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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0576

Recurso - TJSP - Ação Revogação/Anulação de Multa Ambiental - Procedimento Comum Cível - de Usina Guariroba contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

USINA GUARIROBA LTDA. ("Usina Guariroba" ou "Apelante"), já qualificada nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo em epígrafe, que move contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO ("FESP" ou "Apelada"), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores já constituídos, na forma das razões anexas e com fulcro nos artigos 1.009 e ss. do Código de Processo Civil ("CPC"), interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a r. sentença de fls. 589/598, requerendo, desde já, seja a Apelada intimada para apresentar contrarrazões, nos termos do artigo 1.010, §§ 1° e 3°, do CPC, e, após, seja remetido a uma das C. Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde confia será integralmente provido.

A Apelante informa, oportunamente, que as custas processuais inerentes à interposição do presente recurso foram recolhidas, como se verifica na Guia de Custas anexa ( Doc. 1 ), protestando, desde já, pela possibilidade de eventual complementação, caso necessário, em atenção ao artigo 1.007, § 2°, do CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 13 de novembro de 2018.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: USINA GUARIROBA LTDA.

Apelada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

" PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DE DOLO OU CULPA. MULTA. CABIMENTO EM TESE. 1. Segundo o acórdão recorrido, "a responsabilidade administrativa ambiental é fundada no risco administrativo, respondendo, portanto, o transgressor das normas de proteção ao meio ambiente independentemente de culpa lato senso, como ocorre no âmbito da responsabilidade civil por danos ambientais" (e- STJ fl. 997). 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, como regra a responsabilidade administrativa ambiental apresenta caráter subjetivo, exigindo dolo ou culpa para sua configuração . " (STJ, REsp n° 1.640.243/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 07/03/2017)

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Desembargadores,

I. TEMPESTIVIDADE

1. A r. sentença apelada foi publicada no Diário de Justiça Eletrônico do dia 24/10/2018, de modo que o prazo de 15 dias úteis previsto nos artigos 1.042, § 3° e 219 do CPC para interposição do recurso de apelação começou a fluir no dia 25/10/2018. Dessa forma, considerando-se os feriados nacionais de Finados, em 02/11/2018, e de Proclamação da República, em 15/11/2018, ambos previstos na Lei Federal n° 662/1949, o referido prazo vem a termo no dia 16/11/2018. É, portanto, manifesta a tempestividade do presente recurso.

II. OBJETO DA DEMANDA

1. Trata-se de ação que visa declarar a nulidade dos Autos de Infração Ambiental ("AIA") n° 299.761, 299.762 e 299.764 (fls. 58/61), todos lavrados pela Coordenadoria de Fiscalização Ambiental ("CFA") Regional de São José do Rio Preto, vinculada à Secretaria de Estado do Meio Ambiente ("SMA"), em 7 de julho de 2014, em virtude de suposta infração imputada à Apelante no sentido de fazer uso de fogo em áreas agropastoris. O valor consolidado das multas questionadas é de R$ 00.000,00.

2. A despeito dos contundentes argumentos fáticos e das provas carreadas pela Apelante ao longo do processo e, ainda, em absoluto descompasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , o MM. Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos autorais. Assim, é interposto o presente recurso para que seja a r. sentença integralmente reformada e a ação julgada totalmente procedente.

3. Como se verá a seguir, a declaração de nulidade integral dos autos de infração por este E. Tribunal é medida de rigor, em razão dos vícios de legalidade e motivação que assolaram as autuações e os processos administrativos e, especialmente, porque a responsabilidade ambiental na esfera administrativa é subjetiva, conforme posição consolidada no ordenamento jurídico pátrio .

4. Nesse sentido, restará uma vez mais demonstrado que (i) não pode a Apelante ser responsabilizada administrativamente quando não houve qualquer conduta de sua parte no sentido de fazer uso de fogo em áreas agropastoris e quando se demonstra a ocorrência de fato de terceiro; (ii) a Apelante não se beneficiou da queima da cana, tendo, na verdade, sofrido com uma série de prejuízos; (iii) os AIAS não foram motivados para comprovar o liame de causalidade entre a suposta conduta infratora e os danos causados pelo incidente; e (iv) a Apelada não observou o correto procedimento para o agravamento de penalidades em razão de reincidência.

III. SÍNTESE DOS FATOS

2. A Apelante cultiva cana-de-açúcar em diversas fazendas da região de São José do Rio Preto. Uma das fazendas denomina-se Fazenda Guariroba, localizada no município de Nome, e foi onde, no dia 1° de julho de 2014, agentes da CFA Regional de São José do Rio Preto realizaram diligência a fim de apurar focos de queimada identificados por meio de sistema do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE). Na ocasião, verificaram a ocorrência de um incêndio que atingiu a Fazenda Guariroba dias antes, na data de 26 de junho de 2014.

3. A diligência foi registrada por meio do Termo de Vistoria Ambiental (TVA) n° 140.479 (fls. 91/95), lavrado na mesma data da visita, e do Boletim de Ocorrência (BO) n° 140.493 (fls. 84/90), que subsidiam os AIAs questionados. Ambos os documentos consignam informações relevantíssimas ao deslinde da presente demanda.

4. Em primeiro lugar, no TVA n° 140.479, os policiais ambientais afirmaram que " durante a vistoria, a equipe observou a adoção dos critérios de prevenção contra incêndio e medidas mitigadoras de risco " (fls. 94). Dentre outras constatações, verificou-se que: (i) existiam aceiros com distâncias mínimas para proteção das áreas de preservação permanente; (ii) existiam cercas limitadoras de acesso na propriedade; (iii) existiam aceiros preventivos nas margens de rodovias; (iv) à época do incidente, prosperava clima seco na região, o que facilitou a propagação do incêndio e dificultou os esforços de combate; e (v) todos os aceiros vistoriados encontravam-se limpos, sem a presença de vegetação rasteira.

5. Registre-se que as constatações positivas não foram mais numerosas pelo simples fato de que os policiais ambientais não realizaram vistoria na propriedade como um todo, sob a justificativa de que " a propriedade é de grande extensão e a fiscalização se deu em um ponto específico dela ". Por conta disso, também como registrado no TVA n° 140.479, os policiais acabaram não constatando outras medidas preventivas, tais como a utilização de equipes dedicadas de brigadistas e a locação de caminhões-pipa em pontos estratégicos da propriedade.

6. Em segundo lugar, os policiais ambientais também reconheceram no TVA n° 140.479 que a colheita de cana na Fazenda Guariroba é realizada de forma mecanizada, portanto sem a necessidade de uso de fogo . Às fls. 94, lê-se que " no momento da vistoria, observou-se que o fogo foi combatido e extinto, e a cana já havia sido colhida de forma mecanizada (...)".

7. Além disso, cumpre destacar que o fato de que toda a colheita é realizada de forma 100% MECANIZADA, isto é, não depende da utilização de fogo como método despalhador, também é comprovado por meio do documento "Resumo Objetivo de Safra" para o período de 01/01/2014 a 31/12/2014 (fls. 141) 1 .

8. Em terceiro e último lugar, temos a consignação que, por não ser condizente com a realidade dos fatos, acabou resultando no equívoco que foi a lavratura dos AIAs ora questionados. Trata-se da inverídica afirmação de que o fogo teria se originado durante a colheita mecanizada da cana-de-açúcar (fls. 88), arrimada na infundada suposição de que tal atividade utilizaria equipamentos que supostamente possuiriam um elevado grau de risco de provocar incêndio (fls. 95). Nada mais absurdo!

9. Conforme faz prova o documento "Resumo Objetivo de Safra" para o ano de 2014 (fls. 141), A COLHEITA DOS TALHÕES ATINGIDOS PELO FOGO ESTAVA PROGRAMADA SOMENTE PARA OUTUBRO DE 2014, ISTO É, TRÊS MESES DEPOIS DA OCORRÊNCIA DO INCÊNDIO.

10. Provavelmente induzidos a erro pelo fato de que a cana atingida já havia sido colhida mecanicamente quando da realização da vistoria em 1° de julho (conforme relatado no parágrafo 6 acima e registrado no TVA n° 140.479), os policiais ambientas inferiram que a área atingida pelo fogo estava sendo colhida quando da ocorrência do incêndio, em 26 de junho. No entanto, os talhões impactados somente foram colhidos após o incidente, entre os dias 28 e 30 de junho (fls. 143, item 11), para evitar o perecimento da cana atingida pelo fogo e mitigar os prejuízos da Apelante.

11. Portanto, não tem cabimento a afirmação dos policiais ambientais no sentido de que a colheita mecanizada teria sido a causa do fogo (?), pelo simples fato de que a colheita mecânica da cana estava agendada para se iniciar somente três meses depois.

12. Aliás, faz menos sentido ainda alegar que a colheita mecanizada implicaria altos riscos de incêndio, quando, na verdade, tal procedimento é utilizado exatamente para que sejam evitados os prejuízos causados pela utilização de fogo como método despalhador , que incluem: (i) compactação do solo;

(ii) perda da umidade do solo; (iii) aumento no consumo de água - quando irrigado ou pela lavagem; e (iv) aumento do consumo de herbicida, devido à proliferação de ervas daninhas por conta da existência de solo descoberto.

13. Outra prova de que a Apelante não possuía qualquer interesse em fazer uso de fogo é que a ocorrência do incêndio em questão resultou em prejuízos à Apelante . De um lado, os próprios esforços de combate a incêndio (que incluem a mobilização de pessoal e equipamentos especializados) implicaram o dispêndio de recursos não previstos no planejamento e orçamento da safra, cuja colheita estava prevista para ser realizada sem a necessidade de uso de fogo. De outro, a queima da cana no campo impossibilitou que a Agravada utilizasse a biomassa (palha), que resultaria da colheita crua, como adubo e proteção para o solo, que são importantes para os ciclos seguintes de plantio

14. Como se não bastasse, a queima de lavouras que não se encontram no ponto ideal para colheita (cana fora da idade de corte) resulta em prejuízos decorrentes de seu sub-aproveitamento. Em síntese, a ocorrência de incêndio, a forçar o corte e a colheita prematuros de cana (como no presente caso), conduz a perdas nos índices TCH (Toneladas de Cana por Hectare) e ATR (Açúcar Total Recuperável). O declínio desses índices impacta

diretamente o volume da matéria-prima que alimenta o processo produtivo da usina da Apelante, de sorte que, por óbvio, há redução no volume dos produtos finais - açúcar, etanol e energia gerada por cogeração.

15. Diante de tudo isso, não tem cabimento afirmar que a Apelante teria se beneficiado com o incêndio ocorrido, mesmo porque não possuía qualquer interesse em fazer uso de fogo na fazenda . Afinal, reitere-se, a propriedade possui sistema de colheita crua, MECANIZADA , sem necessidade de uso de fogo.

16. Não há como afastar a conclusão de que se tratou de INCÊNDIO DE AUTORIA E ORIGEM DESCONHECIDAS, que se iniciou sem a concorrência de qualquer conduta da Apelante. Tal constatação materializa hipótese de fato de terceiro , excludente de responsabilidade cuja incidência no âmbito da responsabilização ambiental na esfera administrativa, como se verá, é perfeitamente admissível.

17. Nesse mesmo sentido, é evidente que o processamento da cana queimada não foi uma forma de auferir benefícios, mas sim a única alternativa que restou à Apelante para que pudesse minimizar os prejuízos já experimentados diante do incêndio que acabou atingindo seu canavial , com o qual não concorrem com qualquer conduta (comissiva ou omissiva).

18. Para que o alegado benefício fosse efetivamente configurado, seria preciso que, no caso concreto, o recebimento e processamento da cana queimada resultasse em uma vantagem que não seria obtida com o processamento da cana crua.

19. Todavia, o que se verificou foi exatamente o oposto: a cana colhida crua seria cortada no tempo certo, sem a necessidade de emprego de brigadas de incêndio e sem causar prejuízos às futuras safras. Entretanto, com a queima acidental da cana, todos esses elementos não previstos tiveram de ser incorporados nos custos da Agravada, além do fato de que a cana não estava em seu ponto ideal para propiciar seu melhor aproveitamento.

20. Mesmo diante dessa realidade - incêndio de autoria e origem desconhecidos, inexistência de interesse no fogo, prejuízos incorridos pela Apelante e evidente ausência de benefício -, os agentes fiscalizadores entenderam por bem lavrar os AIAs n° 299.761, 299.762 e 299.764, que, conjuntamente considerados, impuseram multas no valor total de R$ 00.000,00 2 .

21. Com fundamento em uma alegada reincidência da Apelante, relacionada a uma outra autuação (AIA n° 274.539), os agentes procederam à majoração das multas (fls. 83), resultando no novo valor consolidado de R$ 00.000,00 3 . Também como se verá, a majoração em comento foi aplicada em clara violação aos dispositivos normativos que regulam a apuração de reincidências nos processos administrativos sancionadores ambientais no estado de São Paulo.

22. Ao longo da tramitação dos processos administrativos, o principal fundamento dado pelos agentes julgadores para a manutenção das autuações - equivocadamente acolhido pelo MM. Juízo a quo - é uma suposta natureza objetiva da responsabilidade administrativa ambiental. Ocorre que, como restará uma vez mais demonstrado no subcapítulo IV.1, o mesmo só é verdadeiro no âmbito da responsabilização civil.

23. É nesse contexto que, esgotada a via administrativa, a Apelante viu-se compelida a se socorrer do Judiciário para que, com fundamento nos argumentos expostos ao longo do processo, seja declarada a nulidade dos AIAs n° 299.761, 299.762 e 299.764.

24. Desde a propositura da ação, a Apelante ofereceu caução idônea e suficiente para impedir a inscrição das multas em dívida ativa (apólice de seguro garantia, fls. 63/73), no valor total e atualizado das multas, acrescido de 30%, a qual permanece vigente até 09/06/2021, passível de renovação. Tal pleito foi acolhido em sede de agravo de instrumento (fls. 497/523), interposto contra a decisão de primeira instância que indeferiu a tutela de urgência pleiteada, restando incontroverso que a exigibilidade das multas ora discutidas permanece suspensa.

25. Infelizmente, desatento aos contornos do caso concreto e, ainda, a todos os elementos trazidos pela Apelante no sentido de evidenciar os equívocos dos agentes fiscalizadores, o MM. Juízo a quo acabou julgando a ação improcedente (fls. 589/592). A r. sentença recorrida adotou como razão de decidir uma inexistente natureza objetiva da responsabilidade administrativa em matéria ambiental, ignorando o que a jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, deste E. TJSP e a doutrina especializada preceituam, isto é, que a responsabilidade administrativa ambiental tem natureza subjetiva.

26. É nesse contexto de evidente nulidade dos atos administrativos e consequente equívoco da r. sentença recorrida, que a Apelante vem, à presença deste E. Tribunal, requerer a sua integral reforma, para que a ação seja julgada totalmente procedente.

IV. RAZÕES PARA A REFORMA DA R. SENTENÇA APELADA

27. Como visto, a r. sentença de fls. 589/592 julgou a ação totalmente improcedente, sob o equivocado fundamento de que a responsabilidade em matéria ambiental é sempre objetiva, aplicando a teoria do risco integral, e, por essa razão, ignorou as comprovações no sentido de que inexistiu qualquer conduta infratora da Apelante relacionada ao uso de fogo. Além disso, o MM. Juízo a quo sustenta que a Apelante deve ser responsabilizada por supostamente ter se beneficiado da queima da cana, já que realizou a sua colheita após o incêndio.

