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17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0361

Embargos de Declaração - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DA 6a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos supracitados, através de sua advogada que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, interpor os presentes Embargos de Declaração, dentro do prazo legal, a fim de ser sanada a omissão/contradição do julgado, conforme expõe a seguir.

De acordo com o artigo 942 do CPC, transcrito ipsis litteris quando o resultado da apelação for não unânime, como no caso em tela, pois fora julgada procedente pela maioria de votos, tendo um voto discordante e publicado de um dos juízes do colegiado, deve-se ter o prosseguimento do julgamento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial.

"Art. 942 - Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores .

§ 1º - Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.

§ 2º - Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

§ 3º - A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. § 4º - Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II - da remessa necessária;

III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.

De acordo com as considerações do professor Dr. Nome, junto ao Código de Processo Civil Anotado, Coordenado pelos professores José Rogério Cruz e Tucci, Nome, Nome, Nomee Nome, Atualizado em 14/01/2016, pela Associação dos Advogados de São Paulo e a Ordem dos Advogados - Seccional do Paraná, nas páginas 1469 até 1473, existe contradição no julgamento realizado, de acordo com o disposto no novo CPC, conforme citação ora transcrita:

"I. Extinção dos embargos infringentes

O recurso de embargos infringentes foi extinto no CPC/2015. Sua incidência já havia sido restringida com a vigência da Lei nº 10.352/2001, e não foram poucas as críticas que se levantavam contra a sua existência. De certo modo, se a preocupação era com a celeridade, tais críticas eram exageradas, pois a incidência estatística desse recurso, há décadas, tem sido baixíssima em comparação com as outras classes de feitos que tramitam nos tribunais. E se, conforme comentário apresentado ao art. 941, um dos principais fatores de legitimação do julgamento dado em recursos é a formação do colegiado e a possibilidade de confronto de posições entre os juízes, a permitir melhor depuração de erros, a existência de uma divergência entre grupo tão reduzido, porém qualificado, de julgadores (apenas três, conforme art. 555 do CPC/1973, ou 941, § 2º, do CPC/2015) haveria de ser objeto de preocupação para aqueles que esperam não apenas um julgamento rápido, mas também um julgamento justo, em que a possibilidade de cometer erros tenha sido o mais possível eliminada. A extinção do recurso, porém, foi substituída por mecanismo que deverá preencher sua finalidade, mas que não tem natureza recursal, encontrando-se inteiramente previsto neste único artigo.

II. Procedimento a adotar em caso de divergência

Segundo estabelecido neste artigo, havendo divergência entre os magistrados inicialmente competentes para a apreciação da causa ou do recurso, o julgamento simplesmente prosseguirá, com a adição de novos juízes ao colégio, independentemente de outra manifestação da parte vencida.

Assim, não se trata de recurso, pois não há provocação da parte. É apenas um procedimento aplicável ao julgamento colegiado, de modo que, ocorrida a divergência, nos casos previstos neste artigo, não há a proclamação final do resultado (como referida no art. 941, § 1º), acrescendo-se ao colegiado os novos juízes e prosseguindo-se no julgamento. Haverá, entretanto, uma cisão dos trabalhos, ainda que os juízes acrescidos componham a turma julgadora e estejam presentes à sessão, na forma do § 1º, pois, após proferidos os votos e constatada a divergência, as partes e eventuais terceiros, bem como - embora não mencionado no texto - o representante do Ministério Público, nas causas em que ocorre sua intervenção, poderão sustentar oralmente perante os novos julgadores. Evidentemente, se os juízes a integrar o colégio houverem de ser colhidos de outro órgão fracionário, ou, se integrantes do mesmo, não estiverem presentes à sessão, o julgamento continuará em outra sessão, aplicando-se por analogia as disposições do art. 940, a exigir inclusão do feito na futura pauta, observando-se também o prazo do art. 935, para que as partes tenham ciência prévia de sua designação.

III. Situações de cabimento

O prosseguimento do julgamento, diante da divergência, ocorrerá em um rol de situações ligeiramente mais amplo do que aquele em que se admitiam embargos infringentes, segundo o texto mais recente do art. 530 do CPC/1973. Todas as apelações cujo julgamento não for unânime seguirão o rito definido neste artigo, trazendo parcialmente de volta a situação de amplo cabimento dos embargos infringentes do regime anterior ao da Lei nº 10.352/2001.

Assim, independentemente de ser dado provimento ou não ao recurso, ou de tratar-se de julgamento de mérito ou não, havendo divergência em qualquer apelação, será adotada a técnica descrita neste art.

942 . O § 3º estende a aplicação da regra também às ações rescisórias, seguindo a tradição de cabimento dos embargos infringentes, mas neste caso limitou-se às hipóteses de rescisão da sentença, como consta do art. 530 do CPC/1973, na redação dada pela Lei nº 10.352/2001. Incluiu-se também, por força do inciso IIdo § 3º, o agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. O CPC/2015 introduziu no sistema processual a figura das sentenças parciais de mérito proferidas em julgamento antecipado (art. 356), contra as quais desafia recurso de agravo de instrumento (art. 356, § 5º). Portanto, o mérito desses agravos de instrumento versa sobre o mérito da causa, razão que levou o legislador a incluir tal situação entre as que seguem a técnica de prosseguimento do julgamento prevista neste art.

942.

Se qualquer apelação está sujeita aos ditames deste dispositivo, não é coerente o texto do inciso IIdo § 3º, ao incluir no rol somente o agravo que tenha sido provido para reformar o ato decisório atacado. São criadas, desse modo, distinções puramente casuísticas. Se todos os pedidos forem julgados antecipadamente, da sentença total e final caberá apelação, que se submete ao procedimento deste artigo em caso de julgamento não unânime em qualquer sentido; se apenas um dos pedidos é julgado antecipadamente, por sentença parcial, ao agravo interposto só haverá extensão do julgamento dado por maioria apenas se o recurso for provido.

Não há razões lógicas para explicar tal distinção.

IV. Divergência parcial

A divergência entre os magistrados pode ser apenas parcial, caso em que alguns dos pedidos recursais sejam acolhidos por votação unânime, e outros, apenas, foram julgados por maioria. Não há distinção entre as situações para a aplicação desta técnica de julgamento. Até o advento da Lei nº 10.352/2001, havendo julgamento em parte unânime, em parte por maioria, o prazo para apresentar os recursos especial e extraordinário contra aquela, e embargos infringentes contra esta, era o mesmo. Assim, não interpostos recursos contra a parte unânime, esta transitava em julgado. Com a vigência da referida lei, alterou-se o art. 498 do CPC/1973, de modo que a interposição de embargos infringentes contra a parte não unânime do acórdão passou a sobrestar o prazo para os recursos especial e extraordinário contra os capítulos unânimes do julgado. Não há, no CPC/2015, referência expressa a essa situação. Entretanto, se o julgamento não foi considerado encerrado, nem mesmo o acórdão dessa votação intermediária deve ser lavrado, não havendo, pois, como recorrer dos pontos decididos por votação unânime. Haverá um único acórdão, final, contendo a decisão unânime e a decisão não unânime cujo julgamento teve seguimento perante o colégio ampliado de juízes.

V. Sustentação oral direcionada aos magistrados incluídos.

O CPC/2015 tem como característica marcante ser uma lei bastante zelosa para com o princípio do contraditório e, assim, não descuidou de expressamente conferir às partes a oportunidade de sustentar oralmente suas razões perante os novos juízes acrescidos ao colegiado por força da divergência. Neste caso, poderá o defensor apontar os acertos e equívocos dos votos contrários até então apresentados, contribuindo para aclarar ainda mais a causa aos novos integrantes. Não diz o texto se essa sustentação deve ser concedida apenas àqueles que já se inscreveram anteriormente e a apresentaram ao início do julgamento. Como ao intérprete não cabe fazer distinções que o legislador não fez, o melhor entendimento há de ser no sentido de permitir ao patrono presente à sessão solicitar no ato a realização da sustentação oral, tão logo constatada a divergência e anunciado o prosseguimento do julgamento na mesma sessão. Não se pode desprezar que, embora não tenha a priori desejado fazer sustentação oral, a parte dispôs previamente da oportunidade de levar memoriais aos magistrados, nos dias que antecederam o julgamento, e por certo só os entregou aos que julgariam a causa segundo a formação original. Além disso, nenhum dos juízes acrescidos teve sequer acesso aos autos; em comparação com os embargos infringentes, que este mecanismo se propõe a substituir, novo relator e revisor seriam designados e poderiam examinar diretamente as minúcias da causa ou da divergência. Assim, em homenagem ao direito de ser adequadamente ouvido por um juiz, como previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, o litigante deve ter o direito de dirigir sua palavra aos novos julgadores incluídos no colegiado, mesmo que houvesse dispensado a sustentação diante dos magistrados originalmente competentes para a ação ou o recurso. Evidentemente, se por qualquer motivo o julgamento não puder prosseguir na mesma sessão, a parte poderá requerer a sustentação oral para a sessão a ser designada, na forma do art. 937 e seus parágrafos, não se descartando a possibilidade de requerer sua comunicação remota com o tribunal, na hipótese e na forma definidas no § 4º do mesmo art. 937.

VI. Competência

Como diz o caput , os julgadores iniciais continuam competentes para o julgamento continuado, a eles se somando outros juízes em quantidade suficiente para possibilitar a inversão do julgamento. No caso de apelação, ou do agravo mencionado no inciso II do § 3º, ao qual a regra do caput também parece aplicável, tais recursos são decididos por três magistrados (art. 941, § 2º), de modo que o único resultado divergente possível é o de haver dois votos vencedores e um voto vencido.

Assim, basta incorporar outros dois julgadores da mesma turma ou câmara. O § 2º diz que os primeiros julgadores poderão modificar o seu voto, o que é coerente com o disposto no art. 941, § 1º, pois, afinal, se o julgamento "terá prosseguimento", como diz a lei, isso indica que ele ainda não se encerrou. No regime dos embargos infringentes, também havia nova votação, em que os prolatores do acórdão embargado poderiam julgar de modo diverso do voto antes emitido. No caso das ações rescisórias, porém, o inciso Ido § 3º remete ao regimento interno a definição do órgão competente para dar "prosseguimento" ao julgamento, estabelecendo apenas que seja um órgão de maior composição, isto é, que conte com um maior número de juízes. Neste caso, parece evidente que ocorrerá um novo julgamento, e não um mero prosseguimento do anterior, eis que nem se tem por certo que os primeiros prolatores da decisão divergente estarão na composição do órgão maior.

VII. Considerações finais

Teria sido mais simples manter os embargos infringentes como estavam, em vez de se criar esse inusitado procedimento, que, como toda novidade, poderá dar margem ao aparecimento de controvérsias práticas ainda não previsíveis, não se compreendendo quais problemas concretos o legislador pretendeu resolver com essa modificação."

Portanto, há de ser considerado procedente o presente recurso, de acordo com o artigo 1022, inciso I, do CPC, haja vista a contradição existente no Acórdão proferido, pois não fora efetuado o procedimento disposto no artigo 942 do CPC, devendo assim ser marcado novo julgamento do referido Acórdão, tomando-se por base o voto vencedor, pois houve sim injustiça com o Embargante no acórdão proferido e finalizado, o que seria o caso de interposição de Embargos de Divergência, de acordo com o antigo CPC.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Mogi das Cruzes, em 13 de junho de 2016.

Dra. NomeNanci

00.000 OAB/UF