jusbrasil.com.br
24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.03.0012

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

(á '

-O

(3

( 400Ç

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 12 a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG

AUTOS NÚMERO 0000000-00.0000.0.00.0000

COMPANHA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, sociedade de economia mista federal inscrita no CNPJ/MF no. 00.000.000/0000-00, situada nesta capital na EndereçoCEP:00000-000, por seus procuradores ao final assinados (instrumentos de mandato e substabelecimento anexos), com escritório na EndereçoCEP 00000-000, vem à presença de V. Exa., com fundamento na norma -do-artigo 847 da Consolidação das Leis do Trabalho, apresentar -DEFESA aos termos da Ação Trabalhista que em face de si move NomeFIORINI DAS DORES, pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir alinhados:

Requer que todas as publicações/intimações, inclusive eletrônicas, sejam feitas, EXCLUSIVAMENTE, em nome do procurador NomeWILIANS FRATONI RODRIGUES, 00.000 OAB/UFA, com escritório na Rua Bernardo Guimarães, nº 245, 17º andar, Bairro Funcionários, Belo Horizonte, Minas Gerais, CEP 00000-000, sob pena de sua nulidade, nos termos da Súmula 427 do C. TST.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SPnO5O3O

« - -- -

1- DAS PRELIMINARES

A) DA LITISPENDÊNCIA

Conforme inicial, lista de substituídos e andamento processual anexos, o Sindicato, que inclusive assiste o Autor no presente processo, já ajuizou Reclamação Trabalhista anterior de número 0002088-61.2012.5.03.0008, que sequer transitou em julgado, porém já tendo sido julgado improcedente tanto em primeira quanto em segunda instância, requerendo a integração dos valores pagos a título de ticket alimentação previsto nos Acordos Coletivos firmados pela CBTU e o SINDIMETRO.

Caracteriza ato atentatório à dignidade da Justiça o fato do Reclamante, antes substituído, ajuizarem Reclamação Trabalhista contendo pedido idêntico na já citada ação.

Nos termos do art. 267, V do CPC, deverá o juiz extinguir o processo sem resolução de mérito quanto a este pedido, tendo em vista a referida litispendência , o que desde já se requer.

II- PREJUDICIAL DE MÉRITO

A) PRESCRICÃO QUINQUENAL

Segundo o artigo , inciso XXIX, da CF/88, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais:

XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 05 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 02 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

Endereço 2 andar - Bairro Funcionários, Belo Horizonte, Minas

Gerais, CEP 30.140-080- Fone: (00)00000-0000

A presente ação trabalhista foi ajuizada pelo Autor em 08.04.2014, razão pela qual se requer a declaração da prescrição quinquenal dos direitos pleiteados anteriores a 08.04.2009, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV do CPC.

II- DO MÉRITO

Mesmo insuperáveis as preliminares arguidas, em observância ao princípio da eventualidade, esta Ré tecerá algumas considerações quanto ao mérito dos pedidos formulados, a fim de demonstrar a total improcedência da ação. Isto, porque, a inicial

o

como foi posta, não deve e não pode prosperar, eis que inteiramente desfundamentada.

Nenhum direito assiste ao Autor no tocante aos pedidos formulados, o que será certamente demonstrado pela Ré, e confirmado pelas provas produzidas nos momentos processuais oportunos.

Desde já a Ré contesta expressamente as alegações da inicial contrárias ao arrazoado desta defesa e os valores relativos aos pedidos formulados, cabendo aos Autores a comprovação de suas alegações, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, 1, do CPC, no que tange aos pedidos.

- À) DAS ÁLEGADAS DIFERËNCAS DE ADICIONAIS NOTURNOS E HORAS

Nome 2009/10 e 2010/ 2011

Primeiramente, impugna-se, desde já, a jornada declinada na petição inicial, por ser distorcida da realidade fática, posto que baseia- se em meras alegações sem qualquer fundamento, conforme será demonstrado a seguir:

Aduzem o reclamante que fazem jus ao pagamento de diferenças dos adicionais noturnos e horas extras dos períodos de 2009 a 2011

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

Alegam em síntese, que a convenção coletiva de 2009 que teria vigência até 25/03/2011 em decorrência do Dissídio Coletivo nº 5 1341-94.2010-5-00-000 e que não teria sido cumprida, posto que os reclamantes não teriam recebido adicional noturno e adicional de horas extras em valor menor que o acordado.

Entretanto, as alegações dos Reclamantes não tem nenhum fundamento, posto que, como comprovam as fichas financeiras bem como as folhas de ponto colacionadas aos autos, os acordos coletivos foram efetivamente cumpridos, tendo em vista que os pagamentos dos referidos adicionais em nenhum momento foram feitos a menor, sendo pagos ou devidamente compensados com a concessão de folgas em conformidade com os ditames legais.

Entretanto, tenta fazer crer os autores que o adicional noturno teria sido pago na proporção de 20% e que as horas extras teriam sido pagas na proporção de 50%, o que é inverídico. Vejamos:

Conforme pode se ver nas fichas financeiras (rubrica 162, bem como a rubrica 170), todas as horas extras e noturnas foram pagas de acordo com a convenção coletiva vigente no período, sendo pagos na proporção de 50% os adicionais noturnos e 100% as horas extras.

A prova documental é clara, não restando qualquer dúvida sobre o devido pagamento dos referidos adicionais, sendo que as próprias fichas juntadas pelos reclamantes comprovam que não havia pagamento a menor como afirmam os

.

reclamantes.

A presente ação não passa de mera aventura jurídica, mostrando claramente a má fé de seus autores que pleiteiam parcelas que foram devidamente pagas.

Vale expor ainda, que em nenhum momento os reclamantes citaram que havia qualquer invalidade na marcação dos cartões de ponto, dessa forma, fica evidente que os

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

horários eram devidamente registrados, sendo as fichas financeiras comprovam o efetivo pagamento, não há que se falar em qualquer descumprimento por parte da reclamada.

Salienta-se, a aplicação do direito não pode basear-se em meras suposições, assim, aquele que alega deve provar o alegado nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O mestre Valentin Carrion, em sua consagrada obra "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho" ensina que:

.

"A falta de provas, quanto a certo fato que interessa ao processo e que poderá ter iiifluência no julgado, prejudica aquele a quem incumbia o ônus da prova, ou seja, quem tinha a responsabilidade de provar: não o tendo feito, a sentença terá o respectivo fato como inexistente."

"Ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito."

"Fato constitutivo é o fato capaz de produzir o direito que a parte pleiteia..."

No caso em tela, o ônus da prova não é uma obrigação ou dever, mas um encargo que o Reclamante deve se desincumbir para comprovar suas alegações.

Desta feita, cabe aos Reclamantes comprovarem tudo que alegam para que tenham suas pretensões prosperadas em relação ao recebimento dos adicionais requeridos e demais pleitos.

Saliente-se aqui que a regra disposta no artigo 818 da CLT, deve ser complementada com o artigo 333 do CPC, que explicita que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

www.nwadv.óom.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

Nesse sentido, caso não restem comprovadas as alegações formuladas no pleito inicial do Reclamante, elas não devem prosperar, visto que cabe ao Autor, no momento que move o Judiciário, demonstrar que suas declarações correspondem com a realidade fática.

No mais, pelo cotejo dos registros de ponto com os espelhos de contracheque resta evidenciado o pagamento de horas extras e adicionais noturnos em quantidades e valores compatíveis, evidenciando-se que a contestante comprovou o fato obstativo alegado com respeito ao adicional noturno.

Ademais, verifica se no item 9.1 da inicial, a argumentação pelo autor da cláusula 101, do DC-TST-211922/2009-000-00-00.4, não pode prosperar, uma vez que o mesmo foi decretado inválido no ACÓRDÃOTST - DC - 51341- 94.2010.5.00.0000, qualquer ato da reclamada que viole as disposições legais e convencionais, não pode, portanto, sofrer quaisquer penalidades. (ACÓRDÃO ANEXO).

Ora, diante do exposto, resta esclarecer que o pagamento dos adicionais de horas extras e periculosidade só deveriam ser pagos nos patamares determinados pelo mencionado Dissídio Coletivo, só possuíam validade até a data da publicação do acórdão mencionado que julgou por inválido a citada cláusula 101 (fl. 133 do acórdão anexo), sendo certo que durante o período de sua validade, o pagamento fora feiro de forma correta pela Ré, CBTU.

Sem razão, portanto os obreiros, vez que não há que se falar em pagamento de quaisquer diferenças referentes a adicionais noturnos ou horas extras durante qualquer período explanado, sendo indevido consequentemente quaisquer valores referentes a reflexos em RSR's, férias acrescidas de 1/3 , 13º salário e FGTS, nos termos do já argumentados acima.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

Por todo o exposto, restam impugnadas as assertivas autorais, devendo serem julgados totalmente improcedentes os referidos pedidos.

DOS ADICIONAIS NOTURNOS POSTERIORES ÁS 5:00 HORAS

Alegam os reclamantes que não teriam recebido o adicional noturno posterior ás 5:00 horas da manhã, ocorre que os adicionais noturnos foram devidamente pagos, independentemente se houve ou não jornada mista, posto que foram quitados de acordo com as horas trabalhadas, conforme pode ser comprovado pela análise dos registros de ponto, bem como das fichas financeiras.

.

Sendo assim, não há que se falar em pagamento de diferenças decorrentes de adicional noturno, devendo o referido pedido, ser julgado totalmente improcedente.

DA HORA FICTA NOTURNA

Salienta-se que a hora ficta noturna sempre foi respeitada pela ora reclamada que efetuou devidamente o pagamento dos adicionais noturnos obedecendo aos ditames elencados na CLT, inclusive no que se refere à hora ficta noturna sendo obedecida a vantagem suplementar acrescida do referidõ adicional convencionado.

Desse modo, mais uma vez as alegações do reclamante improcedem, tratando-se apenas de suposições sem qualquer fundamento. Posto que, em nenhum momento comprova as alegações apresentadas.

Conforme pode se ver o pagamento da hora ficta noturna foi feito sobre rubrica 0162, estando todas as parcelas pagas devidamente, não se desincumbindo o autor do ônus probatório.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

Dessa forma, indevido qualquer pedido concernente a horas fictas noturnas, bem çomo quaisquer reflexos pleiteados referentes a RSR's, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS. Restando desde já impugnadas as alegações dos reclamantes devendo seus pedidos serem julgados improcedentes.

D) DO INTERVALO INTRAJORNADA- DA ALEGADA EXTRAPOLACÃO DAS 6:00 HORAS DE TRABALHO E DO INTERVALO INTRAJORNADA EM SOBREA VISO

Alega o Autor que fazia jus ao recebimento das horas extras intervalares pela supressão do intervalo. Entretanto, O AUTOR NÃO FEZ QUALQUER PROVA DE SUAS ALEGAÇÕES, ônus do qual não se desincumbiram, nos termos do art. 818 da CLT.

Concessa maxima venia, trata-se de ale2ayão absolutamente estapafúrdia, devendo o Reclamante, antes de deduzir pleitos com natureza tão desvirtuada, ocupar-se de avaliar se os mesmos ostentariam um mínimo de verossimilhança.

Assim, por apego à mais absoluta verdade, impõe-se impugnar a suposta não fruição do referido intervalo, razão pela qual caberá ao Reclamante o ônus robusto e convincente no sentido de comprovar as suas alegações (art. 818 da CLT dc art. 333, 1 do CPC) o que, certamente, levará ao nada.

Desta feita, não prospera a alegação de que o Autor, enquanto executou suas atividades não teria gozado do intervalo intraj ornada.

Nota-se que, a possibilidade de gozo do intervalo não fora explorada na peça de ingresso, razão pela qual mais uma vez resta configurada a fragilidade das aduções trazidas a este Juízo.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADVISP no 5030

Im

Cabe ao Reclamante comprovar que tiveram seu intervalo intrajornada comprometido, eis que não há nos autos demonstração que esse fato- se existente- tenha perdurado durante todo o período aduzido.

Quanto ao ônus da prova (já ressaltada sua importância) veja-se agora entendimento jurisprudencial que apontam a inexistência do pedido de labor extraordinário quando resulta indevida a produção de provas de quem o alega:

HORA EXTRA - PROVA - FATO CONSTJTUTIVO DO DIREITO DO AUTORES - INEXISTÊNCIA - Não se desincumbindo satisfatoriamente o Autores do onus probandi que lhe cabia, a teor do ari. 818, da CL T., dc art. 333, 1, do CPC., mantém-se a r. sentença que indeferiu as horas extras reclamadas. ('TRT 14"R. - RO00000-00- ((00)00000-0000) - Rei" Juíza Flora Maria Ribas Araujo - DJRO 25.04.2002)

Impugna-se o pedido de horas extras na forma vindicada, sendo impossível a condenação desta demandada ao pagamento das horas extras intrajornada, não havendo neste contrato de trabalho situação que ensejasse o pagamento do respectivo adicional.

Além da observação ao ônus da prova, a folha de ponto individual dos obreiros a ser colacionada, deverá ser analisada para formação do livre convencimento motivado desde Juízo, documento que sinaliza a verdadeira jornada exercida.

Enfim, cumpre ressaltar que a lei prevê que a não concessão integral do horário intervalar é somente para fins de indenização do período correspondente, portanto, não sendo devidos os reflexos sobre as demais verbas, sob pena de ofensa ao parágrafo 4 1 do artigo 71CLT e ao artigo 457 da CLI.

Vale expor, que durante o período de descanso não há que se falar em plantão, posto que ao contrário das alegações do reclamante, o autor não permanece de prontidão aguardando ordens, conforme tenta fazer crer o reclamante.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

¥1 0 »

M

: C?

Salienta-se que durante o horário intervalar o autor possui plena liberdade de usufruir livremente do tempo concedido da forma que melhor lhes convir.

Conforme pode se ver os cartões de ponto estão devidamente preenchidos e assinados pelos próprios reclamantes, não havendo qualquer vício nos documentos apresentados, sendo assim ficam impugnados quaisquer horários expostos na exordial que não coincidam com os horários mencionados nos cartões de ponto, inclusive quanto a alegação de que permaneciam de sobre aviso, tendo que comparecer a empresa quando convocados..

Ademais, em nenhum momento a exordial impugna os cartões de ponto o que ratifica a validade dos documentos.

Ora, não há nenhuma razão para que os empregados permaneçam em sobreaviso, nosto oue a reclamada possui outros emnreados aue trabalham em escalas diversas, e assim, podem assumir as atividades, caso necessário , enquanto os demais empregados gozam efetivamente do intervalo, não havendo nenhum motivo para que o empregado permanecesse em sobreaviso em suas casas. como tenta fazer crer o reclamante.

Assim, resta impugnada toda e qualquer alegação de que o reclamante

0

permanecia em sua residência a disposição da ré.

.

Dessa forma, os pedidos referentes ao intervalo intraj ornada e período de sobreaviso em sua residência devem ser julgados improcedentes, assim como seus reflexos em RSR's, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS pelos fundamentos acima expostos.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

o

E) DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE MULTAS POR VIOLACÃO A CONVENCÃO COLETIVA

O Autor pleiteia a condenação da Ré ao pagamento de diversas multas em relação às CCTs, em razão de suposto descumprimento de direitos previstos nas aludidas convenções, entretanto não faz prova de nenhuma delas.

Assim, mais uma vez, sem qualquer razão.

Ademais, verifica se no item 9.1 da inicial, a argumentação pelo autor da cláusula 101, do DC-TST-211922/2009-000-00-00.4, não pode prosperar, uma vez que o mesmo foi decretado inválido no ACÓRDÃO Nº TST - DC - 51341- 94.20 10.5.00.0000, qualquer ato da reclamada que viole as disposições legais e convencionais, não pode, portanto, sofrer quaisquer penalidades. (ACÓRDÃO ANEXO).

Ora, diante do exposto, resta esclarecer que o pagamento dos adicionais de horas extras e periculosidade só deveriam ser pagos nos patamares determinados pelo mencionado Dissídio Coletivo, só possuíam validade até a data da publicação do acórdão mencionado que julgou por inválido a citada cláusula 101 (fi. 133 do acórdão anexo), sendo certo que durante -o período de sua validade;- opagamento fora - feiro de forma correta pela Ré, CBTU.

Salienta-se que o deferimento de qualquer multa geraria locupletamento ilícito dos Autores, o que não pode acontecer, sob pena de ofender artigos 884 do CC13/02 dc

50, LIV da CR/88, além disso, restaria ofendido o princípio da legalidade, previsto no

art. 50, II da CR/88.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

De outro modo, destaca-se também, que os Autores não fazem prova de que as violações ocorreram, mas apenas fazem as alegações sem nada provar, esquivando-se do ônus que lhe impõe os artigos 818 da CLT dc 333, 1 do CPC. De qualquer forma, restam veementemente impugnadas as alegações dos Autores, posto que as multas são indevidas.

Ad cautelam, na eventualidade de serem deferidas multas normativas, não há que se falar em aplicação dessas multas por cada ano de contrato de trabalho. As multas quando devidas devem ser aplicadas por cada instrumento coletivo violado e comprovadamente juntado aos autos.

.

Ainda, caso entenda devida quaisquer das multas convencionais pleiteadas, o que não se espera, devem ser observados os valores e percentuais previstos nas convenções coletivas, aplicando-se apenas uma multa e no limite do artigo 412 do código civil brasileiro, não podendo, portanto, a multa exceder a obrigação principal declarada como descumprida. Portanto, deve ser julgado improcedente o pedido.

Por cautela, impugna a Defendente a quantidade e os valores pleiteados pelos Autores.

F) DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - INTRAJORNADA - TRABALHO SOBREAVISO

O Reclamante pleiteia alteração na base de cálculo das horas extras para incluir ticket refeição, adicional de periculosidade e o adicional noturno pagos de forma habitual.

Razão não lhe assiste.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

1'

Primeiramente, conforme documentaco anexa, o ticket alimentacão nao aos empregados não possui natureza salarial, tanto norciue a Reclamada é filiada ao PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, conforme documentação anexa, quanto pelo fato do pagamento do referido ticket se dar por força de Acordo Coletivo de Trabalho firmado com o Sindicato, o que, nos termos da Súmula 241, dá natureza indenizatória à referida parcela.

Ademais, além da litispendência já alegada acima, cita-se entendimento da Turma que proferiu o Acórdão que julgou o Recurso Ordinário interposto pelo Sindicato que representa os Reclamantes, no tocante à matéria ora discutida:

.

A teor do art. 458, caput, da CLT, além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Tal regra é corroborada pela Súmula 241 do TST, a qual dispõe que o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Destarte, em regra, o auxílio-alimentação possui natureza salarial, que só pode ser afastada quando demonstrado que o pagamento da parcela decorre de previsão em outra fonte que não o contrato de trabalho, como, por exemplo, em instrumento coletivo, caso dos autos ( ... )

Nesse caso, não se há de cogitar de comprovação da inscrição no PAT e, consequentemente, de aplicação do disposto na OJ 133 da SDI-1 do TST, eis que isto só seria necessário, se a benesse fosse concedida por iniciativa patronal, o que foi comprovado não ser a hipótese versada nos autos, visto que o

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

AÍ) OS

vale alimentação não é concedido por força de previsão no contrato de trabalho, mas por disposição em instrumentos coletivos, não sendo quitada por iniciativa do empregador, com objetivo de remunerar a prestação de serviços.

Sendo assim, comprovado que o vale alimentação é quitado em decorrência de previsão coletiva, e não contratual, não se há de cogitar de sua integração à remuneração para qualquer efeito. (TRT da 3• Região; Processo: 0002088-61.2012.5.03.0008 RO; Data de Publicação: 11.11.2013; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Convocado Oswaldo Tadeu B.Guedes; Revisor: Emilia Facchini)

Quanto ao restante do pleito, é de se frisar que as horas pagas pela Reclamada se dão em total conformidade com a legislação vigente, restando impugnadas todas as alegações autorais acerca de erro na base de cálculo das horas extras.

G) DOS DANOS MATERIAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Reclamante pleiteia o pagamento de honorário advocatício, nomeando-o ou de honorários sucumbenciais ou danos materiais em virtude da contratação de advogado particular. Independente da nomenclatura utilizada, não assiste razão aos obreiros.

Os Reclamantes não atendem aos requisitos previstos na Lei 5.584/74 ou nas Súmulas 219 e 329 do TST, não sendo devida qualquer espécie de verba honorária.

Portanto, não tendo sido atendidos os requisitos para a procedência do pedido de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais ou ressarcimento de danos materiais, já que poderia valer do sindicato ou do próprio jus postulandi, o que não ocorreu, deve o presente pedido ser julgado improcedente.

www.nwadv.com.br - OABINW&ADV/SP no 5030

,

/

II) DA COMPESACÃO E/OU DEDUÇÃO DAS PARCELAS ADIMPLIDAS

Por fim, ad cautelam, no caso de acolhimento dos pleitos autorais, deverá ser realizada a compensação e/ou dedução de toda e qualquer parcela acaso já quitada, nos termos do art. 767 da CLT e da Súmula 48 do TST.

1) DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Diante da inexistência de qualquer parcela devida aos Autores, impugna-se a aplicação de juros e correção monetária formulado conjuntamente aos pedidos condenatório, devendo ser julgado improcedente.

Entretanto, apenas ad argumentandum, no caso de uma eventual condenação da Reclamada, deve este douto Juízo observar o Precedente Jurisprudencial no 124 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

J) DO CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Em caso de condenação, por cautela, desde já argui a Contestante a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, da metodologia de cálculo inserida pela Lei n. 11.941/09, que alterou o art. 43 da Lei n. 8.212/91, passando a considerar o fato gerador da contribuição previdenciária na data da prestação do serviço (art. 43, § 2 0 ), e que ainda mandou que a apuração seja efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas.

O art. 114 do Código Tributário Nacional, que possui natureza de Lei Complementar, de acordo com doutrina e jurisprudência uníssonas, indica como sendo "fato gerador da obrigação principal a situação definida em lei como necessária e

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

suficiente à sua ocorrência". E o art. 116, II deste mesmo diploma legal indica que "considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável."

Com efeito, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em "atraso". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.

Outrossim, a Lei tributária não pode retroagir, como determina o inciso III e alíneas do art. 150 da Constituição Federal.

Além disso, a previsão instituída pela Lei n. 11.941/09, viola o devido processo legal (CF, art. 50, LIV) em seu sentido substancial (substantial due process), que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.

Observe-se ainda que a Medida Provisória n. 449, que originou a Lei n. 11.941/09, viola o art. 246 da Constituição Federal, que veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio-de-Emenda promulgada entre 10 de janeiro de- 1995, até 11 de setembro de 2001. Ora, o art. 195, 1, alínea a da CF foi alterado pela EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de "confisco", ofendendo o art. 150, IV, da Constituição Federal.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

, H

DO

Pelo exposto, argui a Ré a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o art. 143 do CTN.

Estamos diante de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a Ré que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma da Súmula 287 do C. TST, e das Súmulas 282 e 356 do E. STF.

L) DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS JUNTADOS À DEFESA

Nesta oportunidade o patrono da reclamada declara que as cópias carreadas com a defesa são autênticas, em conformidade com o artigo 830 da Consolidação.

Vale dizer que a reclamada junta aos autos todos os documentos necessários ao deslinde da lide.

Ressalta, ainda, que não é obrigado a juntar documentos simplesmente porque solicitados pela parte autora, eis que a condução do processo cabe ao MM. Juízo.

Dessa forma, não há que se falar em aplicação de penalidades à reclamada, eis que este junta aos autos os documentos necessários, não sendo obrigado a juntar documentos impertinentes solicitados ao bel prazer pela parte reclamante.

M) DA IMPUGNACÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS À INICIAL

Nesta primeira oportunidade que tem a reclamada para se manifestar sobre os documentos juntados à inicial, é de se dizer que estes não podem ser acolhidos como prova, eis que unilaterais.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP nº 5030

Ainda nesta seara, é de se chamar a atenção para o fato de que os documentos não atendem ao que determina o art. 830 da Consolidação, in verbis:

"Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advojiado, sob sua responsabilidade pessoaL"(grifos nossos)

Diante do exposto, os documentos estão impugnados por imprestáveis como prova. Evidente que tal documentação não tem o condão de sustentar os argumentos autorais.

.

N) DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidas, especialmente perícia técnica no local de trabalho, médica e depoimento pessoal dO Reclamante, sob pena de confissão, a teor do Enunciado 74 do TST, oitiva de testemunhas e outras que se fizerem necessárias.

111-DA CONCLUSÃO

Preliminarmente, requer a ora contestante que sejam acolhidas as preliminares, para que a Defendente seja excluída da lide, e o processo possa ser extinto.

Ultrapassada tal preliminar, o que jamais se aceita, apenas argumenta-se em homenagem ao princípio da eventualidade, requer a improcedência total dos pedidos formulados pelo Reclamante.

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV/SP no 5030

A.

)

1 '. • ''•

De toda sorte, em havendo condenação, requer sejam observados todos os limites dos pedidos contidos na inicial; impugnando-se, por outro lado, os valores a eles atribuídos, vez que majorados pela demandante.

Restam ainda expressamente impugnados todos os documentos juntados na exordial - no teor, forma e conteúdo - que estejam em desacordo com a lei (artigo 830 da CLT), devendo ser desconsiderados para qualquer fim.

Nesses termos,

Pede

.

Belo

Nome WILIAN

00.000 OAB/UFo i%ENTAR)

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

www.nwadv.com.br - OAB/NW&ADV!SP nº 5030