28. Contudo, como se verá a seguir, a responsabilidade ambiental na esfera administrativa é inequivocamente subjetiva , conforme posição consolidada no ordenamento jurídico pátrio. Nesse sentido, será demonstrado que ( 1 ) não pode a Apelante ser responsabilizada administrativamente quando não houve conduta que a fizesse incorrer nas supostas infrações, tendo sido evidenciado fato de terceiro; ( 2 ) não foi verificado qualquer benefício decorrente da queima da cana, sendo que, em verdade, a Apelante incorreu em uma série de prejuízos; ( 3 ) não houve motivação hábil a comprovar o liame de causalidade entre a suposta conduta imputada à Apelante e os danos causados pelo incidente; e ( 4 ) a Apelada não observou o correto procedimento necessário para o agravamento legal de penalidades em razão de suposta reincidência.

IV.1. R ESPONSABILIDADE A DMINISTRATIVA A MBIENTAL QUE É S UBJETIVA . A BSOLUTA

A USÊNCIA DE C ONDUTA I NFRATORA E O CORRÊNCIA DE F ATO DE T ERCEIRO .

29. Conforme abordado anteriormente, as infrações equivocadamente imputadas à Apelante têm relação com a suposta conduta de fazer uso de fogo em áreas agropastoris (queima de palha de cana-de-açúcar). 4 De acordo com a r. sentença apelada, a colheita e o processamento da palha queimada teria supostamente trazido benefícios à Apelante, o que justificaria a sua responsabilização in casu , por crer, de forma equivocada, que a responsabilidade ambiental é sempre objetiva.

4 O AIA n° 299.761 foi lavrado pela suposta infração de "danificar 6,5 ha vegetação nativa em estágio inicial,

mediante uso de fogo, em área objeto de especial preservação". O AIA n° 299.762 foi lavrado pela alegada infração de "fazer uso de fogo em áreas agropastoris, em área correspondente a 90,6 ha". Por fim, o AIA n° 299.764 foi lavrado pela suposta infração de "danificar 2,14 ha de vegetação nativa secundária em estágio inicial, mediante uso de fogo, em área considerada de preservação permanente".

30. Contudo, à luz do que já se demonstrou, é óbvio que não há que se falar em conduta no sentido de fazer uso de fogo ou sequer de se beneficiar dele, na medida em que a Apelante não tinha qualquer interesse em atear fogo em seus canaviais . Isso porque, de um lado, não era realizada colheita no momento do incêndio (a colheita ocorreria apenas em outubro, três meses após o incidente), e, de outro, a colheita é feita de forma 100% MECANIZADA, sendo certo que o uso de fogo implica prejuízos aos procedimentos de replantio.

31. No presente caso, restou comprovado que a Apelante não incorreu em nenhuma conduta, seja ela comissiva ou omissiva, no sentido de fazer uso de fogo em sua propriedade. O que houve, em verdade, foi um incêndio de autoria e origem desconhecidas, ao qual a Apelante comprovadamente não deu causa, configurando, portanto, nítido fato de terceiro . Tal constatação, por si só, já é capaz de afastar a responsabilização administrativa que a r. sentença imputa à Apelante, pois, como se demonstrará uma vez mais , não é verdade que a responsabilidade ambiental na esfera ADMINISTRATIVA teria natureza objetiva. Vejamos.

32. De fato, conforme reconhecido através da r. sentença apelada, a responsabilidade em matéria ambiental tem fundamento na Constituição da República, que, em seu art. 225, § 3°, estabelece que " as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados ". Assim, há previsão de responsabilização ambiental em três esferas distintas e autônomas entre si: civil, penal e administrativa.

33. Especificamente no que diz respeito à responsabilidade ambiental na esfera administrativa, é imperativo que exista uma conduta (ação ou omissão) por parte do pretenso infrator, na forma da Lei de Crimes Ambientais (Lei Federal n° 9.605/98, art. 70 5 ) e do Decreto Federal de Infrações Administrativas Ambientais (Decreto Federal n° 6.514/08, art. 2° 6 ).

34. Nesse sentido, considerando que o que se busca é a punição de infratores por condutas ilícitas lesivas ao meio ambiente, não há dúvidas de que a responsabilidade

5 "Art. 70 - Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas

de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente." (g.n.)

administrativa ambiental tem natureza repressiva, estando intimamente relacionada à noção de reprovabilidade da conduta, isto é, à culpabilidade do pretenso infrator.

35. Ao ignorar a robusta argumentação esposada pela Apelante, o MM. Juízo de piso teve de recorrer a argumentos baseados unicamente na ideia de que a responsabilidade ambiental é sempre objetiva, usando como base o regramento da responsabilidade na seara civil. Até porque, como visto, a Apelante não praticou qualquer conduta capaz de causar o incêndio que deu ensejo à autuação questionada.

36. Nesse sentido, percebe-se que o que ocorre na r. sentença apelada não passa de uma enorme confusão entre os conceitos relacionados à responsabilização ambiental civil e administrativa . Tal confusão poderia ter sido evitada com a análise minimamente atenta dos inúmeros excertos das respeitadas doutrinas de Direito Ambiental trazidas pela Agravada em suas manifestações ao longo do processo, que sustentam a inquestionável natureza subjetiva da responsabilidade administrativa ambiental:

"Então, pondo em sinergia esses ensinamentos, pode-se concluir que a responsabilidade por infrações administrativas no direito ambiental é, induvidosamente, subjetiva ." 7

" Não apenas a doutrina, mas a jurisprudência (inclusive a comparada) também reconhece a necessidade do elemento subjetivo para que possa se aplicar a alguém qualquer sanção, mesmo que esta seja administrativa, da qual as ambientais são espécies. Isso porque, ainda que inconscientemente, percebeu-se que a culpabilidade é princípio do direito sancionador aplicável às penalidades submetidas ao regime administrativo e não somente às infligidas pelo direito penal." 8

"É possível concluir-se que a aferição de qualquer infração administrativa ambiental exige que a administração ambiental demonstre, dentre outras características, que o infrator agiu com dolo ou culpa, matéria que diz respeito com a subjetividade do agente. Isso significa que NÃO se está diante de uma responsabilização cuja aferição se opera de forma objetiva necessitando apenas a comprovação do nexo entre o dano e sua respectiva

7 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente . 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 352.

autoria. Mas de uma análise sobre uma infração a um dispositivo legal em que se comina uma pena." 9

"A responsabilidade administrativa, analogamente ao que se dá no âmbito penal, pois ambas de índole repressiva, é absolutamente pessoal, não podendo o órgão administrativo punir uma pessoa pelo evento danoso causado por outra sem a participação da primeira. Solução diversa é a encontrada no âmbito civil, de índole reparatória, na qual aplicável o regime especial da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral." 10

(g.n.)

37. Dessa forma, é de se repelir qualquer argumentação no sentido de que a Apelante poderia ser responsabilizada de forma objetiva, independentemente de culpa ou dolo, sob o frágil argumento de que tal responsabilidade encontraria supedâneo por se tratar de matéria ambiental.

38. Na esfera da responsabilidade administrativa ambiental devem ser afastados quaisquer argumentos que se valham de concepções como "responsabilidade objetiva", "poluidor indireto" ou "teoria do risco integral", todas as quais foram equivocadamente utilizadas na r. sentença apelada . É certo que tais noções apenas encontram esteio no âmbito civil, não no administrativo, não podendo ser utilizadas para justificar a lavratura de autos de infração.

