante será apurado em regular liquidação de sentença por arbitramento (art. 606, do CPC) efetuar-se-á na conta do Fundo Estadual de reparação de interesses difusos lesados, nos termos do art. 13, da Lei 7.347/85 .

A referida sentença foi confirmada e mantida

674/683 da ACP), tendo sido o direito consumado através do acórdão propalado pelo Superior Tribunal de Justiça, (vide fls. 1621/1625 ACP), havendo, conforme mencionado, o trânsito em julgado da referida demanda coletiva em 15 de agosto de 2011.

A partir destas considerações, cumpre esclarecer que a pretensão da parte recorrente sempre foi a Liquidação da Sentença proferida em sede da Ação Civil Pública, viabilidade totalmente aceita por nosso ordenamento jurídico vigente, especialmente no que se refere ao Código Consumerista e ao microssistema processual coletivo.

Ao proferir uma decisão que sequer valorou as provas trazidas aos autos pela parte recorrente, os ilustres desembargadores não se atentaram para a hermenêutica que permeia estas ações .

Primeiramente porque assim dispõe o art. da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985): a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Ora, sabe-se que a recorrida teve à sua disposição um prazo de 60 (sessenta) dias para que iniciasse o cumprimento da sentença proferida em ação coletiva e não o fez. Como se não bastasse, a par disso, haveria necessidade de ajuizamento de ação de condão executório por parte dos consumidores lesados e a obrigatoriedade da participação do Ministério Público, enquanto fiscal do ordenamento jurídico vigente, conforme dispõe a lei de ação civil pública.

participar do Ministério Público no caso em tela, por conta do disposto no Código de Processo Civil vigente. Contudo, não podemos nos esquecer que o CPC não tem aplicação subsidiária nos processos de índole coletiva, devendo-se trazê-lo à tona tão somente quando o microssistema processual coletivo não dispor sobre determinado tema. Certo é que não se trata do caso em tela, haja vista a expressa previsão legal.

Entrementes, a par de um processo em que não houve a juntada dos documentos solicitados na petição que inaugurou o cumprimento de sentença , quais sejam, a denominada radiografia do contrato , certo que faltara para a sua comprovação, a mencionada cópia do contrato. A recorrida sequer se atentou para a observância de sua juntada, ainda que devidamente prolatada a inversão do ônus probatório.

Porém, houve a juntada de um documento que comprovou a titularidade do direito por parte da parte recorrente e tal pleito fora julgado erroneamente pelo ilustre senhor desembargador.

Isto porque o documento anexado aos autos pela recorrida, qual seja, o print screen traz a informação de que a contratação fora realizada sob a égide do plano de expansão e no período abarcado pela sentença coletiva.

Contudo, mesmo de posse de referido documento ( print screen ), é certo que a recorrida ativou-se em desvincular a parte recorrente à obtenção do seu direito, trazendo à baila não o documento exaustivamente solicitado cunho individual que foram confeccionados de forma unilateral pela recorrida.

É de bom alvitre assinalar que os documentos insertos nos autos referentes a declarações de cunho particular não tem fé pública e por isso devem ser comprovados por outros meios.

Ficou cabalmente consignado que os documentos anexados aos autos pela recorrida não dizem respeito àqueles que foram solicitados em sede inaugural e depois, de forma exaustiva pela parte recorrente.

Neste sentido, a inversão do ônus da prova não fora culminada nos presentes autos, pois os únicos documentos solicitados pela parte recorrente, quais sejam, a radiografia do contrato ou a cópia do contrato não foram colacionados aos autos pela recorrida e mesmo assim, tanto do ilustre Juízo primevo quanto o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ignoraram o fato, desconsideraram o pedido de inversão do ônus da prova e ainda por cima julgaram a lide com base em documento desprovido da formalidade inerente a todo e qualquer documento confeccionado por um particular.

É de conhecimento geral que o consumidor poderá requerer a inversão do ônus da prova à seu favor, a fim de restabelecer certa igualdade na relação processual, tendo-se em vista que, geralmente, o fornecedor dispõe de melhores condições técnicas, econômicas e intelectuais para a disputa judicial.

Consumerista, a inversão do ônus da prova não se dá de forma automática, mas sujeita-se à análise do magistrado para verificação da existência dos pressupostos de sua concessão, quais sejam, a verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor.

Contudo, tendo em mira a gritante diferença entre as partes nesta relação processual, queda-se indubitável que a prova a ser produzida nos autos pela parte recorrente é considerada diabólica.

Isto porque, o consumidor sabia que tinha realizado a contratação de telefone por meio do plano de expansão, que fora amplamente divulgado na época quando a empresa recorrida estava ampliando suas bases.

Passados anos a fio, não recebeu nada a título de ações, dividendos, diferenças acionárias, subscrição das ações.

Passados mais de vinte anos, tem a notícia de ressarcimento do significativo valor que pagou pela aquisição do plano, mas tendo em vista o decurso do tempo, não detém mais o contrato, mas apresenta o número de contrato que realizou para com a recorrida e o número da linha Nomeao qual referida linha estava vinculada.

É certo que tais linhas telefônicas existem até os dias atuais e sua procedência seguramente consta dos registros internos da recorrida, que não são secretos, já que a própria parte fez o requerimento de suas informações e cópia do contrato ou da sua radiografia e não fora atendido judicial.

Com isso, considerando que a guarda dos documentos é inerente à parte recorrida, temos que a sua responsabilidade pela sua guarda acaba sendo objetiva e ela deve comprovar por meios hábeis que a parte não realizou a contratação por meio do plano de expansão, conforme ventilado minuciosamente nos autos da ação civil pública.

Não olvidamos em lembrar que a douta instituição ministerial ingressou com a ação coletiva porque inúmeros consumidores foram lesados. Acontece que consumidor algum conseguiria imaginar a manipulação documental, haja vista que até o presente momento a utilização dos serviços de telefonia são válidos e devidamente cobrados, mas a parte credora não fornece a cópia do contrato de prestação de serviços, o qual traria à baila o complemento e a espécie de sua aquisição.

Por fim, tendo em mira a valoração de uma prova que não fora atendida pelo douto Poder Judiciário, bem como que a decisão vergastada não respeitou o pedido de inversão do ônus da prova já realizado no que tange especificamente à exibição do contrato e/ou sua radiografia, seguramente houve violação cabal ao Nomeinserto no microssistema de demandas coletivas, motivo pelo qual seu atendimento é medida de rigor.

DOS PEDIDOS

Conforme verificado alhures, restam cabalmente demonstradas a violação de dispositivos atinentes à legislação federal e tendo sido atendidos todos os recorrente:

a) seja recebido, processado e admitido o presente Recurso Especial;

b) seja intimada a recorrida, para, querendo, apresentar sua resposta, no prazo previsto em lei;

c) seja dado total provimento ao presente recurso especial, determinando-se a nulidade do acórdão por julgamento contrário à prova constante nos autos, bem como determinar a sua reforma, com base nos fundamentos supramencionados, e especialmente em homenagem ao Nomeda inversão do ônus probatório, por ser matéria de Direito e Justiça.

Termos em que, Pede deferimento.

Pereiras, 28 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF