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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0106

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Agravo de Petição 0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 31/08/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

AGRAVANTE: Nome SERGIO DE OLIVEIRA REIS

ADVOGADO: Nome HENRIQUE GOUVEA BAIAO

ADVOGADO: Nome LUIS COELHO DA ROCHA MUZZI

AGRAVADO: Nome E COBRANCA LTDA

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

AGRAVADO: ATOS COBRANCA LTDA

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO

AGRAVADO: ATOS DISTRIBUICAO LTDA

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO

AGRAVADO: Nome E COBRANCA LTDA.

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO

AGRAVADO: Nome ATOS DISTRIBUICAO LTDA.

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO

AGRAVADO: HORBA SOCIEDADE AGRO INDUSTRIAL LTDA - ME

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO

AGRAVADO: Nome E PARTICIPACOES LTDA

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO

AGRAVADO: RADIAL DISTRIBUICAO LTDA

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA

ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO

AGRAVADO: Nome

ADVOGADO: Nome CAROLINA MENDES ROSA ADVOGADO: Nome ORSI GUIMARAES PIO TERCEIRO INTERESSADO: UNIÃO FEDERAL (PGF) PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXMO.(A) DR(A) JUIZ(A) DA 27a VARA DO TRABALHO DE BELO

HORIZONTE - MG.

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

NESTLÉ BRASIL LTDA , pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída conforme contrato social anexo, acionada no processo que tomou o número supra declinado, por Nome SÉRGIO DE OLIVEIRA REIS , vem, por seus procuradores signatários, consoante instrumento de mandato ora carreado, apresentar sua DEFESA , pelos fatos e fundamentos jurídicos aduzidos a seguir.

Primeiramente, requer a Reclamada sejam as futuras publicações e intimações exaradas em nome da advogada signatária, Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF , bem como conste seu nome na capa dos autos, sob pena de nulidade dos atos realizados sem observância deste requerimento, sob a rubrica do artigo 39, I e 236 § 1° c/c do CPC, aplicáveis por força do artigo 769 da CLT.

I. PRELIMINAR

I.1 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA NESTLÉ BRASIL LTDA.

Preliminarmente , necessário arguir a ilegitimidade passiva desta Reclamada.

Isso porque o Reclamante, na inicial, informa que foi admitido pelo grupo Reclamado, tendo prestado serviço e sendo sócio de algumas das demais empresas do polo.

Aduz que a Nestlé teria terceirizado ilicitamente sua atividade fim, requerendo sua condenação solidária/subsidiária.

Contudo, tal informação não é verdade.

Inicialmente se esclarece que a Nestlé Brasil nunca teve nenhuma relação com as reclamada destes autos, a exceção da Broker Atos Distribuição LTDA!

Portanto, desde já se nega qualquer relação existente entre as Nestlé e as reclamadas, a exceção da acima citada.

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Ademais, se reconhecida a tese de grupo econômico, ao pretender a responsabilidade da Nestlé em eventuais créditos devidos pelas rés, o autor está desconsiderando o contrato de "CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL", firmado entre a Nestlé e a Reclamada Broker Atos.

É evidente que o contrato de representação comercial tem natureza civil, e não se confunde com a terceirização trabalhista. Por essa razão é que a jurisprudência é uníssona em entender que não há qualquer responsabilidade do representado, nesse caso da segunda reclamada, Nestlé Brasil LTDA..

Exa., a relação havida entre as empresas era, portanto, exclusivamente em caráter comercial, jamais tendo a defendente se responsabilizado pelos serviços do Autor, mesmo porque a Nestlé Brasil LTDA jamais exigiu a presença deste ou daquele funcionário daquela reclamada.

A Nestlé jamais foi tomadora dos serviços do empregado daquela com quem mantem uma relação de representação comercial, não tendo jamais, qualquer ingerência na empresa contratada sendo inaplicável a Súmula 331, item IV, do TST, não havendo falar em culpa in eligendo ou in vigilando .

No caso em tela não se configura qualquer das hipóteses acima mencionadas, justa razão pela qual a 11a ré deve ser excluída da lide.

Portanto, não sendo a 11a Reclamada sujeita da obrigação, como nunca foi sua real empregadora ou tomadora de serviços, não pode figurar no polo passivo desta relação, devendo ser declarada sua ilegitimidade ad causam , com sua consequente exclusão da lide, não havendo qualquer previsão legal ou contratual que possa estabelecer sua responsabilidade subsidiaria a teor da Súmula 331/TST.

Neste sentido é a posição assente da jurisprudência:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Já tendo sido reconhecida, em decisão transitada em julgado, que a relação entre o proprietário da 1° Reclamado, empresário individual, e a 2a Reclamada, era de representação comercial, não se há falar em responsabilidade desta pelas verbas devidas ao Reclamante, empregado daquele, o que foi reconhecido pela sentença de origem, pois a representação comercial não se confunde com terceirização de serviços, sendo inaplicável a Súmula 331 do TST. (TRT da 3.a Região; Processo: 01660-2013-101-03-00-9 RO;

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Data de Publicação: 05/09/2014; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Convocado Lucas Vanucci Lins; Revisor: Convocada Olivia Figueiredo Pinto Coelho; Divulgação: 04/09/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 289) .

Portanto, demonstrada a impossibilidade da Ré de suportar os efeitos da sentença, deverá V. Exa. reconhecer de plano sua ilegitimidade passiva ad causam , extinguindo-se o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Ad cautelam , caso assim não entenda este D. Juízo,

REQUER SEJA A PRESENTE PRELIMINAR ANALISADA COMO MATÉRIA DE MÉRITO, julgando- se improcedente a pretensão de responsabilização subsidiária ou solidária desta empresa.

II. - DO MÉRITO

II.1 - DA PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL

No caso em questão, a reclamada requer seja declarada a incidência da PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL prevista no art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal.

Isso porque, por força do art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, que ampliou o prazo prescricional de dois para cinco anos para reclamar direitos decorrentes da relação de emprego, contados retroativamente da propositura da reclamação, "in casu", tem- se que se encontram prescritos os eventuais direitos reclamados anteriores a 12 de julho de 2011 .

Igualmente, afetados pela prescrição bienal estão os supostos contrato informados na exordial.

Assim, nos termos do artigo 11, da C.L.T. c.c. o artigo 7°, inciso XXIX, da C.L.T., tem-se que a exigibilidade de qualquer eventual direito proveniente do alegado contrato de trabalho, no período anterior a 12 de julho de 2011 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação) e os contrato atingidos pela prescrição bienal, encontram-se integralmente extinto, cobertos que se encontram pelo manto da prescrição, requerendo assim seja declarado por este r. Juízo.

II.2 - CONTRATO CÍVEL DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA NESTLÉ BRASIL

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Primeiramente, como informado alhures, nenhuma responsabilidade pode ser imputada a Nestlé Brasil, posto que ela não tem nenhuma relação com a suposta empregadora do reclamante.

A única que se extrai é a relação exclusivamente de caráter comercial existida entre a Neslté Brasil e o Broker Atos , jamais tendo a defendente se responsabilizado pelos serviços do Autor, ou tido o Autor como seu subordinado.

Com efeito, o que interessa para a Nestlé é a venda dos produtos pela empresa representante, independentemente do modus operandi que será empregado nesta atividade, muito menos por quem a atividade será desenvolvida.

Essa relação havida pelas reclamadas, ou seja, entre duas pessoas jurídicas com personalidades e objetos sociais distintos é perfeitamente lícita, sendo inclusive regulamentada por lei específica, qual seja a Lei 4.886/65.

Não há, em absoluto, qualquer fato que justifique a alegação irresponsável de caracterização de fraude, sendo óbvio que a atividade não está inserida no "ciclo produtivo" da Nestlé.

Note-se que a relação comercial de representação não se qualifica como terceirização nem se enquadra nas situações reguladas pela jurisprudencial sumulada do TST que trata de terceirização.

É evidente que a responsabilidade subsidiária destacada neste verbete se dirige às situações em que o contratante transfere para um terceiro uma parte de suas atividades, geralmente indispensáveis na sua cadeia produtiva.

E a representação comercial se diferencia diametralmente dessa hipótese. Sim, pois, a representação comercial se refere à contratação de outra pessoa para vender os produtos da atividade empresarial já prontos e acabados.

A produção de um ou mais produtos não pode, definitivamente, ser equiparada a venda deste ou destes produtos, são atividades absolutamente distintas. Fosse diferente, todos os vendedores, indistintamente, estariam vinculados diretamente às empresas que fabricam os produtos por eles vendidos.

Pela representação, nos exatos termos do artigo 1° da Lei 4.886/65, o representante primeira reclamada "desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas e pedidos".

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A Broker Atos tem por objeto social, conforme registro do CNPJ, "Representantes comerciais e agentes do comércio de mercadorias em geral não especializado" , bem como "Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional" .

A Nestlé Brasil tem como objeto social principal a produção de itens alimentícios diversos. No entanto, a realização de distribuição em todo território nacional envolve uma logística e uma série de outras atividades que não são, nem de longe, objeto da segunda reclamada.

Verdade é que a segunda reclamada precisa vender seus produtos e aNome consumidor, o que é feito justamente pelo auxílio de uma empresa de logística de vendas regularmente contratada, com know-how nesse tipo de atividade.

Nesta situação, o contratado atua com liberdade para buscar mercados e vender produtos e/ou serviços, não participando da atividade produtiva da contratante. É um parceiro comercial, deslocado da atividade originária, e não um prestador de serviços.

E mais, especificamente no caso em tela, não há sequer que se falar que a Nestlé teria se beneficiado da mão-de-obra do reclamante, posto que, conforme alegado na exordial, o reclamante sócio, quando muito, advogado, portanto, com seu trabalho, o reclamante beneficiava apenas sua empregadora!!!!

Aliás, esse é o entendimento de nosso TRT mineiro. Transcrevemos a seguir decisões das diversas turmas julgadoras, apenas para ilustrar:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA N° 331 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO versus REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. A representação comercial não se qualifica como terceirização nem se enquadra nas situações reguladas pela Súmula n° 331 do TST. A responsabilidade subsidiária preconizada neste

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verbete se dirige ao contratante que destaca fração de suas atividades, geralmente insertas na cadeia produtiva, e a atribui a terceiro para execução segundo padrões preestabelecidos. Disso difere a representação comercial, contratação de outrem para intermediar bens ou produtos. Na representação o contratado atua com liberdade para buscar mercados e vender produtos e/ou serviços, não participando da cadeia produtiva da contratante. É um parceiro comercial, deslocado da atividade originária, e não um prestador de serviços, propriamente dito. (TRT da 3.a Região; Processo: 02203-2012-114-03-00-7 RO; Data de Publicação: 30/04/2014; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Ricardo Antonio Mohallem; Revisor: Joao Bosco Pinto Lara; Divulgação: 29/04/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 132)

CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO REPRESENTADO. NÃO CABIMENTO. A representação comercial e a distribuição dos produtos, não se confundem com a contratação de prestação de serviços por interposta pessoa, pois o real beneficiário do trabalho prestado pelo reclamante era o seu empregador, que tem como atividade-fim a comercialização de produtos, efetivada pela via do contrato de representação comercial. Em conseqüência, o representado não será responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento do credito trabalhista devido ao empregado da representante , visto que não se aplica o entendimento contido na Súmula 331 do TST. Nesse sentido já se manifestou a SBDI 1 do TST no julgamento do processo RR-183000-13.2000.5.09.0071 Julgamento: 16/06/2008, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação: DJ 20/06/2008. (TRT da 3.a Região; Processo: 00955-2011-139-03-00-9 RO; Data de Publicação: 18/05/2012; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Nome Roberto de Castro; Revisor: Nome Lamego Pertence; Divulgação: 17/05/2012. DEJT. Página 128)

RELAÇÃO COMERCIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. INOCORRÊNCIA. Não encontra amparo no ordenamento jurídico- trabalhista, e nem na jurisprudência cristalizada nos incisos I e IV da Súmula n° 331 do TST, a busca da responsabilização de quem celebrou

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com o empregador do reclamante contrato comercial típico, mais precisamente contrato de representação comercial, porque, a toda evidência, não se cuida de hipótese de intermediação de mão-de-obra.

(TRT da 3.a Região; Processo: 00245-2010-036-03-00-0 RO; Data de Publicação: 30/06/2011; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Relator: Joao Bosco Pinto Lara; Revisor: Convocada Nome Raquel Ferraz Zagari Valentim; Divulgação: 29/06/2011. DEJT. Página 222)

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA - RELAÇÃO MERCANTIL ENTRE AS EMPRESAS - REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Se a prova dos autos demonstra que existia entre as reclamadas mera relação mercantil (representação comercial) - de compra e venda de mercadorias - não se cogitando da existência de grupo econômico, ou ingerência de uma empresa sobre a outra, nem sequer se tratava de terceirização de serviços, não existe amparo legal para se imputar responsabilidade solidária ou subsidiária à segunda reclamada que sequer figurou como empregadora do trabalhador.

(TRT da 3.a Região; Processo: 00564-2008-138-03-00-2 RO; Data de Publicação: 29/06/2009; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Jorge Berg de Mendonca; Revisor: Fernando Antonio Viegas Peixoto; Divulgação: 26/06/2009. DEJT. Página 129)

Aliás, o TST já se manifestou exatamente no mesmo sentido:

EMENTA: REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENUNCIADO N° 331 DO TST INAPLICÁVEL. O Eg. Tribunal Regional evidencia que a hipótese dos autos não é de terceirização, mas de representação, em que a Goldencoop SP Ltda., empregadora, vendia planos de saúde da Golden Cross Seguradora S.A., mas com estabelecimento, instrumento e pessoal próprios, inexistindo qualquer ligação entre elas. A modificação desse entendimento implicaria revolvimento das provas, obstado em grau recursal extraordinário, pela jurisprudência consubstanciada no Enunciado n° 126 desta Corte. Não houve contratação por interposta pessoa, não estando configurada a

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hipótese prevista no Enunciado n° 331, item IV, do TST, aplicável aos casos de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando há inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador. TST DECISÃO: 11 09 2002 - PROC: RR NUM: 436962 ANO: 1998 TERCEIRA TURMA - DJ DATA: 04-10-2002 RELATORA MINISTRA Nome CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

Ademais, as obrigações previstas no contrato, em nada extrapolam as exigências rotineiras de qualquer contrato comercial. Aliás, tudo estabelecido dentro do parâmetro legal estabelecido por lei, especialmente conforme artigos 27 e 28 da Lei de Representação Comercial, já citada.

Portanto, trata-se de uma contração legal, entre duas pessoas jurídicas regularmente constituídas e em saudável situação financeira.

Impugna-se também a alegação de relação com as reclamadas Atos Cobrança LTDA., Broker Atos Crédito e Cobrança LTDA., posto que a Nestlé não terceirizava quaisquer cobranças. Na verdade, o que se torna evidente era que as demais reclamadas tinham sua estrutura muito bem definida, inclusive com empresas para cobrança dos produtos que vendiam, no qual não havia qualquer interferência da Nestlé, como representada.

Por todas essas razões é que não há como entender que a Nestlé é responsável subsidiariamente.

Não há solidariedade porque esta advém de lei ou contrato entre as partes, não sendo nenhuma destas as hipóteses dos autos, não havendo lei ou contrato que a obrigue neste sentido.

Desta forma, por qualquer ângulo que se examine a matéria não há nada a ser deferido em prol desta reclamada, até mesmo porque, não há pedido.

II.3 - OUTRAS QUESTÕES DE MÉRITO

Caso sejam ultrapassadas as questões acima levantadas, cumpre esclarecer que como a reclamada jamais remunerou ou dirigiu os serviços do reclamante, desconhece em absoluto os fatos da relação havida entre ele e sua empregadora, e, portanto, não possui subsídios para a elaboração de uma defesa ampla e segura como lhe garante a lei maior.

De outra forma, contudo, atenta ao princípio da eventualidade, a reclamada impugna todos os pedidos formulados na

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inicial por negação geral, já que lhe faltam subsídios para contestá-los um a um, o que se deve admitir sob pena de violação ao princípio da ampla defesa e contraditório, aderindo, contudo, desde já aos termos da defesa que será eventualmente apresentada pela primeira reclamada.

Deste modo, improcedentes todos os pedidos do reclamante.

Ademais, veja que o reclamante não traz aos autos qualquer comprovação de que não era sócio das empresas do polo passivo, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373 do CPC/15.

Portanto, improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo, rescisão indireta e seus consectários legais.

Ademais, é cediço que a rescisão indireta do contrato de trabalho é penalidade e deve, portanto, ser interpretada restritivamente, conforme ocorre com a justa causa.

Além disso, a falta do empregador deve ser, além disso, grave e atual o suficiente para justificar a aplicação do instituto.

Lado outro, a prova da ocorrência está a cargo do reclamante.

RESCISÃO INDIRETA - FALTA GRAVE - MORA SALARIAL - O simples atraso no pagamento do salário, em um único mês, não caracteriza a falta grave do empregador. Para que seja configurada a rescisão indireta, com base na falta prevista no artigo 483, d, da CLT, é necessário que a mora seja contumaz, de modo a inviabilizar a continuidade do liame empregatício. (TRT da 3.a Região; Processo: 01644- 2012-042-03-00-2 RO; Data de Publicação: 13/12/2013; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Nome Roberto de Castro; Revisor: Nome Lamego Pertence; Divulgação: 12/12/2013. DEJT. Página 127)

II.3.1 - DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

Primeiramente, mesmo que se prevaleça a tese do autor, o que não se espera, como se trata de pedido de rescisão indireta, e, portanto, não existe obrigação de indenizar, não há que ser falar nas multas por descumprimento de obrigação que não existe.

Ademais, no caso de eventual e improvável condenação desta reclamada na reponsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas do obreiro, deve ser excluída a sua responsabilidade pelas multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

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Isto porque, estas multas são aplicáveis aos que não cumprem com o seu dever rescisório. Como esta reclamada não era a real empregadora da reclamante, não há que se falar em multa pela não homologação da rescisão.

Ora Exa., a uma não empregadora, sequer é possível pagar as verbas rescisória em primeira audiência, pois sequer sabe se elas existem.

Ademais, a Nestlé não reconhece como devidas quaisquer das parcelas pleiteadas pelo obreiro, o que, por si só, leva a improcedência do pedido de multa do artigo 467 da CLT.

Isto posto, por qualquer ângulo que se imagine a questão, improcedente o pedido.

II.3.2 - DOS DANOS MORAIS

O reclamante pleiteia uma indenização por danos morais por infundados motivos.

Por não ser a real empregadora, bem como não ter qualquer controle sobre as atividades das demais reclamadas, impugna-se o pedido por negativa geral, aderindo-se à defesa delas, já que os termos do contrato entre as partes não é de conhecimento desta reclamada.

Lado outro, no que tange aos supostos danos morais sofridos, a Nestlé é, como salientado à saciedade, cliente da empregadora do reclamante e não o empregou, não tendo concorrido, seja omissiva ou comissivamente para eventual dano àquela, pelo que não pode ser condenada a indenizar a parte autora, eis que inexiste previsão legal que embase essa pretensão, ex vi art. 5° da CF/88.

Assim sendo, essa reclamada NÃO pode ser condenada nesse aspecto.

Outrossim, até mesmo por não ter tido nenhum contato com o reclamante impossível que a reclamada tenha lhe causado qualquer dano moral.

Ainda, em que pese o princípio jura novit curia, para que haja dano, necessário o liame causal entre dano e ato ilícito. Inexistente qualquer dos elementos, inexequível indenização por dano moral de qualquer natureza.

Não demonstrado o dano e absolutamente ausente o ato ilícito por parte da reclamada, não há que se falar em indenização

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por dano moral, porquanto não configurados os requisitos dos arts. 186 e 927 do CC.

Veja o que diz o i. professor Maurício Godinho Delgado a respeito da importância do dano (Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 5a edição, p. 617):

"No tocante ao dano alegado, é necessária a evidenciação de sua existência. Ainda que se saiba não ser essa evidência necessariamente material, ela tem de ser aferida, no caso concreto, com consciente segurança."

Completa ainda o douto magistrado a respeito do dano moral:

"Já no dano moral, (...), torna-se mais subjetiva a aferição do dano e, desse modo, sua própria evidenciação processual. De todo modo, essa evidência tem de emergir do processo, sob pena de faltar um requisito essencial à incidência da indenização viabilizada pela ordem jurídica."

Ademais, a responsabilidade do empregador, conforme art. 7°, XXVIII da CF/88 e, ainda, súmula 219 do STF é subjetiva e ausente a culpa ou dolo da ré não há que se falar em condenação. E se tratando de pessoa alheia ao contrato de trabalho, como é o caso da Nestlé, não há que se cogitar essa responsabilização.

Improcedente, pois, o pedido.

Estar-se-ia, caso procedente a demanda em face da 2a reclamada, diante de violações aos artigos 5°, XLV DA CR/88, ART. 279 DO CODEX CIVILISTA, SÚMULA 331, IV DO C. TST E DO ART. 2° DA CLT.

Com efeito, é inconteste que os DANOS MORAIS, situam-se no âmbito do direito civil e não é considerado um direito trabalhista, ou obrigação trabalhista.

Portanto, a imputação a ente diverso do empregador quanto a valores a serem pagos de "danos morais", não encontra, pois, respaldo em nosso ordenamento, ficando evidente assim a violação ao art. 5, II da CF/88 .

E mais, a Constituição da República, que admite expressamente entre as penalidades a imposição de multa (art. 5°, XLVI, "c"), é clara ao estabelecer no regramento constitucional das

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penas, o princípio da personificação/intransmissibilidade das mesmas. Verbis :

"Art. 5° ...

...

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido."

O dispositivo, note-se, consagra duas garantias, uma pertinente à intransmissibilidade da pena (sanção, punição), e, outra, relativa ao dever de reparar os danos (reparação patrimonial ou moral), limitado quanto aos sucessores até o limite do patrimônio transferido.

In casu, interessa a primeira parte do art. 5°, XLV, consagradora do princípio da personificação das penas.

Outrossim, a legislação infraconstitucional, em consonância com o texto Constitucional, também prestigia a personificação das penas.

É o que se dá, por exemplo, quanto à intransmissibilidade da multa punitiva ao responsável legal em sede tributária, restringindo-se a responsabilidade deste quanto aos créditos tributários (consoante exegese do CTN, arts. 131 a 134).

Há muito o STF consolidou o entendimento de que não cabe a extensão das penalidades de caráter punitivo aos responsáveis legais:

RE 82754 / SP - SAO Nome

Relator(a): Min. ANTONIO NEDER

Julgamento: 24/03/1981 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

DJ DATA-10-04-81 PG-03174 EMENTA VOL-01207-01 PG-00326 RTJ VOL-00098-03 PG-00733

1. Código tributário nacional, art-133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor é responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributaria, tem o caráter punitivo. 2. Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o STF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessor a multa punitiva

AI 60180 / SP - SAO Nome

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Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO

Julgamento: 11/06/1974 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA DJ DATA-04-10-74 PG

Ementa

Multa fiscal - CTN arts. 131 a 133 1 - O Código Tributário Nacional não revogou o art. 23, par, da lei de falências, mas o ampliou nos arts. 131 a 133. 2. Por esse ultimo dispositivo, a responsabilidade do sucessor pelos débitos fiscais do antecessor e restrita a tributos, sem estender-se as multas.

Demais disso, nosso ordenamento jurídico, cuidando da inexecução das obrigações, também consagra a personificação da culpa , mesmo em relação aos devedores solidários, carreando os ônus adicionais da obrigação somente àquele que lhes tenha dado causa direta.

É o que se extrai do disposto no art. 279 do CC/02, o qual estabelece, ad litteram :

"Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; MAS PELAS PERDAS E DANOS SÓ RESPONDE O CULPADO."

Ora, se os preceitos legais/constitucionais não autorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas (CF, art. 5°, XLV, 1a parte), prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação solidária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do art. 279 do CC/02), com maior ênfase não cabe a responsabilização do tomador ( mero garante subsidiário dos créditos trabalhistas ), quanto às penalidades em que tenha incorrido o empregador, como in casu a condenação de danos.

Ademais, é prudente salientar ainda que o reclamante não comprovar ter sofrido qualquer dano, ônus que lhe incumbe, nos termos do artigo 373, I do CPC/15.

Ainda, como se não bastasse, mesmo que comprovadas as alegações da exordial, não se vislumbra o requisito "DANO", indispensável a reparação por danos morais.

E mais, no caso desta reclamada, ausente também o requisito "CULPA", por todo o já exposto!

Assim, por todos os ângulos que se adentre a questão, improcedente o pedido do reclamante.

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Ad argumentandum , caso deferido o pedido, o que se admite apenas por amor ao debate, o valor atribuído à indenização por danos morais deve observar os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, face aos limites e à extensão dos danos, sob pena desrespeito ao disposto no art. 5°, caput e inciso XXII, da Constituição Federal.

Nesta seara, é que é importante citar trecho de manifestação do Eminente Desembargador JOSÉ FERREIRA LEITE, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, em julgamento naquela egrégia Corte estadual:

"Em se tratando de pleito indenizatório por dano moral, a avaliação deste não segue o padrão de simples cálculo matemático-econômico, deve ser fixado segundo critério justo a ser seguido pelo Juiz,

sobremodo para não tornar essa mesma indenização muito alta e a ponto de reduzir o ofensor a outra vítima."

Improcedente, pois, o pedido do reclamante.

III - DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DEDUÇÃO/ COMPENSAÇÃO/ LIMITAÇÃO

Cumpre destacar que, quanto à questão da correção monetária, na remota hipótese de ser condenada esta reclamada ao pagamento de alguma verba à reclamante, deve ser seguido o que dita a Súmula n° 381 do TST, observado o índice a partir do 6° dia útil do mês subsequente ao vencimento da obrigação.

Requer, por cautela, a dedução e/ou compensação de tudo que já tenha sido pago pela empregadora, especialmente das verbas de mesmo título, evitando-se o enriquecimento sem causa.

IV - DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE.

Os advogados subscritores da presente declaram, por sua responsabilidade pessoal, nos termos da legislação em vigor, que todos os documentos ora juntados são autênticos.

V - DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, demonstrada inconsistência da presente ação, requer a Reclamada sejam acolhidas as preliminares arguidas. Ainda que ultrapassada, requer sejam os pedidos formulados julgados improcedentes, forte nos fundamentos desta defesa e nas provas que

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serão produzidas e ainda, condenado o Reclamante nas custas e despesas processuais.

Para a prova requer, desde já, o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada e exibição de documentos e perícia.

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 25 de julho de 2016.

Nome RAFAEL MATOS GOBIRA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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