39. Nesse exato sentido caminha a jurisprudência pátria, merecendo destaque os recentes e reiterados julgados de ambas as Turmas do E. Superior Tribunal de Justiça , especialmente os dois precedentes de relatoria do Exmo. Min. Herman Benjamin (renomado por sua militância em prol do meio ambiente), nos quais é reconhecida a inexistência de responsabilidade objetiva e solidária quando se trata de responsabilização ambiental por infrações administrativas:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARGUMENTOS SUSCITADOS NAS CONTRARRAZÕES. MANIFESTAÇÃO. DESNECESSIDADE. DANO AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. CARÁTER SUBJETIVO. (...) 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a responsabilidade administrativa ambiental tem caráter subjetivo, exigindo-se a demonstração de dolo ou culpa e do nexo causal entre conduta e dano . Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (...) Além disso, a decisão ora agravada está alinhada ao mais recente entendimento adotado nesta Corte, segundo o qual é subjetiva a responsabilidade administrativa ambiental, diferentemente da responsabilidade civil por danos ambientais, cujo caráter é objetivo . ‘Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.’ (REsp 1.251.697/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/04/2012). (...) 11

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DE DOLO OU CULPA. MULTA. CABIMENTO EM TESE. 1. Segundo o acórdão recorrido, "a responsabilidade administrativa ambiental é fundada no risco administrativo, respondendo, portanto, o transgressor das normas de proteção ao meio ambiente independentemente de culpa lato senso, como ocorre no âmbito da responsabilidade civil por danos ambientais" (e-STJ fl. 997). 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, como regra a responsabilidade administrativa ambiental apresenta caráter subjetivo, exigindo dolo ou culpa para sua configuração. Precedentes: REsp 1.401.500 Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2016, AgRg no AREsp 62.584/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/10/2015, REsp 1.251.697/PR, Rel. Ministro. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/4/2012. 3. Recurso Especial parcialmente provido. 12

PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. EXPLOSÃO DE NAVIO NA BAÍA DE PARANAGUÁ (NAVIO "VICUNA"). (...) 3. Cabe esclarecer que, no Direito brasileiro e de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, proprietário ou administrador da área degradada, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum , da prioridade da reparação in natura e do favor debilis . 4. Todavia, os presentes autos tratam de questão diversa, a saber a natureza da responsabilidade administrativa ambiental, bem como a demonstração de existência ou não de culpa, já que a controvérsia é referente ao cabimento ou não de multa administrativa. (...) 6. ‘Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano’. (REsp 1.251.697/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.4.2012). (...) 9. Recurso Especial provido. 13

(g.n.)

40. Importante ressaltar que a jurisprudência se encontra consolidada no sentido de que a responsabilidade ambiental na esfera administrativa é subjetiva não apenas no E. STJ, como visto acima, mas também neste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo . Outrossim, merecem destaque as lições do Ilustre Des. Torres de Carvalho 14 , integrante de uma das C. Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente deste E. TJSP.

41. Aproximando-se do presente caso concreto, veja-se a seguir julgados deste E. TJSP que, com base na necessidade de comprovação de conduta infratora decorrente da natureza subjetiva da responsabilidade em apreço, demonstram que (i) não é possível atribuir responsabilidade administrativa quando não foi verificada qualquer conduta no sentido de fazer uso de fogo, até porque a propriedade atingida pelo incêndio possui sistema de colheita mecanizada; (ii) o aproveitamento da cana queimada, por si só, não constitui infração, sendo impossível esperar outra conduta da Usina, quando não foi comprovada autoria do incêndio; e (iii) a presunção de legalidade do ato administrativo deve ser afastada quando não comprovada a responsabilidade pelo incêndio:

MULTA AMBIENTAL. Ação anulatória. Araraquara. Fazenda Capão Quente. Queima da palha da cana-de-açúcar a menos de um quilômetro do perímetro

13 STJ, REsp 1401500/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 16/08/2016.

14 "O art. 225 da Constituição Federal impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar

o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, dispondo no § 3° que ‘as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados’. No mesmo sentido vem o art. 195 da Constituição do Estado. O comando é claro: as sanções administrativas são impostas aos infratores por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente - condutas e atividades praticadas pelos infratores. Ou, em outras palavras ainda, as sanções são aplicadas a quem, pessoalmente ou por pessoa a si ligada, pratica a conduta vedada na lei ou no regulamento. (...) Não se pode confundir a responsabilidade pela infração administrativa, que é pessoal e imposta nos termos descritos na lei, com a responsabilidade pela recomposição do dano, objetiva e que decorre da propriedade ou da atividade desenvolvida ." (TJSP, Ap. n° 9208997-30.2003.8.26.0000, Des. Rel. Torres de Carvalho, 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente, j. em 28.05.2007; grifos nossos)

urbano. DE n° 47.700/03, art. 4°, I. DE n° 8.468/76, art. 26. LE n° 997/76. Resolução SMA n° 30/15. Responsabilidade. Sanção. Valor. Cana de açúcar. Queima. O cultivo da cana-de-açúcar é feito em terras de terceiro; o auto de inspeção não indica que a queima tenha sido realizada pela autora . A empresa admite ser responsável pela exploração do imóvel de terceiro, mas afirma que a colheita feita na propriedade é totalmente mecanizada , afirmação não contestada pela CETESB, e que não causou a queima. A responsabilidade administrativa é subjetiva , como própria ao direito sancionador e reconhecido pelo STJ, e decorre da prática de ato típico; a prova produzida nos autos que é precária, não se vislumbrando nexo de causalidade mínimo entre a imputação e a conduta, sobretudo diante dos documentos apresentados pela autora. Improcedência. Recurso provido. 15

AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA AMBIENTAL. QUEIMA DA PALHA DE CANA DE AÇÚCAR SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. AUTORIA IMPUTADA À AUTORA. NÃO COMPROVAÇÃO. BENEFICIAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO PROVADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO. O ato administrativo goza, em princípio, de presunção de legitimidade e certeza. Uma vez refutado, abre-se a oportunidade de se comprovar a sua pertinência ou não, cumprindo ao agente público o ônus de provar a regularidade de seu proceder , nos termos do art. 373, II, do NCPC. Diante dos elementos dos autos, que não demonstram ter sido a autora responsável pelo incêndio em plantação de cana de açúcar, ou que tenha dele se beneficiado, de rigor a procedência da ação anulatória . 16

Embargos à execução - Arguição de nulidade de auto de infração ambiental - Caráter subjetivo da infração - Necessidade da indicação do infrator e de se descrever a conduta culposa ou dolosa - Diferenciação entre responsabilidade administrativa ambiental e responsabilidade civil ambiental - Corte de cana queimada para uso - Conduta que não constitui ilícito quando não se identificou o autor do incêndio - Aproveitamento da cana como consequência natural para a recuperação da cultura - Impossibilidade de se exigir conduta diversa da parte - Auto que não identifica o causador do incêndio - Recurso provido. 17

15 TJSP, Ap. n° 1008590-42.2017.8.26.0037, Des. Rel. Torres de Carvalho, 1a Câmara Reservada ao Meio

Ambiente, j. em 05/07/2018.

16 TJSP, Ap. n° 1018314-73.2015.8.26.0576, Des. Rel. Paulo Ayrosa, 2a Câmara Reservada ao Meio Ambiente,

j. em 03/08/2017.

APELAÇÃO. Ação anulatória de auto de infração e imposição de multa ambiental. Demanda proposta contra a CETESB e a Fazenda Pública. Sentença de improcedência. Apelo da parte autora pleiteando a alteração do panorama decidido. Com razão. Preliminares. Alegação de cerceamento de defesa. Não acolhimento. Prova documental juntada ao caso suficiente para o regular deslinde do feito. Ilegitimidade passiva da corré Fazenda Pública. Inocorrência. Mérito. Multa ambiental em decorrência da queima da palha de cana sem autorização prévia. Beneficiamento. Não ocorrência. Incêndio de autoria desconhecida. Sanção de índole administrativa que exige dolo ou culpa . Ausência de comprovação do nexo de causalidade. Presunção de veracidade do ato administrativo afastada. Não comprovada a responsabilidade da parte autora pelo incêndio em plantação de cana de açúcar, ou que tenha dele se beneficiado . Incidência do princípio da legalidade. Sentença reformada. Inversão do ônus sucumbencial. Recurso provido. 18

(g.n.)

42. As decisões acima não deixam margem para dúvidas: a responsabilidade administrativa tem caráter subjetivo, dependendo, portanto, da configuração de culpabilidade por parte do pretenso infrator, a qual obviamente é afastada pela ocorrência de fato de terceiro, como no presente caso. A exigência do liame subjetivo entre a conduta do autuado e a infração que a ele se pretende imputar é condição sine qua non para a validade do respectivo ato administrativo sancionador.

43. A propósito, doutrina 19 e jurisprudência 20 são uníssonas no que diz respeito à necessidade de afastamento da responsabilidade administrativa ambiental em decorrência de fato de terceiro.

18 TJSP, Ap. n° 1048371-23.2017.8.26.0053, Des. Rel. Roberto Maia, 2a Câmara Reservada ao Meio

Ambiente, j. em 25/10/2018.

19 "A responsabilidade administrativa pode ser afastada, regra geral, quando se configurar uma hipótese de

força maior, caso fortuito ou fato de terceiro ." (MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente . 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 1155/1156)

"É corrente o uso da expressão ‘excludentes’ para referir hipóteses em que se considerará inexistente a infração, ou não sancionável a conduta, conforme o caso. São encontráveis menções ao (1) fato da natureza (força maior); (2) caso fortuito; (3) estado de necessidade; (4) legítima defesa; (5) doença mental; (6) fato de terceiro ; (7) coação irresistível; (8) erro; (9) obediência hierárquica; (10) estrito cumprimento do dever legal;

(11) exercício regular de direito. Em nosso entender, as oito primeiras hipóteses dizem com a falta de voluntariedade - logo, elidem o próprio cometimento da infração, uma vez que a voluntariedade é o mínimo elemento subjetivo que se exige para imputação de uma infração a alguém. Já as três últimas correspondem a uma exclusão da sanção, propriamente dita." (MELLO, Nome de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 866)

44. Ora, Vossa Excelência, não restam dúvidas de que não houve qualquer conduta - que dirá conduta culpável - por parte da Apelante no sentido de fazer uso de fogo em áreas agropastoris ou de ter se beneficiado do resultado deste fogo alheio à sua vontade . Sendo assim, o caso em apreço configura verdadeira hipótese de fato de terceiro que, como visto, é perfeitamente cabível quando se trata de responsabilidade administrativa.

45. No caso concreto, restou demonstrado que o incêndio não pode ser imputado à Apelante, seja porque a colheita em sua propriedade é feita de forma inteiramente mecanizada, seja porque foi comprovado que a mesma somente seria realizada meses após o incêndio. Tal fato mostra que a Apelante não possuía qualquer interesse ou benefício que justificasse uma conduta culposa/dolosa de sua parte (o que foi detalhadamente exposto ao longo dos parágrafos 4/15). Na realidade, a Apelante sofreu uma série de prejuízos, conforme se demonstrará, uma vez mais, no subcapítulo seguinte.

46. Contudo, a despeito de tudo quanto expôs a Apelante na exordial, a r. sentença recorrida equivocadamente se filia à tese de que a responsabilidade administrativa ambiental seria objetiva e baseada na teoria do risco integral.

47. A confusão é tamanha que a sentença, às fls. 590, determina que aplicará a responsabilidade objetiva ao caso e, para justificar tal atitude, transcreve trecho de acórdão do TJSP que cuida de responsabilidade ambiental em Ação Civil Pública . Todavia, como sabido, ações civis públicas tratam da responsabilização ambiental na esfera civil, diferentemente do presente caso, que diz respeito a infrações administrativas.

48. Outra evidência da confusão em que incorreu o MM. Juízo a quo é que, ao se observar a r. sentença apelada, verifica-se que o julgador, às fls. 590, buscou esteio no dispositivo do artigo 14, § 1°, da Lei n° 6.938/81, para sustentar sua tese de responsabilidade objetiva:

do DER; colheu a cana oito dias depois, ao invés das 24 horas usuais; e moeu uma cana ainda não amadurecida, com menor rendimento. A descrição confirma que não se trata de uma queima promovida pela usina, mas de um incêndio espontâneo ou promovido por terceiro de que a usina foi vítima . 2. Cana de açúcar. Queima. Infração ambiental. A empresa foi autuada por queimar, infração comissiva que pressupõe a ação do infrator ; a hipótese não subsiste, uma vez que a hipótese não envolve a queima, mas um incêndio de origem não determinada sem culpa da executada . A autuação não foi lavrada por a usina ter-se beneficiado, uma conduta diversa; e não se beneficiou, ao contrário, foi prejudicada pelo evento. Insubsistência da autuação .

Art. 14, § 1° - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. (g.n.)

49. Uma simples leitura do dispositivo acima transcrito conduz a uma única e óbvia conclusão: o artigo 14, § 1°, da Lei n° 6.938/81, trata da responsabilização ambiental na ESFERA CIVIL , esta sim dotada de objetividade e incidente independentemente da caracterização de culpabilidade.

50. A ausência de enfrentamento adequado da questão é grave, porque é exatamente a natureza subjetiva que, aplicada ao presente caso, suplanta por absoluto a existência de qualquer suposta conduta infratora por parte da Apelante. Afinal, restou inequivocamente demonstrado que o fogo foi de autoria e origem desconhecidas, sem qualquer relação com uma conduta da Apelante.

51. Nesses termos, considerando as inúmeras premissas equivocadas adotadas como razão de decidir pelo MM. Juízo a quo - em especial a tese de que a responsabilidade in casu deve ser objetiva -, é medida de rigor que a r. sentença recorrida seja integralmente reformada por este E. Tribunal.

52. Assim, espera-se que este E. Tribunal declare a nulidade dos AIAs n° 299.761, 299.762 e 299.764, eis que, mesmo em matéria ambiental, a natureza da responsabilidade administrativa é subjetiva. Logo, não pode a Apelante ser responsabilizada administrativamente quando não houve qualquer conduta que a fizesse incorrer na suposta infração e quando se demonstra a ocorrência de excludente de responsabilidade (fato de terceiro).

IV.2. I NEXISTÊNCIA DE B ENEFÍCIO . A PELANTE V ÍTIMA DE I NCÊNDIO

QUE LHE C AUSOU P REJUÍZOS .

53. O MM. Juízo de primeira instância, ainda se prendendo à equivocada tese de que a responsabilidade ambiental seria sempre objetiva, afirma que a Apelante deve ser responsabilizada supostamente porque " terminou por se beneficiar do procedimento da queima do canavial, pois realizou a colheita da cana do local atingido pelo fogo" (fl. 592).

54. Ocorre que tal argumento também não possui qualquer respaldo fático ou jurídico, uma vez que, fosse admitida a responsabilidade na modalidade "beneficiar-se", estar-se-ia admitindo a responsabilização administrativa com natureza objetiva, já que não seria necessária qualquer conduta relacionada ao uso de fogo. Todavia, como já exaustivamente demonstrado, tal argumento não encontra acolhimento no ordenamento jurídico brasileiro .

55. Por seu turno, a Apelante demonstrou sobejamente os prejuízos incorridos em razão do incêndio, por diversos motivos. A uma, porque teve de mobilizar seu aparato de controle a incêndio; a duas, porque ocorreram prejuízos relacionados ao trato do solo e a futuros cultivos. Em prol da clareza, explica-se uma vez mais.

56. Como visto, toda a colheita realizada na Endereço utilizar fogo como método despalhador da cana. Logo, a utilização de fogo não era apenas desnecessária, mas era também prejudicial , pois resulta em diversos prejuízos para o solo e futuros cultivos, causando compactação e perda da umidade do solo, aumento no consumo de água e aumento do consumo de herbicida.

57. De fato, como já explicado alhures, a queima de lavouras que não se encontram no ponto ideal para colheita (cana fora da idade de corte) resulta no sub-aproveitamento da variedade atingida. Também não é demais lembrar que os próprios esforços de combate a incêndio, que incluem a mobilização de pessoal e equipamentos especializados, implicaram o dispêndio de recursos não previstos no planejamento/orçamento da safra, cuja colheita na Fazenda Guariroba estava prevista para ser realizada sem a necessidade de uso de fogo.

58. Ainda que se colocasse em dúvida os prejuízos ocorridos, seria impossível afirmar que a Apelante obteve benefício por conta de incêndio em lavoura com cana precoce, em fazenda onde todo o procedimento de colheita ocorre de forma mecanizada. De fato, o único elemento que o Apelado trouxe na tentativa de sustentar esse alegado benefício foi o fato de a cana ter sido colhida e processada após o incêndio.

59. Entretanto, como visto, admitir a responsabilização administrativa baseado unicamente no suposto benefício - que, repita-se, sequer ocorreu - significaria óbvia responsabilização objetiva na seara administrativa. Além disso, não faz o menor sentido exigir que a Apelante seja obrigada a se negar a

receber a cana-de-açúcar atingida pelo incêndio, o que implicaria no seu apodrecimento sem qualquer aproveitamento.

60. Nesse sentido, não custa reforçar que o processamento da cana queimada não foi uma forma de auferir benefícios, mas sim a única alternativa que restou à Apelante para que pudesse minimizar os prejuízos já experimentados diante do incêndio que acabou atingindo seu canavial, com o qual não concorreu com qualquer conduta.

61. Para que o alegado benefício fosse efetivamente configurado, seria preciso que, no caso concreto, o recebimento e processamento da cana queimada resultasse em uma vantagem que não seria obtida com o processamento da cana crua, o que comprovadamente não ocorreu no presente caso.

62. Como não poderia deixar de ser, este é o entendimento consolidado da jurisprudência deste E. TJSP, que, ao afastar a possibilidade de responsabilização na modalidade "beneficiar-se", nada mais faz do que reafirmar a impossibilidade de responsabilização objetiva na esfera administrativa:

Anulação de Débito Fiscal - Ação que questiona a autuação por ter o infrator se beneficiado da queima de palha de cana-de-açúcar (...) Ação julgada improcedente - Recurso reativando os argumentos iniciais acolhidos na decisão - Possibilidade de se dar acolhida a tese da apelante - Interpretação da lei que deve ser feita de forma racional - Não havendo prova de que a parte deu causa ao incêndio, o beneficiar a cana acaba sendo a única solução lógica e menos prejudicial ao meio ambiente - Ação de beneficiar que não se enquadra praticamente no sentido da lei (...) Recurso acolhido para julgar procedente a ação e anular CDA, cancelando qualquer restrição decorrente do débito e condenado a Fazenda a pagar honorários de 20% do valor da causa, já abrangendo a condenação em segundo - Recurso provido. 21

MULTA AMBIENTAL. Ação anulatória. (...) Benefício da cana-de-açúcar despalhada por meio de queima ocorrida em área a menos de 15 metros da faixa de segurança da linha de distribuição de energia elétrica. (...) Não há como afirmar que a autora foi de qualquer modo 'beneficiada' pela queima; não há prova de que houve abatimento no preço ou concessão de qualquer outra vantagem por ter adquirido a cana queimada, que acabou colhida antes do prazo e foi moída com menor rendimento .

Impossibilidade de a usina diferenciar a cana regularmente cortada no restante da área daquela queimada, de modo que inviável lhe é definir qual cana pode receber e processar. Benefício não demonstrado na espécie. - Improcedência. Recurso da autora provido. 22

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Multa ambiental. Ituverava. Fazenda São João. AIIPM n° 53000033 de 29-8-2010. Beneficiar-se da queima da cana-de-açúcar, realizada em período de proibição e sem autorização do órgão ambiental. Resolução SMA n° 35/2010. Responsabilidade. A responsabilidade administrativa é subjetiva, não objetiva como alega o Estado. Benefício. Não há como afirmar que a embargante foi de qualquer modo 'beneficiada' pela queima; ao contrário, a embargante traz prova do alegado prejuízo; demonstra que, por contrato, a cana é colhida crua e de forma mecanizada , (...) Os relatórios de inspeção atestam que o produto da queima estava sendo colhido para processamento pela usina; contudo, também indicam que na área atingida pelo fogo a cana já havia sido colhida anteriormente, o que corrobora a afirmação da embargante, no sentido de que não pretendia utilizar a queima para a colheita e processamento da cana. A época do ano em que ocorrido o incêndio e as circunstâncias demonstradas nos autos afastam a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo impugnado. Benefício não demonstrado na espécie. - Procedência. Recurso da embargante provido. Recurso do Estado desprovido. 23

(g.n.)

63. Portanto, resta também inabalado o fato de que a Apelante incorreu em prejuízos com o incidente em tela, como já demonstrou anteriormente, além de reforçada a tese de que não se deve admitir responsabilização administrativa objetiva.

64. De fato, não há como sustentar que a ocorrência de incêndio não planejado, que atingiu fazenda totalmente mecanizada, teria o condão de trazer qualquer tipo de benefício para a Apelante, ainda mais quando o único argumento nesse sentido é o fato de que a cana atingida pelo fogo foi colhida e processada. Uma vez mais, não há melhor sorte à r. sentença que não a sua reforma por este E. Tribunal, para que a ação seja julgada procedente e os autos de infração integralmente nulos.

22 TJSP, Ap. n° 1000442-84.2015.8.26.0369, Des. Rel. Torres de Carvalho, 1a Câmara Reservada ao Meio

Ambiente, j. em 21/09/2017.

IV.3. V IOLAÇÃO E XPRESSA AO N OVO C ÓDIGO F LORESTAL DECORRENTE

DO I NAFASTÁVEL V ÍCIO DE M OTIVAÇÃO DO A UTO DE I NFRAÇÃO

65. Ainda que não se reconhecesse a nulidade dos autos de infração à luz da exposição carreada ao longo dos capítulos anteriores (hipótese que se considera apenas para argumentação), mesmo assim não teriam como prosperar as autuações vergastadas. Isso porque a imputação da referida infração à Apelante careceu de requisito mínimo à sua subsistência, já que os agentes fiscalizadores da Apelada não motivaram o auto de infração adequadamente, no sentido de comprovar o nexo entre a alegada conduta da Apelante e a infração a ela imputada. Tal fato configura frontal violação a dispositivos do Código Florestal (artigo 38, parágrafos 3° e 4°). Vejamos.

66. Como cediço, a Administração Pública está sujeita ao princípio da motivação dos atos administrativos. No estado de São Paulo, o princípio é protegido por força de lei, conforme artigo 4° da Lei Estadual n° 10.177/98 24 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual. Segundo o princípio da motivação, todo ato administrativo deve ser fundamentado, justificado e plenamente embasado, especialmente quando imponha sanções 25 , conforme ensinam Nome 26 e Nome 27 .

67. Ocorre que, a despeito da necessidade de observância ao princípio da motivação dos atos administrativos, os agentes fiscalizadores limitaram-se a declarar em seus atos que a Apelante teria feito uso de fogo em área agropastoril e danificado áreas de vegetação nativa. Em nenhum momento foi trazida qualquer motivação hábil a comprovar e demonstrar a autoria da suposta infração, ou seja, que comprovasse como a Apelante teria, por uma conduta de sua parte, dado causa ao fogo.

24 Art. 4° - Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos.

25 Lei Federal n° 9.784/99, Art. 50 - Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e

dos fundamentos jurídicos, quando: (...) I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...)

26 "Com a Constituição de 1988 consagrando o princípio da moralidade, ampliando o do acesso ao Judiciário e

exigindo explicitamente que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas, a regra geral é a obrigatoriedade da motivação, para que a atuação ética do administrador fique demonstrada pela exposição dos motivos do ato e para garantir o próprio acesso ao Judiciário." (grifamos) (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro , 30. ed. São Paulo: Ed. Malheiros. p. 101.)

68. E nem seria possível, posto que, como visto, o fogo originou-se de fato alheio à vontade da Apelante, em condições climáticas adversas (baixa umidade relativa do ar), o que lhe causou uma série de prejuízos e, repita-se, nenhum benefício.

69. Como já abordado, para que se configure a responsabilidade administrativa, é imperativo que exista uma conduta culpável do pretenso infrator e que esta conduta se subsuma a um tipo administrativo previamente estabelecido (responsabilidade subjetiva). À luz do princípio da motivação, é óbvio que a existência desta conduta e sua subsunção (autoria e materialidade) devem ser comprovadas e demonstradas no ato administrativo sancionador.

70. Nesse sentido, a jurisprudência pátria é pacífica, destacando-se abaixo alguns precedentes exemplificativos bastante recentes, proferidos pelas Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente do E. TJSP:

MEIO AMBIENTE - APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EMBARGANTE AUTUADA POR SUPOSTAMENTE TER SE BENEFICIADO DA QUEIMA IRREGULAR DE CANA-DE-AÇÚCAR - RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL QUE TEM CARÁTER SUBJETIVO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA E DO NEXO CAUSAL - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO - AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA - A lógica da responsabilidade objetiva na esfera civil não se estende às penalidades administrativas, que obedecem à sistemática da culpabilidade, devendo ser comprovada a conduta praticada pelo apontado agressor, com demonstração do elemento subjetivo respectivo - Precedentes do STJ - Não consta dos autos qualquer demonstração de que a embargante tenha praticado conduta comissiva ou omissiva com culpa, em qualquer modalidade, apenas se limitando a embargada a defender a responsabilidade administrativa objetiva (...) Ausente demonstração de culpa da embargante, o pedido inicial deve ser julgado procedente, para declarar a nulidade do auto de infração - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 28

Ação declaratória - Pedido de anulação de auto de infração ambiental - Caráter subjetivo da infração - Necessidade da indicação do infrator e de se descrever a conduta culposa ou dolosa - Diferenciação entre responsabilidade ambiental e responsabilidade civil ambiental administrativa - Auto de infração sem a devida descrição da autoria e do nexo de causalidade - Utilização da cana queimada não configura ilícito e nem infração ambiental - Precedentes da Corte e do STJ - Recurso provido. (...) A propósito desse tema, cabe registrar - porque é oportuno - que no Estado de Minas Gerais a Advocacia-Geral do Estado, em consulta feita pela Superintendência de Controle Processual e Apoio Normativo, referente a responsabilidade administrativa ambiental, laborou substancioso parecer para concluir que a responsabilidade é subjetiva, afastando inclusive a solidariedade e a subsidiariedade, só respondendo quem pratica ato ou se omite no dever legal e quem concorre para a infração. (...) O Parecer recomenda com todas as letras que os agentes tenham muito cuidado na lavratura de Autos de Infração, com a individualização do autor e de todos os que tenham concorrido, direta e indiretamente, para a prática da infração, descrevendo-se com clareza as circunstâncias em que ocorreu o fato constitutivo da infração, especialmente as indicações de envolvidos e os aspectos desse envolvimento . Esse Parecer, é lógico, não vincula os agentes deste Estado de São Paulo, mas mostra o que já se vem decidindo nesta instância, sobretudo pela relatoria, que a responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva e não identificado o causador direto, não há como se dar validade e eficácia ao auto de infração. 29

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA AMBIENTAL. QUEIMA DA PALHA DA CANA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIA IMPUTADA À EMPRESA AUTUADA. PROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. PREJUDICADO O APELO DA RÉ. O ato administrativo goza, em princípio, de presunção de legitimidade e certeza. Uma vez refutado, abre-se a oportunidade de se comprovar a sua pertinência ou não, cumprindo ao agente público o ônus de provar a regularidade de seu proceder , nos termos do art. 333, II, do CPC. Diante dos elementos dos autos, que não demonstram ter sido a autora responsável pelo incêndio em plantação de cana de açúcar, ou que tenha dele se beneficiado, de rigor a procedência da ação proposta, para a desconstituição do auto de infração . 30

(g.n.)

71. E, se ainda assim restasse algum tipo de dúvida quanto à necessidade de comprovação da relação de causalidade entre conduta e infração (autoria e materialidade), esta seria definitivamente sepultada com a mera leitura dos dispositivos trazidos pelo

29 TJSP, Ap. n° 1004179-34.2015.8.26.0066, Des. Rel. Nome, 2a Câmara Reservada ao Meio

Ambiente, j. em 17/05/2018.

Novo Código Florestal (Lei Federal n° 12.651/12) , cujos parágrafos 3° e 4° do artigo 38 dispõem que:

§ 3° Na apuração da responsabilidade pelo uso irregular do fogo em terras públicas ou particulares, a autoridade competente para fiscalização e autuação deverá comprovar o nexo de causalidade entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano efetivamente causado . § 4° É necessário o estabelecimento de nexo causal na verificação das responsabilidades por infração pelo uso irregular do fogo em terras públicas ou particulares. (g.n.)

72. Tais dispositivos do Código Florestal, cuja constitucionalidade foi expressamente reconhecida pelo E. Supremo Tribunal Federal 31 , não deixam margem para interpretação, só existindo uma possível: a autoridade fiscalizadora deve comprovar o liame de causalidade entre a conduta do suposto infrator e o dano efetivamente causado .

73. No caso concreto, os agentes da CFA Regional de São José do Rio Preto sequer conseguiram comprovar a existência de conduta da Apelante no sentido de queimar a cana ou de auferir benefício com a queima, que dirá demonstrar o liame entre tais condutas (que, repita-se, não existiram) e o dano supostamente causado. Não resta outra medida senão a anulação das autuações.

74. E nem se argumente que os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade, como se isso justificasse a inexistência de motivação . Com efeito, os atos administrativos devem ser minimamente motivados, especialmente quando sancionadores, sob pena de se incorrer em abuso de poder. Afinal, " sem a motivação, não há falar-se em garantia de direitos fundamentais contra o arbítrio " 32 , na medida em que " não há alternativas a serem exploradas pelas partes se a autoridade puder, a seu bel prazer, ditar resoluções arbitrárias e despidas da mais mínima e elementar fundamentação " 33 .

75. Diante de tais esclarecimentos, como podem os agentes impor sanções sem se utilizarem de instrumento hábil a fundamentar a penalidade que pretenderam aplicar,

31 O E. STF, por meio do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 42 e das Ações Diretas de

Inconstitucionalidade 4901, 4902, 4903 e 4937, reconheceu a constitucionalidade de boa parte do Novo Código Florestal.

lançando mão de "constatações" e afirmações vazias, contrárias a todos os elementos do caso concreto que demonstram a inexistência de responsabilidade da Apelante? Esta patente violação ao princípio da motivação resulta, inevitavelmente, na nulidade dos atos administrativos sancionadores ora desafiados, por carência de elemento fundamental à sua constituição válida, como ensina Nome 34 . No mesmo sentido dispõe o artigo 8° da já mencionada Lei Estadual n° 10.177/98 35 .

76. À luz da fundamentação aqui esposada, a nulidade dos AIAs questionados é

impossível de ser elidida. De fato, as autuações carecem de fundamentação hábil a motivá- las de forma adequada, em especial no que concerne à exigência imposta pelo Novo Código Florestal de comprovação do liame de causalidade entre a conduta do suposto infrator e o dano causado em infrações relacionadas ao uso de fogo.

IV. 4. S UBSIDIARIAMENTE : V ÍCIO DOS P ROCESSOS A DMINISTRATIVOS QUANTO À PRETENSA REINCIDÊNCIA . M ANUTENÇÃO DAS MULTAS EM SEU VALOR ORIGINÁRIO .

77. Finalmente, caso Vossa Excelência entendesse, a despeito de tudo quanto

exposto ao longo dos capítulos anteriores, que as autuações ora questionadas merecem ser mantidas (o que se cogita apenas ad argumentandum tantum ), ainda assim subsistiriam vícios em cada um dos processos administrativos, que impediriam que as multas fossem mantidas em sua integralidade.

78. Conforme já abordado, as multas aplicadas foram majoradas, sob o pretexto de

que a Apelante seria reincidente. Entretanto, tal majoração ignorou as disposições normativas da Resolução SMA n° 48/2014 que regulam os procedimentos para agravamento de multas por reincidência, incorrendo em vícios que inevitavelmente resultam na nulidade das majorações. Vejamos.

34 "Como já examinamos, o ato administrativo precisa observar seus requisitos de validade para que possa

produzir normalmente os seus efeitos. Sem eles, o ato não poderá ter eficácia desejada pelo administrador. Por isso é que para se processar a invalidação do ato é imprescindível que esteja ausente um desses requisitos. A presença destes torna o ato válido e idôneo à produção de efeitos, não havendo necessidade de desfazimento. (...) No que toca ao elemento motivo, o vício pode ocorrer de três modos, muito embora a Lei n° 4.717/65 só se refira à inexistência dos motivos (art. 2°, parágrafo único, d): 1°) inexistência de fundamento para o ato; 2°) fundamento falso, vale dizer, incompatível com a verdade real; 3°) fundamento desconecto com o objetivo pretendido pela Administração." (CARVALHO FILHO, Nome. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007. p. 140; g.n.)

"A melhor posição consiste em considerar-se como regra geral aquela segundo a qual, em face de ato contaminado por vício de legalidade, o administrador deve realmente anulá-lo. A Administração atua sob a direção do princípio da legalidade (art. 37, CF), de modo que, se o ato é ilegal, cumpre proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade malferida." (CARVALHO FILHO, Nome. Op. cit . p. 142; g.n.)

79. Ao tratar do procedimento aplicável à apuração de reincidências, bem como à consequente majoração da multa por este motivo, assim dispõe a Resolução SMA n° 48/2014:

Art. 6°, § 2° - A majoração do valor da multa, em razão da reincidência, será apurada no processo da nova autuação, do qual se fará constar, por cópia, o Auto de Infração Ambiental anterior e a decisão administrativa que o confirmou. (g.n.)

80. Assim é que, na forma do disposto no parágrafo 2° do artigo 6°, multas somente podem ser agravadas em razão de reincidência mediante JUNTADA DE CÓPIA DO AIA ANTERIOR E DO RESPECTIVO JULGAMENTO QUE O CONFIRMOU. Trata-se, com efeito, de garantia de proteção do administrado contra eventuais arbitrariedades, para que não seja penalizado com agravamentos por reincidência sem que ao menos saiba do que se trata a autuação anterior.

81. Ora, Excelência, basta folhear os autos de quaisquer dos processos administrativos para verificar que não há cópia da autuação anterior utilizada como fundamento da reincidência, que dirá da decisão irrecorrível que a teria confirmado. Esse viciado proceder por parte dos agentes que instruíram os processos administrativos ignora completamente o artigo 6°, § 2°, da Resolução SMA n° 48/2014.

82. Nesse sentido, ao terem majorado as multas por suposta reincidência, sem juntar aos autos dos respectivos processos a cópia do AIA anterior e de sua respectiva decisão irrecorrível, os agentes fiscalizadores violaram ostensivamente as prescrições normativas que orientam sua atuação, em flagrante atentado ao princípio da legalidade 36 .

83. Como se não bastasse, os AIAs combatidos também padecem de vício em suas lavraturas porque se encontram em completo descompasso com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade .

36 "A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está,

em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza." (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 82)

84. A autoridade administrativa deveria ter considerado as especificidades do

presente caso para que pudesse, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, definir e quantificar a penalidade adequada. É o que prescreve, por exemplo, o artigo 4° do Decreto Federal n° 6.514/2008 37 , que permite a diminuição de multas administrativas em função das nuances do caso concreto.

85. O dever de observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade

no exercício do poder de polícia pela Administração, além de unanimemente reconhecido pela doutrina administrativista 38 , também está expressamente previsto no âmbito dos processos administrativos sancionadores em matéria ambiental. Basta que se mencione, a título de exemplo, o artigo 95 39 do Decreto Federal n° 6.514/2008. Na mesma linha caminha a jurisprudência dos tribunais pátrios 40 .

86. Ocorre que, no presente caso, como visto, os valores das multas

aplicadas à Apelante foram fixados de forma desproporcional, vez que não correspondem aos elementos do caso concreto, que militam em favor da

37 Art. 4° - O agente autuante, ao lavrar o auto de infração, indicará as sanções estabelecidas neste Decreto,

observando: I - gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; (...)

38 "Embora a Lei n° 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,

separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre meios de que se utiliza da Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso em concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade as vezes se reduz no caso concreto onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução. Se a decisão é manifestadamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites de discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 81; g.n.)

"Enuncia-se com este princípio [da razoabilidade] que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. (...) É óbvio que uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar conforme à finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito, será necessariamente violadora do princípio da finalidade. (...) Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica aos administrados além do que caberia [em violação ao princípio da proporcionalidade], por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público." (MELLO. Nome de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 109/110)

39 Art. 95 - O processo será orientado pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,

proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, bem como pelos critérios mencionados no parágrafo único do art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

ausência de culpabilidade por parte da Apelante e, quando muito, da baixa gravidade da suposta infração cometida.

87. Portanto, é inegável que os processos administrativos foram conduzidos de forma abusiva, em frontal violação aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade. Tal fato implica a inevitável nulidade de todos os autos de infração ora vergastados , o que, confia-se, será determinado por este E. Tribunal, mediante reforma da r. sentença apelada.

88. Subsidiariamente , apenas na eventualidade de que o entendimento que prevaleça seja pela validade dos atos administrativos, requer sejam as multas mantidas em seus valores originais (diante da ilegalidade da sua majoração), quais sejam: R$ 00.000,00 (AIA n° 299.761), R$ 00.000,00 (AIA n° 299.762) e R$ 00.000,00 (AIA n° 299.764).

V. CONCLUSÃO

89. Por tudo quanto exposto, requer-se, preliminarmente, o recebimento do presente recurso no duplo efeito, nos termos do art. 1.012 do CPC, e seja a Apelada intimada para oferecer contrarrazões, se assim desejar.

90. No mérito, reitera a Apelante o pedido de que seja o presente recurso totalmente provido, reformando-se a r. sentença apelada para declarar a nulidade integral dos AIAs n° 299.761, 299.762 e 299.764, tendo em vista que:

(i) a responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva, de modo que não pode a Apelante ser responsabilizada quando não foi verificada qualquer conduta de sua parte relacionada à causa do incêndio, que, em verdade, decorreu de fato de terceiro , excludente que afasta os imprescindíveis elementos volitivo e subjetivo necessários à imputação de responsabilidade administrativa;

(ii) não foi verificado qualquer benefício por parte da Apelante que, na realidade, sofreu uma série de prejuízos decorrentes da queima prematura da cana e dos esforços combativos ao incêndio;

(iii) os atos administrativos violaram determinação expressa do Novo Código Florestal ao incorrem em vícios de motivação quanto à comprovação do liame de causalidade entre pretensa conduta imputada

à Apelante e o incêndio ocorrido, e quanto à demonstração de elementos essenciais aos tipos administrativos imputados; e

(iv) os processos administrativos sofrem de vício de legalidade em relação à apuração da alegada reincidência imputada à Apelante, que foi feita sem a necessária observância dos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

91. Ademais, com o objetivo de viabilizar o eventual acesso às instâncias superiores, a Apelante requer expressamente o prequestionamento dos artigos 70, da Lei Federal n° 9.605/98; 14, § 1°, da Lei n° 6.938/81; 38, §§ 3° e 4° da Lei Federal n° 12.651/12; 2°, 4° e 95 do Decreto Federal n° 6.514/2008; e, por fim, do artigo 225, § 3° da Constituição da República.

92. Em atenção ao que dispõe o art. 272, § 5°, do CPC, reitera o pedido de que todas as publicações e intimações referentes ao presente feito sejam realizadas, sob pena de nulidade, em nome de seu advogado Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com , integrante do escritório de advocacia Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados , com seus atos constitutivos registrados perante a 00.000 OAB/UF, e endereço profissional na Alameda Nome, n.° 447, São Paulo, SP.

93. Por fim, a Apelante informa, desde já, que se opõe ao julgamento virtual do presente recurso , uma vez que pretende realizar sustentação oral em sessão de julgamento presencial.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 13 de novembro de 2018.

Nome Nome

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00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF