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26 de Julho de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0181

Recurso - Ação Salário por Equiparação / Isonomia

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 15/06/2016

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

AUTOR: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RÉU: Nome

PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXMO (A). SR (A). DR (A). DA 43a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE.

EMENTA PRELIMINAR

Uma vez que é atribuição exclusiva dos advogados públicos membros da Advocacia-Geral da União, diretamente ou por meio da Procuradoria-Geral Federal, a representação do ente público em epígrafe, este requer, em defesa do erário, que V. Ex.a expressamente determine:

a) que as intimações do ente público sejam feitas pessoalmente a procurador federal, assim, a citação inicial por mandado físico e as demais exclusivamente pelo PJE, nos prazos e modos estabelecidos pela Lei 11.419/2006 e na Resolução GP/GCR/DGJ n.o 02, de 11/10/2005 do Eg. TRT da 3a Região; b) A dispensa de comparecimento do preposto do ente público, nos termos da Recomendação n. 2/CGT/2013, do Eg. TST; c) A impossibilidade de aplicação ao ente público da pena de confissão ficta, por se tratar da defesa de direitos indisponíveis pelo ente público, bem como de revelia, uma vez que o ente público efetivamente apresentou contestação; d) A impossibilidade de se estender ao ente público os efeitos de pena de confissão ficta e de revelia aplicada a eventual litisconsorte, uma vez que o ente público efetivamente apresentou contestação; e) à operosa Secretaria Judicial, sob pena de nulidade, que atente, quando registrar intimações do PJE, para a determinação legal de fixar prazo em dias para a PFMG (não utilizar prazo 0 ou sem prazo), pois tal impede que o sistema observe o termo legal entre a criação e a ciência, de 10 dias, violando o art. 5o, § 3 o da Lei 11.419/2006; f) a inaplicabilidade da súmula 197/TST ao ente público, em razão da intimação pessoal dos membros da AGU como ordenada em lei, aplicando-se à lide o determinado na resolução conjunta GP/CR n. 46/2016, de lavra das Eg. Corregedoria e Presidência do TRT da 3a Região.

Processo : 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADA : UFMG

Nome- UFMG , qualificada nos autos do processo em epígrafe, neste ato representado pela Procuradoria Federal no Estado de Minas Gerais - PFMG, vem, com fundamento no art. 893, II da CLT, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO em face da sentença proferida na Reclamação epigrafada, nos termos dos argumentos de fato e de direito a seguir aduzidos em razões anexas.

Requer que o presente recurso seja conhecido e dado seguimento, para julgamento que se pretende favorável perante o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região/MG.

Pede deferimento. Belo Horizonte (MG, 2 de fevereiro de 2017

Nome

Nome 00.000 OAB/UF-Siape (00)00000-0000

RAZÕES RECURSAIS

Egrégia Turma,

1. SÍNTESE DA PRETENSÃO RECURSAL

Cuida-se de Recurso Ordinário destinado a reformar sentença de mérito que, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da UFMG, em relação a débitos trabalhistas de empregados de empresa que lhe prestava serviços terceirizados, condenou a Recorrente SUBSIDIARIAMENTE, no pagamento de: minutos extras, feriados em dobro, férias acrescidas de 1/3 constitucional, com juros de 1% ao mês.

Todavia, a r. sentença merece ser reformada, para que seja excluída a CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA RECORRENTE, como se demonstrará.

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UFMG

A legitimidade entre as partes é condição que identifica a pessoa do autor com aquela que pretende o reconhecimento, prevenção ou ainda eficácia de determinado elo jurídico. E, por outro lado, traduz a identidade da pessoa do réu com a obrigada, segundo a manifestação do interesse concreto do primeiro. Ensina o Professor Vicente Greco Filho, em Direito processual civil brasileiro, Volume 1, Ed. Saraiva:

“Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relação jurídica de direito material trazida a juízo. A legitimação para ser regular, deve verificar-se no pólo ativo e no pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda e deve ele propô-la contra o outro pólo da relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da ordem jurídica material, deve adequadamente, suportar as conseqüências da demanda” .

Tendo sido a Nome-FUNDEP a empregadora da reclamante, é essa Nomede direito privado que deve suportar, nos autos do processo em destaque, as conseqüências oriundas da condenação ao pagamento de verbas trabalhistas.

Ressalte-se que a FUNDEP possui

personalidade jurídica e patrimônio distintos da UFMG.

E, ademais, a condenação da UFMG ao pagamento das verbas postuladas pela reclamante significar ratificar a ofensa perpetrada, de forma transversa, à regra constitucional do concurso público (art. 37, caput e inciso II, da 00.000 OAB/UF).

Como é cediço, a Constituição Federal de 1988 determina que a admissão de pessoal pela Administração Pública deve ser feita através de concurso público, salvo para os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável.

Não observado o requisito indicado no parágrafo anterior, a contratação de pessoal é nula, dela não podendo decorrer nenhum efeito. A nulidade em tela é absoluta e tem sede constitucional.

Lado outro, eventual ajuste celebrado entre a UFMG e a FUNDEP, com base nas Leis nos 8.666/93 e 8.958/94, não tem o condão de atribuir à primeira a responsabilidade pelos débitos da última com os seus empregados.

Frise-se que, no caso desta Reclamação Trabalhista, a reclamante era empregada da FUNDEP e NÃO da Administração Pública, até porque a UFMG não firmou nenhum ajuste diretamente com o trabalhador; com isso, a UFMG não tem nenhuma obrigação legal ou contratual para com o ora recorrido.

Portanto, a UFMG não pode ser incluída sequer como responsável subsidiária na ação, posto não ser ela parte legítima para compor a lide no pólo passivo, já que a sua relação jurídica é de Administração Pública para pessoa jurídica, isto é, diretamente com a FUNDEP e não com os empregados desta.

Resta patente, na lição do Jurista José Carlos Barbosa Moreira, que a situação legitimante há de estar “ prevista NA LEI para a posição processual que a essa pessoa se atribui”.

Desse modo, verifica-se que a UFMG não manteve qualquer vínculo jurídico que a ligasse aos empregados da FUNDEP. Logo o reclamante é carecedor de ação em relação à UFMG, que não é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação proposta. Impõe-se, portanto, a exclusão da recorrente da lide, por ilegitimidade passiva para a causa, ex vi do art. 267, VI, do CPC.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Na hipótese de ser ultrapassada a preliminar anteriormente suscitada, certo é que também está ausente outra

condição para o legítimo exercício do direito de ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que existe vedação legal expressa à pretensão da aplicação, na espécie, da responsabilidade subsidiária.

Dispõem os arts. 1o e seu parágrafo único, 24, VIII, e 71 e seu parágrafo 1o, todos da Lei de Licitações (Lei no 8.666/93), o seguinte:

“Art. 1o - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único - Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida

regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.”

“Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Parágrafo 1o - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

Como evidenciado, o art. 71 da Lei no 8.666/93 estabelece a responsabilidade exclusiva da contratada “pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ”, sendo que eventual inadimplência da mesma “não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”.

Assim, inexiste lei que obrigue a Administração Pública a arcar subsidiariamente com o ônus do inadimplemento da entidade privada quanto às verbas trabalhistas ou aos encargos fiscais e comerciais. Ao contrário, como já destacado, há lei que veda

expressamente a transferência de qualquer responsabilidade à Administração .

Face ao exposto, requer o acolhimento da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, nos termos dos do artigo 267, inciso VI, da lei adjetiva civil, decretando-se a extinção do processo sem resolução do mérito.

MÉRITO

1. MÉRITO – NÃO CARACTERIZADA A HIPÓTESE DE TERCEIRIZAÇÃO, AUSÊNCIA DE CONTRATO E DE RESPONSABILIDADE

É importante evidenciar, no presente caso, que a UFMG não é empregadora, nem tomadora dos serviços do reclamante, nem empreiteira principal ou subempreiteira, sendo indevida a responsabilidade subsidiária prevista no artigo 455 da CLT:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Conforme se extrai dos autos, o reclamante presta os seus serviços diretamente à 1a Reclamada - FUNDEP.

Vale observar que a FUNDEP - Nomeé pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, com autonomia administrativa e financeira, reconhecida como Nomede apoio universitário. Foi criada em 1975, por um grupo de professores da Nome– UFMG (não instituída pela Administração Pública, portanto), para ser instrumento de apoio às atividades acadêmicas e de pesquisa da universidade e, desde então, vem contribuindo para o seu desenvolvimento nas diversas áreas do conhecimento.

Destaca-se, nesse sentido, que a Nomeprivada responde, enquanto existir, pelas obrigações assumidas e pelos danos que causar a terceiros ou à própria Administração Pública, pois é pessoa jurídica, sujeito de direitos e obrigações, e por isso mesmo responde pelos seus atos. Sendo assim, a Administração Pública não é responsável, solidária ou subsidiariamente, por essas obrigações.

A UFMG possui personalidade jurídica distinta da FUNDEP e vice-versa.

Demonstra-se, com efeito, que a hipótese dos autos, não caracteriza modalidade de locação do trabalho humano pela UFMG, a denominada locatio conductio operarum , pela qual o trabalhador é inserido no contexto da empresa, por intermédio de interposta pessoa, a fim de, mediante a prestação continuada de seus serviços, atender determinada necessidade da tomadora, caracterizando a intermediação de mão-de-obra, ou seja, terceirização, com as peculiaridades que lhe são intrínsecas, O QUE NÃO SE VERIFICA. Vejamos:

Ementa : RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO - Não há terceirização quando o objeto da prestação de serviço se consubstancia em conserto de veículos e fornecimento de peças , objeto totalmente estranho às atividades da tomadora, não evidenciando a substituição de pessoal através de contratação de mão-de-obra. O objeto do contrato para configurar terceirização e incidir a responsabilidade subsidiária deve caracterizar contratação de mão-de-obra com as peculiaridades que lhe são intrínsecas, hipóteses não evidenciadas nos autos. Através do contrato entre o Estado e a empresa prestadora de serviços, esta ocupou espaço físico de propriedade do Estado, sem que este gerenciasse a prestação dos serviços. Dou provimento para afastar a responsabilidade subsidiária.

( TRIBUNAL: 23a Região ; DECISÃO: 15 10 2008TIPO: RO NUM: 00622-2007-009-23-00-4NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00622-2007- 009-23-00; FONTE: DJ/MT DATA: 31-10-2008; RELATORA DESEMBARGADORA LEILA CALVO)

Ementa : RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO - Não há terceirização quando o objeto da prestação de serviço se consubstancia em conserto de veículos e fornecimento de peças, objeto totalmente estranho às atividades da tomadora, não evidenciando a substituição de pessoal através de contratação de mão-de-obra. O objeto do contrato para configurar terceirização e incidir a responsabilidade subsidiária deve caracterizar contratação de mão-de-obra com as peculiaridades que lhe são intrínsecas, hipóteses não evidenciadas nos autos. Através do contrato entre o Estado e a empresa prestadora de serviços, esta ocupou espaço físico de propriedade do Estado, sem que este gerenciasse a prestação dos serviços. Dou provimento para afastar a responsabilidade subsidiária.

( TRIBUNAL: 23a Região ; DECISÃO: 11 10 2006TIPO: RO NUM: 00288-2006-008-23-00-1NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00288-2006- 008-23-00; FONTE: DJ/MT DATA: 31-10-2006; RELATORA DESEMBARGADORA LEILA CALVO)

No presente caso, trata-se de empregado contratado e subordinado diretamente à 1a Reclamada, conforme relata a inicial, inaplicando-se, portanto, o Enunciado no 331/TST, vez que a atividade

1. MÉRITO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO A AMPARAR A PRETENSÃO DO RECLAMANTE

A) REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 603.397 e RE 760,931) – SOBRESTAMENTO DO FEITO .

Vale registrar, em primeiro lugar, que o Colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema relativo à responsabilidade subsidiária dos Entes Públicos pelo pagamento de obrigações trabalhistas, por implicar, em tese, violação aos arts. 5o, inciso II, e 37, § 6, da Constituição.

Desse modo, é imperioso o sobrestamento deste feito.

B) DA AUSÊNCIA DE PROVAS – ARTIGO 818/CLT E 333,

I/CPC

DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – DA AUSÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO, PARA FINS DE CONDENAÇAO SUBSIDIÁRIA, POIS TODAS AS VERBAS SALARIAIS LHE FORAM PAGAS, INCLUSIVE RESCISÓRIAS.

NESSE CASO, NEM HOUVE QUE SE FALHAR EM FALTA DE FISCALIZAÇÃO OU OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, TENDO EM VISTA QUE O RECLAMANTE FOI DISPENSADO POR JUSTA CAUSA, DE FORMA QUE NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CONDENAÇÃO SUBSIDIARIA DA RECORRENTE. A Lei 8.666/93 afasta a responsabilidade do Poder Público (seja ela solidária ou subsidiária) diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por empresa prestadora de serviços contratada. Serão, ainda, colacionadas decisões do Supremo Tribunal Federal reiterando esta visão, cujos precedentes devem orientar a melhor decisão deste juízo trabalhista.

Em nome da eventualidade, caso haja de desarmonia com os precedentes pátrios, e se entenda pela existência de responsabilização por culpa deste ente público, aqui se demonstrará detalhadamente a participação do contratante na intensa fiscalização do contrato administrativo, especialmente quanto às obrigações trabalhistas pleiteadas.

Ficara claro que o Ente Público exerceu seu controle sobre as atividades da empresa contratada, bem como fiscalizou toda sua conformidade trabalhista, o que afasta qualquer hipótese de responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando. Os procedimentos de fiscalização do contrato se deram em sede de liquidação de despesa, onde o objeto do contrato e o contratante são avaliados a fim de que seja procedido o pagamento. Por isso, a fiscalização era rotineira e tomada com cautela, porque seu descuido poderia gerar prejuízos para o próprio Ente Público.

C) DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA – Matéria de Ordem Pública.

É incompetente a Justiça Especializada Trabalhista para examinar a questão da responsabilidade civil do Estado. E, vale insistir: não há, in casu , relação trabalhista entre a Autarquia e os empregados da empresa contratada.

O inciso I do artigo 114 da Lei Maior, ao fixar a competência da Justiça Trabalhista, somente lhe atribui a tarefa de julgar as ações oriundas da relação de trabalho. No caso, não há entre a Administração e o Reclamante uma relação de trabalho, não restando justificada a fixação da competência da Corte Trabalhista.

Há, sim, um contrato de prestação de serviços entre a empresa reclamada e o ente público, figurando a Administração como simples tomadora de serviço. Tal contrato é regido por normas de Direito Administrativo. Eventual responsabilidade civil da Administração oriunda de eventual vício na contratação ou na fiscalização do contrato deve, portanto, ser apurada na Justiça Federal, pois trata-se de questão estranha à relação de trabalho.

Reforce-se: não havendo relação de trabalho entre o Reclamante e a Administração, eventual responsabilidade desta somente poderia advir da falha na supervisão do contrato administrativo, não da relação de emprego. Logo, não se trata de situação abrangida no inciso I do artigo 114 da CRFB/88.

Cumpre apontar que a Suprema Corte, ao julgar a medida cautelar da ADI no 3.365, tratou indiretamente da questão, restringindo a abrangência do vocábulo “relação de trabalho” contido no inciso I do art. 114 da CRFB/88. Ainda que a ADI no 3.365 trate especificamente das questões que envolvam o regime estatutário dos servidores públicos, tem- se que a razão apresentada pelo Pretório Excelso naquele caso é a mesma ora esposada: o termo “relação de trabalho” não inclui os vínculos de natureza jurídico-administrativa. In verbis :

A decisão foi que a Constituição da República não autoriza conferir à expressão relação de trabalho alcance capaz de abranger o liame de natureza estatutária que vincula o Poder Público e seus servidores. Daí, ter-se afirmado a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar litígios entre ambos.

Ora, ao atribuir à Justiça do Trabalho competência para apreciar "as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, o art. 114, inc. I, da Constituição, não incluiu, em seu âmbito material de validade, as relações de natureza jurídico-administrativa dos servidores públicos.

Logo, é pertinente a interpretação conforme à Constituição, emprestada pela decisão liminar, diante do caráter polissêmico da norma.

E, à sua luz, perde força o argumento de inconstitucionalidade formal. A redação dada pelo Senado Federal à norma e suprimida à promulgação em nada alteraria o âmbito semântico do texto definitivo. Afinal, apenas tornaria expressa, naquela regra de competência, a exceção relativa aos servidores públicos estatutários, que o art. 114, inc. I, já contém implicitamente, ao referir-se só a "ações oriundas da relação de trabalho”, com a qual não se confunde a relação jurídico-administrativa (ADI no 492, ReI. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 12.03.93).

(STF, ADI 00.000 OAB/UF/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno, DJ 10/11/2006, folha 285-286 dos autos)

Assim, a Justiça do Trabalho não possui competência para julgar vínculos estatutários, pois se trata de uma relação jurídico- administrativa. Pelos mesmos fundamentos, igualmente, não possui competência para julgar a responsabilidade contratual da Administração Pública na qualidade de tomadora de serviços, pois tal responsabilidade é estranha ao conceito restrito de “relação de trabalho”, nos moldes fixados pela Suprema Corte.

Ademais, o Ente Público não possui uma livre formação de vontade na contratação. Tanto a seleção do prestador de serviço, como a fiscalização do contrato administrativo, se dá à luz das normas de Direito Público. Eventual culpa deve ser verificada à luz do Direito Administrativo e, particularmente, da Lei no 8.666/93, não da CLT. Ainda que se falasse em responsabilidade extracontratual, buscando-se, por exemplo, a aplicação da responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, § 6o da Constituição Federal, ainda assim estaríamos no domínio do Direito Público, não do Direito Trabalhista.

A regra, portanto, seria o julgamento da questão pela Justiça Comum, não pela Corte do Trabalho. No caso concreto, em se tratando especificamente de entidade autárquica federal, a competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I da Carta Magna.

Desse modo, pede-se pela incompetência do juízo federal especializado. Pela eventualidade:

Pela eventualidade, segue a manifestação: LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade no 16, na qual reconheceu como constitucional o § 1o do art. 71 da Lei no 8.666/93, que dispõe: “ A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento ”.

Assim, diante dos efeitos vinculantes erga omnes da declaração de constitucionalidade pelo STF em sede de controle concentrado (§ 2o do artigo 102 da CRFB/88), não há mais dúvidas de que é constitucional - e deve ser respeitada - a norma que prevê que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas é imputável somente ao contratado, não sendo transferida à Administração Pública , conforme o dispositivo normativo acima referido.

E a justificativa para isso é evidente: como a Administração não possui liberdade para contratar, diante da exigência de procedimento licitatório, não se pode a ela imputar um inadimplemento causado exclusivamente pelo vencedor da licitação. Aqui, a limitação da vontade justifica a limitação da responsabilidade.

Desta forma, restou superada a antiga redação da Súmula no 331, IV, do TST, expressamente afastada na referida ADC 1 . Após a decisão do Supremo, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula 331/TST e acrescentou os incisos V e VI. Confira-se o novo teor do enunciado:

-CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições

1 Tampouco há que se pretender afastar o § 1o do art. 71 da Lei no 8.666/93 sob o falacioso pretexto de aplicação do art. 37, § 6o da Constituição, ou por suposta ponderação de princípios constitucionais gerais e inespecíficos. Tal interpretação corresponderia, na verdade, a uma declaração velada incidenter tantum da inconstitucionalidade do § 1o do art. 71 da Lei no 8.666/93, violando a autoridade do julgamento da Suprema Corte na ADC 16.

do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.-

Após a alteração da Súmula no 331/TST, verificou-se uma mudança na Jurisprudência, conforme se vê do seguinte precedente:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA . O excelso STF concluiu, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 16, cujo acórdão ainda pende de publicação, que os artigos 1o, IV, e 37, § 6o, da Constituição Federal de 1988 não contrariam a diretriz traçada pelo artigo 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, ao menos no que tange à completa irresponsabilidade civil da Administração Pública pelos danos causados pelas empresas ungidas em licitações contra seus próprios empregados. Para adequar sua jurisprudência ao entendimento do excelso STF, o TST, em sessão plenária de 25/05/2011 acrescentou o item V a Súmula 331 do TST, assentando que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. No caso, o quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional não permite concluir pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse contexto, não há como atribuir responsabilidade subsidiária à PETROBRAS impondo-se a sua exclusão da lide. Recurso de revista conhecido e provido. (RR 82500-08.2008.5.21.0011)

Assim, a mera inadimplência da empresa terceirizada com as verbas trabalhistas não é fato suficiente para embasar a condenação em responsabilidade subsidiária dos Entes Públicos Federais. Para isso, deve-se demonstrar a ausência de fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais.

Nesse ponto, ressalta-se que a Lei no 8.666/93 só exige a fiscalização da contratada em relação a fatos relativos à sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no artigo 7o, XXXIII, da CF (art. 27, I a V), e sobre o objeto do contrato quanto à forma e prazo especificados (art. 66).

Logo, sob pena de violação ao artigo 27, I a V, e o artigo 66 da Lei no 8.666/93, não se pode pressupor que a Administração teria outras obrigações de fiscalizar.

Do mesmo modo, não se pode responsabilizar objetivamente a Administração, na modalidade do risco integral, o que violaria o artigo 37, § 6o, da CF/88. De acordo com o arcabouço jurídico pátrio, somente seria possível a responsabilização da Administração Pública na hipótese de se comprovar a sua culpa subjetiva no tocante à fiscalização do contrato administrativo. Neste sentido:

A C Ó R D Ã O (4.a Turma) GMMAC/r3/ane/g RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.o 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.o, da Lei n.o 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Assim, não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (Recurso de Revista n.o TST-00.000 OAB/UF-74.2007.5.15.0125, em que é Recorrente CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE SÃO PAULO - CEFET e são Recorridos GENIVAL GONÇALVES DO RÊGO e SEGMENTO MULT CONSTRUTORA LTDA.)

No mesmo diapasão, os seguintes precedentes do TST: RR - 46600-16.2008.5.04.0761, Rel. Min. DORA MARIA DA COSTA, 8a Turma, DEJT 06/05/2011; AIRR 13879-92.2010.5.04.0000, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, 6a Turma, DEJT 06/05/2011; RR 94500- 59.2006.5.08.0015, Rel. Min. AUGUSTO CÉSAR DE LEITE CARVALHO, 6a Turma, DEJT 06/05/2011; RR 15031-78.2010.5.04.0000, Rel. Min. MARIA DE ASSIS CALSING, 4a Turma, DEJT 06/05/2011; e ED-AIRR 48340- 78.2008.5.10.0005, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, 6a Turma, DEJT 06/05/2011.

Por fim, deve-se ressaltar que a imputação ao Ente Público do papel de garantidor das dívidas de empresas estranhas aos seus quadros criaria um injustificável privilégio para os trabalhadores das empresas que prestem serviços à Administração Pública, privilégio este inexistente para os demais trabalhadores. Não há como sujeitar a coletividade a responder por dívidas de particulares, especialmente quando tal dívida não está diretamente relacionada com as políticas públicas estatais. Admitir-se a hipótese contrária seria criar um privilégio odioso para uma parcela dos trabalhadores privados, sem uma justificativa teórica válida que explique o tratamento desigual custeado pelos cofres públicos. Há que se sopesar que as verbas públicas são oriundas da poupança coletiva da Sociedade, não sendo justificável o uso destas verbas para avalizar o adimplemento de uma relação patrimonial de caráter eminentemente privado, alheia ao serviço público. Não se pode colocar o interesse individual privado acima do interesse público.

Conforme exaustivamente exposto, é equivocado o entendimento de que a pessoa jurídica de direito público tomadora de serviços deva ser automaticamente considerada responsável pelos créditos trabalhistas decorrentes da execução do contrato de trabalho celebrado entre a parte Reclamante e a empresa Reclamada, ainda que subsidiariamente. No caso concreto, conforme será demonstrado no tópico a seguir, não tendo havido qualquer falha da Administração Pública na fiscalização do contrato administrativo em apreço, não pode ser imputada ao ente estatal a responsabilidade pelo pagamento dos valores devidos exclusivamente pelo particular.

Ve-se, portanto, que a UFMG não se descuidou da fiscalização do contrato administrativo, não havendo que se falar em culpa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93.

Por conseguinte, não há como atribuir responsabilidade subsidiária à UFMG, impondo-se a sua exclusão da lide.

DOS JUROS DE MORA Pontue-se que caso ainda seja mantida a responsabilidade da

Nome- UFMG e caso a execução se volte contra a mesma, na hipótese de inadimplemento pela primeira reclamada, deverá ser observado, como decorrência lógica de sua condenação, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 2009, verbis :

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de

poupança. (Redação dada pela Lei no 11.960, de 2009)

Portanto, acaso redirecionada a execução contra a devedora subsidiária, seu status jurídico não pode ser olvidado, sob pena de violação direta à regra de lei federal, bem como ao art. 100, § 12 da CF. , consolidado pela Emenda Constitucional no 64, de 04 de fevereiro de 2010.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios

DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto a Nome-

UFMG requer seja conhecido e provido o presente recurso, tendo em vista a ADC 16 de outra forma, para afastar a condenação subsidiária da recorrente, não havendo que se falar em conduta omissiva, por parte da administração por não caracterizada a hipótese de terceirização, ou, sucessivamente, limitá-la nos termos dos argumentos acima utilizados, com redução dos juros a serem aplicados.

Pede e espera provimento. Belo Horizonte (MG), 2 de fevereiro de 2017.

Nome

Nome 00.000 OAB/UF- Matrícula (00)00000-0000