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Petição - TJSP - Ação Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Art. 55/6) - Procedimento Comum Cível

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0596

Petição - TJSP - Ação Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Art. 55/6) - Procedimento Comum Cível

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ DE D IREITO DA 1 a V ARA C ÍVEL DA C OMARCA DE S ERRANA - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, parte já identificada nos autos do processo epigrafado - Ação de Benefício Previdenciário - que promove em relação ao Nome, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, via de seu patrono, para apresentar sua IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO e especificar as provas que pretende produzir, pelo que passa a expor e requerer o quanto segue:

A presente demanda versa sobre pedido de conversão de espécie de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ante o reconhecimento dos períodos especiais controvertidos pelo INSS.

Em sede de contestação, aduz o Nomeréu em suma os requisitos para o reconhecimento da atividade especial, pugnando pela improcedência da ação.

Todavia, os argumentos autárquicos devem ser afastados, conforme abaixo veremos:

DA LITISPENDÊNCIA

No presente caso, não há que se falar em litispendência, pois o autor obteve a concessão da espécie n. 42, aposentadoria por tempo de contribuição, e agora pretende reconhecimento da atividade especial de período não questionado judicialmente, o que viabiliza a conversão para espécie n. 46 (aposentadoria especial), que por sinal é muito mais vantajosa.

MÉRITO

Conforme os próprios argumentos trazidos aos autos pelo INSS, o autor, quando do exercício da atividade de motorista, amolda-se nos requisitos colacionados para o reconhecimento da atividade como sendo especial para fins previdenciários.

Nota-se que o formulário PPP acostado aos autos comprova, eficazmente, que o requerente exerceu a atividade de motorista sob a incidência do agente nocivo ruído, de modo habitual e permanente não ocasional nem intermitente.

Ainda, cumpre destacar que o nível em que esteve exposto o requerente é considerado como sendo de labor especial pela legislação previdenciária.

O que se deve ter em mente, ao contrário do aduzido pelo réu, no presente caso, não é a profissão do autor, mas sim a efetiva exposição a agentes prejudiciais a saúde, que é o que ocorreu.

Portanto, a procedência da ação se impõe.

USO DO EPI

Emérito Julgador, ao contrário do que entende o INSS, o fornecimento de "EPI - Equipamento de Proteção Individual" não retira do obreiro o risco à sua saúde, já que, repita-se, "O bem tutelado pala norma do artigo 38 da CLPS é a saúde do segurado... , é dever do Juiz, valendo-se da analogia, ampará-lo, se, pela prova pericial, exerce ele atividade profissional considerada penosa ou insalubre."

Em relação ao fornecimento de "EPI" pelas empresas o que se deve observar de forma preferencial é que se discute em direito previdenciário essencialmente a saúde do obreiro, ao contrário do que acontece na legislação trabalhista onde se busca a figura do adicional de insalubridade ou de periculosidade decorrente do efetivo exercício de atividades perniciosas à saúde ou à vida do trabalhador.

A par deste raciocínio busca-se concluir que no campo previdenciário, notadamente em relação ao uso do equipamento de proteção individual ou das medidas de proteção coletivas, que tais procedimentos eliminariam o direito ao cômputo do tempo de serviço em natureza insalubre; o que não deve ocorrer nesta seara; principalmente porque se pretende apenas premiar com benefício de tempo de serviço menor o trabalhador exposto a esta natureza de atividade, que continuará sendo insalubre, penosa, perigosa, expondo-o ao risco profissional a que está afeto.

No entanto, ainda assim há quem insiste, a exemplo do INSS, em caracterizar o uso do equipamento de proteção individual (EPI) como causa extintiva do direito da benesse especial; assim, é de bom tom que se esclareça que, se assim entender, necessário se tornará a realização de prova específica de que o uso deste equipamento era perseguido da respectiva orientação do segurado quanto a forma do uso destes equipamentos, bem como a fiscalização da empresa quando a sua efetiva utilização; não bastando para tanto mera alegação neste sentido, sendo este, aliás o entendimento do Egrégio Tribunal

Regional Federal da Terceira Região, respeitando-se outros entendimentos isolados em sentido contrário, senão vejamos:

PREVIDÊNCIA SOCIAL. Pedido de conversão de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial. Aplicação do disposto no Decreto nº 89.312/84, artigo 35.

1 - A utilização de equipamento de proteção contra ruídos acima dos permitidos em lei tem por escopo a obtenção do resguardo à incolumidade física e à higidez do trabalho, a fim de que não sofra ele lesões orgânicas , não sendo suficiente, contudo, para descaracterizar a situação de insalubridade em que o empregado foi submetido.

2 - Comprovada a atividade laborativa insalubre, é de se conceder a conversão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

3 - Recurso a que se dá provimento.

( AC nº 91/03.38550-7/SP - Rel. Sr. Juiz Souza Pires - 2a Turma - Pub. no DO de 01/02/93, pag. 176).

Há algum tempo aplicava-se como categórica a aplicação do Enunciado n. 80 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho; o qual foi abrandado pelo Enunciado n. 289 que estabelece justamente na forma acima preconizada ao definir que "O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento de adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado." (RA 22/88 - DJU 24.03.1988).

Outras decisões neste sentido emanaram das mais diversas regiões do Brasil, de forma que é voz única nos Tribunais Regionais o entendimento de que, não demonstrado o efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao segurado-empregado; não evidenciada a orientação do empregado (segurado) quanto a forma e correta utilização do material de proteção que lhe é fornecido; e, tampouco demonstrada a eficiência do equipamento de proteção individual para eliminação do agente nocivo, não se pode dizer com certeza que foi elidida a natureza insalubre a que o mesmo estava exposto.

Não se diz, por outro lado, que o INSS não teria conhecimento das circunstâncias em que o trabalho do segurado empregado tenha sido desenvolvido, pois tem a obrigação legal de fiscalizar este trabalho a fim de arrecadar, conforme o grau de risco da empresa, as contribuições para financiamento dos benefícios decorrentes do acidente do trabalho.

Sobre a matéria colocada em foco, o apelante transcreve as Ementas abaixo com o intuito de alicerçar a tese ora ventilada, a saber:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CREME PROTETOR PARA AS MÃOS - Atestada a existência de insalubridade em grau médio, é devido o sobre-salário. No caso, a reclamada não demonstra a efetiva elisão da nocividade, vez que não comprova o efetivo uso e fiscalização do EPI (En. 289/TST). Outrossim, também persiste a insalubridade em grau médio, decorrente da inalação dos componentes voláteis da cola. Recurso ordinário da reclamada, desprovido. (TRT 4a R. - RO

00702.382/96-5 - 6a T. - Rel. Juiz Denis Marcelo de Lima Molarinho - J. 17.09.1998)

PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, FACE AO USO DOS EPI’s - Constatada através de perícia técnica, aliás, imprescindível, à luz do artigo 195, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, que o Autor trabalhava em condições de risco, vinga o deferimento do adicional de periculosidade. O fornecimento de equipamento de proteção individual (considerados inadequados pelo perito) sem a fiscalização do seu uso efetivo, não exime a Recorrente do pagamento do pré-falado adicional. Imposição ínsita no poder de comando do empregador, a teor do artigo 2º Consolidado. Orientação da Súmula nº 289 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário parcialmente provido. (TRT 19a R. - Proc. 95061562.69 - 6a JCJ Maceió - Rela Juíza Helena E. Mello - J. 10.03.1998)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - USO DO EPI - O uso do Equipamento de Proteção Individual é obrigatório. Não basta só o seu fornecimento. É necessário que o trabalhador seja instruído quanto a sua correta utilização. Necessária também a fiscalização pela empresa. O simples fornecimento não a exime do pagamento do adicional. (TRT 21a R. - Ac. 14.711 - RO 27-01706/1900-3 - Rel. Juiz Waldeci Gomes Confessor - 1a JCJ de Natal - DOERN 01.11.1997)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO - A simples alegação da empresa de que fornece EPI não a exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe fazer prova efetiva da entrega do equipamento e fiscalização de uso. (TRT 6a R. - RO 754/96 - 1a T. - Rela Juíza Juíza Virgínia Malta Canavarro - DOEPE 28.06.1996)

INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE (EM GERAL) CONFIGURAÇÃO - Adicional de insalubridade - EPI - O fato de a ré entregar o EPI não a exime do pagamento do adicional de insalubridade se não for comprovada nos autos a fiscalização do correto uso do equipamento pelo empregado. (TRT 2a R. - Ac. 02950566361 - 7a T. - Rel. Juiz Gualdo Amaury Formica - DOESP 14.12.1995)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Constatado o contato com agentes insalubres sem o uso de EPIs. O simples fornecimento do equipamento de proteção aliado à ciência do empregado da obrigatoriedade de seu uso não exime o empregador do pagamento do adicional respectivo. Este é responsável pela exigência e fiscalização do correto e efetivo uso do EPI pelo empregado. Enunciado 289 da Súmula jurisprudencial do C. TST. (TRT 4a R. - RO 9.153/92 - 3a T. - Rela Juíza Rosa Maria Weber Candiota da Rosa - DOERS 24.01.1994)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EPI - FISCALIZAÇÃO - Se a insalubridade no local de trabalho somente e neutralizada, conforme laudo perícial com o uso de EPI, não basta o seu simples fornecimento pelo empregador, cabendo-lhe igualmente a fiscalização no sentido de tornar efetivo e obrigatório o seu uso, consoante jurisprudência dominante consubstanciada no Enunciado 289 do TST - Não o fazendo, devido se torna o pagamento do adicional respectivo. (TRT 9a R. - RO 4.173/91 - 2a T. - Ac. 5.201/92 - Rel. Juiz Ernesto Trevizan - DJPR 10.07.1992)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EPI - FISCALIZAÇÃO - Nos termos do Enunciado 289 do E - TST, a responsabilidade do empregador não se esgota com o fornecimento de EPI aos empregados, cabendo-lhe igualmente a necessária vigilância no sentido de tornar obrigatório e efetivo o uso dos equipamentos de proteção individual. (TRT 9a R. - RO 4.175/91 - 2a T. - Ac. 5.602/92 - Rel. Juiz Ernesto Trevizan - DJPR 24.07.1992).

Não obstante, o entendimento sumular da Turma Nacional de Uniformização é no sentido de que o Equipamento de Proteção Individual não afasta a especialidade do labor, conforme colacionamos:

Súmula 9: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

Portanto, com fundamento jurisprudencial e sumular, não merece prosperar as alegações do réu.

Por fim, importante destacar quanto a impossibilidade de utilização de EPI para motorista, vez que os agentes de trânsito imputam a multa prevista no artigo 252, inciso VI, do CTB ante a impossibilidade de diferenciação entre a utilização de protetor auricular e fones de ouvidos ou aparelhagem sonora, previstas no artigo supramencionado.

Portanto, sem razão o requerido.

DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO

Quanto a data do início do benefício, deverá ser estabelecida como sendo na data do requerimento administrativo, vez que está comprovado que àquela época a parte autora já possuía todos os requisitos para a concessão da benesse aqui pretendida.

À época do requerimento administrativo, o autor já havia preenchido todos os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Portanto, cumpridos os requisitos necessários, deve ser demarcada a data da revisão como sendo a do início do benefício na forma acima explanada.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Com relação aos juros e correção monetária, ao contrário do alegado pela autarquia, deverá fica em consonância com o quanto decidido pelo plenário do Egrégio

Supremo TF no julgamento da ADI nº 4357 e da ADI nº 4425, que declarou a inconstitucionalidade da utilização dos índices da poupança para fins de correção monetária.

Conforme pacífico entendimento daquela Corte, "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STJ TP, Ag. Reg. na Recl. 3.632- 4/AM, Rel. para acórdão Min. Eros Grau, j. 02.02.2006). No mesmo sentido, podem ser citados, a título de exemplo, os seguintes julgados: STF TP Ag. Reg. na Recl. 3473-9/DF Rel. Min. Carlos Veloso j. 31.08.2005 e STF Reclamação 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Ellen Gracie DJU 20.08.2004.

Assim, não é possível aplicar o índice de correção monetária na forma prevista na Lei nº 11.960 (de 29 de junho de 2009) e na Emenda Constitucional 62/09 (atualização monetária igual aos índices de remuneração da poupança), porque esta forma de atualização foi declarada inconstitucional, nos autos da ADI 4357 julgada pelo E. STF (Rel. Min. Ayres Britto e Redator do v. acórdão Min. Luiz Fux, DJe 59/2013, 02.04.2013). Por este motivo, tais disposições não podem ser aplicadas, embora o referido

V. Acórdão da Suprema Corte que contém a referida decisão não tenha sido concluído ou publicado.

Há que se considerar que a Resolução nº 267 do Conselho de Justiça Federal (CJF) está em consonância com o quanto decidido pelo plenário do STF no julgamento das ADI ́s supracitadas e deve ser aplicada. Ademais, insta salientar que o Colegiado do (CJF) negou pedido da Advocacia-Geral da União, que objetivava suspender os efeitos da Resolução CJF n. 267 (Processo CJF-PCO-2012/2009), a qual alterou o Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal.

Ressalta-se que o objetivo do legislador, ao regulamentar a incidência da atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, foi uniformizar o cômputo da correção monetária e dos juros incidentes sobre todas as condenações impostas à Fazenda Pública, haja vista que, até então, inexistia positivação acerca do índice a ser utilizado para a atualização do valor devido.

A Emenda Constitucional nº 62/2009 alterou "o art. 100 da CF e acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios".

Promulgada a Emenda Constitucional nº 62/2009 em data de 10/dezembro/2009, o artigo 100, da Magna Carta passou a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federais, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

O § 12 do artigo acima transcrito tem a seguinte dicção:

"§ 12 - A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após a sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação de mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios."

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal alterados pela Emenda Constitucional 62 /2009, que instituiu o novo regime de pagamento dos precatórios. Os ministros entenderam que os pedidos encaminhados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425 são procedentes em pontos que tratam da restrição à preferência de pagamento a credores com mais de 60 anos, quanto à fixação da taxa de correção monetária e quanto às regras de compensação de créditos.

Quanto ao parágrafo 12 foi considerada inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios, por ficar entendido que ele não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias. O ministro Março Aurélio, em seu voto, destacou a constitucionalidade de outro trecho do parágrafo, que institui a regra segundo a qual a taxa de remuneração adotada deve ser a mesma para todos os tipos de precatórios, independentemente da natureza precatórios alimentares ou de origem tributária, uma vez que o princípio isonômico não comportaria um tratamento diferenciado de taxas para cada caso.

PEDIDOS

Destarte, impugna-se todos os argumentos articulados pelo INSS e requer-se a procedência da ação , nos exatos termos da inicial .

Ante o exposto, requer-se a procedência da ação, nos exatos termos da inicial, realizando-se as provas abaixo elencadas:

1- Perícia técnica , a cargo de profissional de confiança do Juízo, a fim de apurar- se o ambiente insalubre em que o autor prestava seus serviços, salientando que os quesitos foram formulados com a inicial;

2- Prova oral relativa à insalubridade das atividades exercidas pelo autor, uso de EPIs, situação atual e contemporânea da empresa, maquinários utilizados, etc, cumprindo esclarecer que esta prova ficará condicionada aos termos do laudo pericial a ser elaborado , caso haja necessidade de esclarecimentos em elementos fáticos, razão pela qual é impossível neste ato a apresentação do rol de testemunhas, o qual poderá ser juntado em tempo oportuno conforme faculta o Código de Processo Civil.

3- Juntada do Processo Administrativo, conforme requerido na peça vestibular;

Requer que todas as publicações saiam em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

P. Deferimento. Ribeirão Preto, 10 de fevereiro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF