jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.02.0608

Recurso - TRT02 - Ação Culpa Recíproca - Atord - contra Associacao Beneficente AOS Carentes Sagrada Familia e Municipio de Sao Paulo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Fls.: 2

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DO TRABALHO

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nome

MAIRA GOMES NOGUEIRA , inconformado com a r. sentença de fls. vem, por seu procurador que a , esta subscreve, respeitosamente à presença deste douto juízo apresentar

RECURSO ORDINÁRIO

nos termos do artigo 895, I , da Consolidação das Leis do Trabalho, manifestando seu inconformismo

nos termos das razões em anexo.

Requer lhe seja dado o devido processamento remetendo-se os autos ao

Tribunal Regional do Trabalho para julgamento.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de abril de 2017.

SILVIO DIAS

Procurador do Município - JUD.22

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 3

Egrégio Tribunal;

Colenda Turma;

Ínclitos Julgadores!

DOS FATOS

Trata-se de reclamação trabalhista proposta pela parte reclamante, pretendendo o pagamento de encargos trabalhistas em face da empresa co-ré e a condenação do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO como co-

responsável por tais encargos, em decorrência de suposta responsabilidade objetiva do ente público, decorrente da simples contratação da primeira reclamada .

O douto juízo a quo houve por bem condenar o Município, ora recorrente, a arcar subsidiariamente com as verbas devidas pela 1.a reclamada, mesmo não tendo o autor apresentado em seu pleito qualquer

alegação de culpa in eligendo ou in vigilando do ente público.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO interpõe o presente recurso ordinário.

Da Nulidade Processual: Da inexistência de revelia do município de são paulo

Em contestação, considerando que a inclusão do Município de São Paulo no pólo passivo da presente ação baseou-se unicamente no pedido de sua responsabilidade subsidiária, questão unicamente de direito, e que os fatos que versavam a inicial deveriam ser trazidos a juízo apenas pelos litigantes principais, requereu-se o acatamento da Recomendação CR 64/2014 do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, abaixo reproduzida:

RECOMENDAÇÃO CR nº 64/2014

Altera a Recomendação CR nº 47/2008.

A Desembargadora ANELIA LI CHUM , Corregedora do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, no uso de suas atribuições legais e regimentais,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 4

CONSIDERANDO o requerimento formulado pelas Procuradoria Regional da União na 3a Região, Procuradoria Regional Federal na 3a Região, Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, Procuradoria Geral do Município de São Paulo e Procuradoria Regional da Endereço/2014-AGU/PRU3/GAB- HAJ, de 17 de março de 2014,

Em complementação à Recomendação CR nº 47/2008, que passa a vigorar com a redação abaixo, RECOMENDA aos Exmos. Srs. Juízes do TRT da 2a Região:

1 - que se abstenham de designar audiência quando for parte a União, o Estado, os Municípios, as Autarquias ou as Fundações instituídas e mantidas pelo poder público que não exploram atividade econômica;

2 - que, nesses casos, seja o réu citado por oficial de justiça para responder à lide em prazo a ser fixado, nunca inferior a vinte dias (art. , II, do Decreto-lei n. 779, de 21 de agosto de 1969), mediante apresentação da resposta, por escrito, nos termos do art. 297 do Código de Processo Civil;

3 - que, ao despachar nos referidos processos, assim que recebidos da Distribuição:

a) já designem a data do julgamento, caso não haja controvérsia sobre matéria de fato;

b) especifiquem os atos processuais que se seguirão até o julgamento, especialmente quanto às razões finais;

c) esclareçam se ao julgamento deverão ou não comparecer as partes ou se do resultado serão apenas intimadas;

d) ressalvem a possibilidade da realização de audiência a qualquer tempo, inclusive para conciliação, se requerida por quaisquer das partes.

4 - que, nas hipóteses em que a União, o Estado, os Municípios, as Autarquias ou as Fundações instituídas e mantidas pelo poder público forem acionados como responsáveis subsidiários, seja a Procuradoria dispensada de comparecer à audiência, facultando-se-lhe a presença se assim entender necessário.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 5

Assim, foi requerido o recebimento da defesa, mediante protocolo, assim como a dispensa do comparecimento do Município de São Paulo às audiências designadas no presente feito , por força da citada Recomendação e do disposto no art. 351 do CPC, que estabelece "não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis".

Contudo, o ilustre julgador de primeira instânciam, ao proferir a r. sentença recorrida, considerou o

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO revel e confesso.

Tal entendimento, contudo, contraria frontalmente a citada Recomendação, razão pela qual deve a r. sentença ser reformada, retornando-se os autos à primeira instância, para novo julgamento, a ser

realizado com base nas objeções já apresentadas pelo ente público.

DA NULIDADE PROCESSUAL: DA AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS OBJEÇÕES

APRESENTADAS PELO MUNICÍPIO

A sentença também apresenta nulidade absoluta, pela falta de apreciação de objeções levantadas em

contestação, e que não foram levadas em consideração na fundamentação da sentença.

Arguiu esta reclamada, em contestação, que: a) o ônus da prova da prestação de serviços ao Município é do reclamante, portanto, o material probatório deveria ser analisado expressamente para que fosse

reconhecida a efetiva prestação de serviços do reclamante ao Município; b) foi arguida a não incidência do conteúdo da Súmula 331 do C. TST em razão da disposiçãolegal expressa contida no art. 71 da Lei nº 8.666/93; c) foi arguida a necessidade de limitação da condenação em responsabilidade subsidiária, em razão, principalmente, do caráter personalíssimo das multas e indenizações, as quais apenas deu causa a primeira reclamda.

É direito de qualquer reclamado que suas alegações sejam expressamente analisadas, e que, se

rechaçadas, sejam explicitados em fundamentação os motivos jurídicos de sua não incidência ao caso concreto.

O direito ao contraditório não se resume ao direito de opor objeções aos pedidos formulados pelo autor, mas só se efetiva quando todas essas objeções são expressamente analisadas e fundamentado seu

acolhimento ou desacolhimento.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 6

Do contrário, de nada serve ao Município possuir direito ao contraditório, se diversas alegações são sequer apreciadas. Nem se diga que não o presente recurso supre tais omissões porque, nesse caso, haveria verdadeira supressão de instância.

Requer-se, portanto, seja reconhecida a nulidade da sentença pela ausência de fundamentação da decisão, devolvendo-se os autos a origem para que seja prolatada nova decisão que aprecie expressamente todas as objeções levantadas em contestação.

Da sentença ultra petita

A r. sentença recorrida deve ser considerada ultra petita , na medida em que o autor, em sua exordial, formulou seu pedido com base numa suposta responsabilização objetiva do Município, decorrente do simples fato de ter contratado os serviços da primeira reclamada, o passo que a r. sentença recorrida fundamentou a condenação numa suposta falha da fiscalização estatal, fato este que nunca foi alegado pela parte reclamante.

Com efeito, na exordial (ou mesmo em audiência), a parte autora jamais alegou que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO foi falho ao fiscalizar a primeira reclamada em relação ao pagamento das verbas

trabalhistas devidas a seus funcionárfios.

Em verdade, o pedido de responsabilização subsidiária foi feito de modo objetivo, ou seja, decorrente do simples fato de o Município ter celebrado contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, independente de o ente público ter agido ou não com culpa.

A despeito de considerar este Município que a nova redação da Súmula 331 ofende a decisão vinculante proferida pelo STF na ADC 16, há que se observar que os fundamentos do pedido de

responsabilização subsidiária formulado nestes autos são deduzidos de forma frontalmente

, contrária ao item V da Súmula UMA VEZ QUE FOI PEDIDA A RESPONSABILIZAÇÃO

OBJETIVA E AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELO SIMPLES FATO DE TER O

RECLAMANTE LHE PRESTADO SERVIÇOS POR INTERMÉDIO DA PRIMEIRA RECLAMADA , como se observa da redação do item relativo à responsabilidade subsidiária da petição inicial.

Em outras palavras, mesmo sem qualquer alegação de conduta culposa do ente público ou de falha na fiscalização do contrato, sem sequer alegar a existência de nexo causal entre a conduta do Municípío e os danos supostamente sofridos pelo autor, na exordial foi requerida a responsabilização subsidiária.

Pior e mais grave é o fato de que o MM. Juízo recorrido, ao invés de restringir seu julgamento ao pleito que lhe foi formulado pelo autor, claramente proferiu sentença ultra petita , na medida em que, sendo-lhe vedado pela Súmula 331 do C. TST responsabilizar de modo objetivo o Município, alegou em sentença que este teria agido com culpa e falhado na fiscalização .

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 7

SÓ QUE TAL ALEGAÇÃO JAMAIS FOI FEITA PELA PARTE RECLAMANTE.

Em verdade, caso o Juízo a quo tivesse se limitado a julgar a demanda nos termos em que lhe foi posta, outra alternativa não haveria senão a de julgar improcedentes os pedidos formulados em face do

Município, na medida em que a Súmula 331 do C. TST exige, para que o ente público responda

subsidiarimente por débitos trabalhistas de terceiros, que tenha havia culpa ou falha na fiscalização.

Diante de tal cenário claramente desfavorável ao autor, o magistrado sentenciante resolveu não se ater aos termos do pedido que lhe foi formulado, e imiscui-se na análise de uma suposta culpa do Município, q ue jamais foi alegada ou provada pelo autor .

Assim, para além da inépcia, verifica-se que o pedido de responsabilização objetiva do Município é juridicamente impossível, por conflitar diretamente com a decisão vinculante proferida pelo STF na ADC 16 e com a Súmula 331 do C. TST.

Caso tais preliminares não sejam acatadas, no mérito, o pedido do autor deveria ser julgado improcedente em relação ao Município, já que a Súmula 331 do C. TST não prevê a responsabilização objetiva do ente público.

Da NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM FAVOR DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Em contestação, o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO negou, de maneira enfática, que o autor tivesse lhe prestado serviços por intermédio da primeira reclamada.

Em tal situação, a teor do disposto no art. 818 da CLT, c/c art. 333, I do CPC, caberia ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito. Contudo, a bem da verdade, o reclamante quedou-se inerte, e não conseguiu produzir nenhuma prova, nem mesmo testemunhal, de que tivesse laborado em favor do ente público.

Deste modo, sem prova de que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO tenha se beneficiado do trabalho do autor, é impossível imputar a ele a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas pela primeira reclamada ao reclamante.

Veja-se, neste passo, os seguintes julgados do TRT da 2a Região:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 8

EMENTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NEGATIVA DE

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM FAVOR DA TOMADORA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO.

O ônus de comprovar o labor em favor da tomadora, quando negada a prestação de serviços, é do empregado, pois se trata de fato constitutivo de seu direito alegado (art. 818, CLT c/c art. 333, I, CPC). O

entendimento de que cabe à tomadora comprovar que o empregado da prestadora não lhe tenha prestado serviços, sob o fundamento de que é o tomador quem tem o controle dos seus empregados e de seus

colaboradores, tendo a maior potencialidade em provar que o

trabalhador não lhe prestou serviços, não se sustenta, pois impõe à parte a produção de prova de fato negativo, ou seja, prova impossível . (PROCESSO TRT/SP Nº 00011204120135020067 - 14a TURMA.

RECURSO ORDINÁRIO. DESEMBARGADOR RELATOR: MANOEL ANTONIO ARIANO)

Responsabilidade subsidiária. Negada a prestação de serviços em

benefício da tomadora de serviços, cabia então ao empregado

comprovar que trabalhou em favor do ente público, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do Có- digo de Processo Civil, pois se trata de fato constitutivo do seu direito. Prova não produzida. Recurso Ordinário a que se dá provimento, no ponto.

(PROCESSO TRT/SP Nº 0001905-59.2014.5.02.0037 - 17a TURMA.

RECURSO ORDINÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO.

DESEMBARGADOR RELATOR: FLÁVIO VILLANI MACÊDO)

Assim, há que ser reformada a r. sentença recorrida, pois incabível a condenação subsidiária do ente

público sem a existência de prova da prestação do serviço.

Da ilegitimidade passiva "ad causam": impossibilidade de responsabilização do Município pelos encargos trabalhistas decorrentes da relação jurídica deduzida em juízo

Ainda que tivesse havido prova da prestação de serviços (o que não ocorreu) e/ou demonstração de culpa da administração (o que também não ocorreu), não seria possível reconhecer a responsabilidade

subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, por força do art. 71, da Lei nº 8.666/1993, pois a parte reclamante nunca foi empregada do Município, nem poderia sê-lo, visto não ter sido aprovada em

concurso público para tanto, conforme impõe o artigo 37, II, da Constituição da Republica.

Não sendo o Município parte na relação jurídico-material controvertida, não se configura, em relação a este réu, a "pertinência subjetiva da lide" , na famosa expressão de Chiovenda.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 9

Impõe-se, destarte, o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ad causam ; excluindo o Município de São Paulo do pólo passivo da demanda, ante a falta de uma das condições da ação em relação a ele,

prevista no Código de Processo Civil em seus artigos 3.º c/c , VI.

INEXISTÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE CULPA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. OFENSA AO ART. 333, I E II DO CPC. DA INJUSTIFICADA NEGATIVA DE VIGÊNCIA À NORMA CONSTANTE DO ARTIGO 71, § 1.º, DA LEI NACIONAL 8.666/93, CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ENTENDIMENTO VINCULANTE AOS DEMAIS ÓRGAOS DO PODER JUDICIÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST AOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE IMPOSTA AO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

Não há que se falar em responsabilidade subsidiária do Município de São Paulo, pois o reclamante sequer invocou qualquer conduta culposa da Administração Pública em sua petição inicial,

tampouco provou que o Município de São Paulo tenha agido com culpa na fiscalização da empresa, devendo-se ressaltar que a culpa não pode ser presumida, deve ser provada.

Aliás, ao atribuir ao Município de São Paulo o ônus de provar fato (fiscalização da primeira reclamada) que sequer foi alegado na exordial, incorreu o magistrado de piso em manifesto equívoco, tendo violado o art. 333, incisos I e II, do CPC, pois exigiu que o réu provasse fato (impeditivo, modificativo ou

extintivo) relacionado à questão sequer invocada pelo autor como constitutiva do seu direito.

Ademais, o recorrido era empregado da 1a reclamada, pelo que é de responsabilidade exclusiva dela o pagamento integral de despesas necessárias para a prestação dos serviços contratados, principalmente encargos trabalhistas e previdenciários.

Primeiramente, afigura-se recomendável tecer alguns comentários a respeito da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, posto que a Justiça do Trabalho, não raro, insiste em equiparar, para efeitos trabalhistas, as pessoas jurídicas de direito público e direito privado (os empregadores).

E, para tanto, sempre é oportuno lembrar a lição do saudoso mestre Nome, a respeito do assunto:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 10

"(...) Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas." (in Direito Administrativo Brasileiro, 18a edição, Editora Malheiros - 1993 , pgs. 60 e 61)

Extrai-se desse conceito que o fim supremo da Administração Pública resume-se num único princípio: o de alcançar bem comum da coletividade.

O Município, como pessoa jurídica de direito público e por exercer atividade puramente administrativa, não assume o risco da atividade econômica; rege-se por princípios gerais de direito administrativo, tendo sempre como substrato de sua atuação a Constituição da Republica, a Lei Orgânica Municipal e as leis ordinárias editadas no limite constitucional de sua competência e em atendimento ao seu peculiar interesse público.

A gerência e a utilização das receitas públicas pela Administração Pública, que, de resto, pertencem à coletividade, posto que dela são arrecadadas, sofrem uma série de restrições impostas tanto pela Constituição, assim como pelas leis disciplinadoras da atividade administrativa do Estado, objetivando, com isso, evitar ou impedir a sua malservação ou emprego de outro modo que não seja o de atender as necessidades sociais. Decorre, daí, o princípio da indisponibilidade do erário e dos bens públicos.

O art. 37, XXI, da Carta Magna, dentro de sua disposição de ditar normas protetoras dos bens publicos em geral, disciplina que todas as obras, serviços, compras e alienações efetuadas pela Administração Pública, de qualquer nível, serão precedidos de prévio processo de licitação pública, nos termos da lei.

O artigo 22, inciso XXVII, também da Lei Maior, por sua vez, confere à União, a competência exclusiva de legislar em matéria de licitação e contratos, em toda a modalidade, para a administração pública direta e indireta.

Com base nessa autorização constitucional, foi editada a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamenta da matéria, cujo artigo 1º, estabelece o seguinte:

"Esta lei, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, servicos, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

Todas as entidades estatais, em qualquer nível, estão adistritas aos dispositivos da Lei 8.666/93, vez que se submente ao princípio da estrita legalidade, estabelecido no caput do próprio artigo 37 da Constituição da Republica.

E o seu art. 71, por sua vez, estatui o seguinte:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 11

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o

Registro de Imóveis. (grifou-se)

A vontade do legislador resulta clara e induvidosa: a Administração Pública não responde pelo

pagamento de encargos trabalhistas do empregador. Qualquer julgamento tendente a desvirtuar o

regramento consagrado nesse dispositivo legal, importa julgamento contra legem , afrontando o disposto no artigo 2.º da Constituição da Republica.

A respeito, importa trazer à colação o ensinamento do renomado professor da Universidade Federal do Paraná, especialista em contratos administrativos, Nome:

"1) Ausência de responsabilidade da Administração

Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratado. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.

Qualquer litígio entre o particular e terceiros resolve-se no estrito âmbito entre eles, sem acarretar

sacrifício da posse da Administração Pública (...)"-"Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos", 3.a edição, p. 566.

Aliás, a constitucionalidade do dispositivo legal acima citado foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADC nº 16, acarretando, conseqüentemente, a inaplicabilidade da Súmula nº 331 do TST aos entes da administração pública, conforme noticiado no site do STF: http://ww w.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785&caixaBusca=N .

Portanto, tendo em vista a expressa proibição do dispositivo contida no artigo 71, § 1.º, da Lei Nacional 8.666/93, cuja constitucionalidade foi confirmada em sede de controle concentrado pelo STF, em entendimento vinculante aos demais órgaos do Poder Judiciário , de se afastar a aplicação do item IV do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, vez que nega vigência à lei federal, desautorizando

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 12

o legislador com total afronta à separação dos poderes, tal como prevista pela Constituição da Republica em seu artigo 2º.

Ademais, não indicou o magistrado de piso que conduta a Administração deveria tomado para evitar os danos sofridos pelo autor. Se é certo que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar as empresas com quem contrata, é igualmente correto que os ditames desta fiscalização estão delineados

exaustivamente na Lei nº 8.666/1993, mais especificamente, quanto às obrigações do contratado durante a execução do contrato, em seu art. 55, inciso XIII, que assim enuncia:

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

Denota-se, pois, ser obrigação da Administração exigir que o contratado, durante toda a execução do contrato, continue a cumprir integralmente as condições de habilitação e qualificação que lhe foram exigidas por ocasião da realização da licitação, todas elencadas nos arts. 27 a 31 da mencionada Lei nº 8.666/1993.

Da análise atenta dos dispositivos legais acima relacionados, percebe-se que o art. 29, inciso IV, da referida lei, prevê, de forma clara e exaustiva, as exigências que a Administração Pública deve fazer das empresas contratadas, quanto às obrigações assumidas pelas mesmas para com os seus empregados, durante a execução do contrato, senão veja-se:

"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

(...)

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no

cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei."

Significa dizer que à Administração Pública cabe tão somente exigir do contratado "a prova de

regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),

demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei", não podendo o

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 13

exercício fiscalizatório do Poder Público contratante extrapolar os limites fixados na lei, sob pena de crassa ofensa ao princípio da legalidade, consagrado no art. , II, da CF/88.

E não se venha dizer que, tal qual o particular, a Administração deve fiscalizar o pagamento pela empresa contratada de todas as obrigações trabalhistas que esta possui com o empregado que prestou serviços ao ente público, uma vez que, diferentemente daquele, que pode fazer tudo aquilo que não é vedado pelo ordenamento jurídico, a atuação do Poder Público somente é admitida nos exatos termos delimitados pela lei, ou seja, ele somente pode agir em conformidade com os ditames legais.

Assim, se a Lei de Licitações impõe à Administração o dever de exigir do contratante, quanto às

obrigações trabalhistas, o pagamento de FGTS e INSS dos empregados prestadores de serviços, não pode o administrador, por sua própria vontade, fazer exigências diversas, sem o devido respaldo legal, pois, ao assim agir, estaria a instituir obrigação não prevista em lei, em flagrante desacordo com o princípio da legalidade, enfatize-se.

Tanto é assim que, no decurso da execução do contrato, o Poder Público contratante sequer pode reter o pagamento dos serviços prestados, nem mesmo se a empresa deixou de atender aos requisitos de

habilitação e qualificação legalmente previstos, somente lhe cabendo proceder à rescisão do contrato ou à aplicação de penalidade, conforme jurisprudência sedimentada, ipsis litteris:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO -

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONTRATO DE LICITAÇÃO COM O PODER PÚBLICO - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL

/SOCIAL - PREVISÃO EM DIVERSOS DISPOSITIVOS DA

LEGISLAÇÃO PÁTRIA E DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EXIGÊNCIA ACOLIMANDA NOS ARTIGOS 27, IV, 29, III E 55, XIII DA LEI 8.666/93 E NO ART. 47 DA LEI 8.212/91 - INTELIGÊNCIA DA APLICAÇÃO DO § 3º DO ART. 195 DA CARTA MAGNA -

IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES APÓS A

PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - AUSÊNCIA DE EXPRESSA

PREVISÃO LEGAL - INTELIGÊNCIA DO ART. 87 DA LEI 8.666/93 - PREVISÃO CONTRATUAL QUE SOMENTE AUTORIZA A

RESCISÃO OU IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE, NÃO A RETENÇÃO DO PAGAMENTO - Não se acoima de legitimidade, a retenção do

pagamento de serviço prestados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal/social/trabalhista. Demonstra como locupletamento ilícito a atitude de a Administração Pública receber a prestação dos serviços e, sob o argumento da não-comprovação ausência de regularidade referida no contrato, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 14

administrativa. A atitude de que poderia se valer o Poder Público seria a poder a de dar por rescindido o contrato de prestação de serviços, em razão de descumprimento de uma de cláusulas que prevê a regularidade e/ou ainda imputar penalidade ao descumprimento de tal convenção. Recurso Provido. (TJDFT - AI 20090020150334 - (396496)- Rel. Des. Alfeu Machado - DJe 14.12.2009 - p. 61)

Ora, se a Administração não pode reter o pagamento de serviços prestados pelas empresas contratadas, nem mesmo se as mesmas descumprem obrigações previstas na própria Lei de Licitação, que dirá poderá fazê-lo se fizer exigências não previstas em lei, tais como a apresentação dos comprovantes de pagamento de todas as obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada aos seus empregados.

Portanto, se ao particular cabe a fiscalização do pagamento de todos os direitos trabalhistas das empresas que contrata para terceirização de serviços, podendo, inclusive, reter o pagamento devido, se a empresa não demonstrar o cumprimento de tais obrigações, à Administração Pública, por outro lado, deve ser conferido tratamento em consonância com as suas peculiaridades, somente sendo lícito lhe exigir que a fiscalização seja realizada nos exatos termos previstos em lei.

Percebe-se, assim, inexistir nexo de causalidade entre a conduta exigida da Administração Pública (fiscalização do pagamento de INSS e FGTS dos empregados terceirizados) e os danos relatados pela parte autora na exordial (descumprimento de diversos direitos trabalhistas), pois não dispunha o Município de São Paulo de meios legais para evitar a ocorrência dos danos relatados, uma vez não poderia adotar práticas que, embora viáveis nas terceirizações feitas por particulares, tais como a retenção do pagamento em caso de descumprimento de obrigação pela empresa contratada, são inadmissíveis nas contratações realizadas pelo Poder Público, que não dispõe de autorização legal para tal.

Desta feita, inexistindo nexo de causalidade entre a conduta possível da Administração contratante e os danos causados ao (à) autor (a), empregado (a) da empresa contratada, impossível a configuração de qualquer responsabilidade desta, sob pena de malferimento ao art. 37, § 6º, da CF/88.

'AD ARGUMENTANDUM TANTUM': LIMITAÇÕES À EVENTUAL RESPONSABILIDADE DESTE ENTE PÚBLICO

Apenas por amor ao debate, na remota hipótese de que a sentença recorrida seja mantida, é de se ressaltar que a condenação há de se limitar ao disposto na Súmula 363 do C. TST, pois, não tendo a parte reclamante qualquer vínculo com este ente público, não pode auferir vantagem maior do cofre público do

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 15

que se permitiria a um empregado do Município contratado irregularmente. Do contrário, estar-se-ia instando o administrador público a preferir contratar pessoas de forma irregular ao invés de contratar empresas prestadoras de serviço, já que da primeira forma a responsabilidade do erário é menor do que na segunda.

Ademais, não pode o MUNICÍPIO ser punido por violações à lei perpetradas pela empresa co-ré, nas quais não teve qualquer participação. Portanto, de rigor afastar-se da sua responsabilidade os créditos referentes à penalidades por infrações cometidas pela empresa co-ré, como multas e indenizações de toda a sorte, ante o seu caráter personalíssimo, consoante princípio geral de direito que deflui do artigo 5. º, XLV, da Constituição da Republica e considerando que tais valores não se subsumem ao conceito de"obrigação trabalhista"contido no Súmula 331 do TST.

'AD ARGUMENTANDUM TANTUM': LIMITAÇÕES À EVENTUAL RESPONSABILIDADE DESTE ENTE PÚBLICO. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS.

Apenas por amor ao debate, na remota hipótese de que a sentença recorrida seja mantida, é de se ressaltar que a condenação há de se limitar ao disposto na Súmula 363 do C. TST, pois, não tendo a parte reclamante qualquer vínculo com este ente público, não pode auferir vantagem maior do cofre público do que se permitiria a um empregado do Município contratado irregularmente. Do contrário, estar-se-ia instando o administrador público a preferir contratar pessoas de forma irregular ao invés de contratar empresas prestadoras de serviço, já que da primeira forma a responsabilidade do erário é menor do que na segunda.

Ademais, não pode o MUNICÍPIO ser punido por violações à lei perpetradas pela empresa co-ré, nas quais não teve qualquer participação. Portanto, de rigor afastar-se da sua responsabilidade os créditos referentes à penalidades por infrações cometidas pela empresa co-ré, como multas, inclusive as

convencionais, e indenizações de toda a sorte, ante o seu caráter personalíssimo, consoante princípio geral de direito que deflui do artigo 5.º, XLV, da Constituição da Republica e considerando que tais valores não se subsumem ao conceito de"obrigação trabalhista"contido no Súmula 331 do TST.

NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA DA CADERNETA DE POUPANÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9494 /1997. REFORMA DA DECISÃO NESTE TOCANTE.

A sentença recorrida determinou que sobre a condenação imposta às reclamadas deve incidir juros de mora de 1% ao mês, nos moldes do § 1º do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, além dos índices de correção monetária constantes na tabela do TRT. Ocorre que tal decisum contraria o art. 1º-F da Lei nº 9.494 /1997, in verbis :

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 16

" Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemen te de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros ."aplicados à caderneta de poupança

Como se percebe da leitura do dispositivo supra, nas condenações impostas à Fazenda Pública, seja na qualidade de responsável direta ou subsidiária , deve ser aplicada, a título de juros de mora e correção monetáia, os índices aplicados à caderneta de poupança.

Nesse sentido, colaciona-se abalizada jurisprudência:

"FAZENDA PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA -

APLICABILIDADE DE JUROS DE MORA DE 0,5% AO MÊS - O art. 1º- F da Lei nº 9.494/97, alterado recentemente pela Lei nº 11.960/2009, passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 1ºF-:"Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e

compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança". Assim, a partir de 30/6/2009, data de vigência da nova lei, incidem juros de 0,5% ao mês quando se tratar de responsabilidade subsidiária de ente

público. AGRAVO DE PETIÇÃO - RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO - APLICABILIDADE DO

VERBETE Nº 37 - Este egr. Tribunal pacificou entendimento sobre a

matéria com a edição do Verbete nº 37, o qual dispõe que"o

direcionamento da execução contra o tomador de serviços em razão da responsabilidade subsidiária reconhecida, somente deve ocorrer após as tentativas frustradas de se promover a execução contra o devedor principal, seus sócios e administradores, em razão da desconsideração da sua

personalidade jurídica". Por se tratar de responsabilidade subsidiária - E não solidária - , uma única tentativa frustrada de localização do devedor

principal, por si só, não autorizaria o direcionamento imediato da execução contra o devedor subsidiário, fazendo-se mister a realização de diligências outras na tentativa de localização do devedor principal, ou,

alternativamente, de bens de sua propriedade ou de seus sócios (aplicação do instituto da despersonalização), para cumprir o fito expropriatório

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 17

imanente. Agravos de petição conhecidos. Provido apenas o do segundo reclamado." (TRT 10a R. - AP 19800-76.2006.5.10.0009 - Rela Desa Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro - DJe 05.03.2010 - p. 80)

Em face do exposto, caso mantida a responsabilidade subsidiária desta Municipalidade, o que se admite apenas a título de argumentação, requer se dignem Vossas Excelências reformem a sentença de piso, determinando a incidência, na condenação imposta ao caso dos autos, dos índices de juros e correção monetária aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL

Também não merece acolhida o pleito da reclamente referente à condenação ao pagamento de

indenização por danos morais decorrente do atraso no pagamento dos salários e verbas rescisórias.

Consoante entendimento já consolidado no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, não se divisa no mero atraso no pagamento de salários nenhum abalo aos valores inerentes à personalidade da pessoa humana, se dele não decorreu nenhuma situação de constrangimento pessoal, pois o que gera o dano não é a mora salarial em si, mas as consequências eventualmente advindas desse atraso.

Nesta esteira, para a configuração do dano moral exige-se que o empregado demonstre de forma objetiva fatos que, em função do atraso dos salários tenham abalado, além de seu patrimônio, a sua moral.

E não há nos autos nenhuma prova de que o reclamente tenha sofrido abalo, em seu patrimônio ou em sua moral, em decorrência do inadimplemento das verbas trabalhistas.

Pacífica a jurisprudência no sentido do descabimento da condenação no caso ora so análise:

CONTRATO DE TRABALHO. MORA SALARIAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.

É pacífica a posição do TST acerca da não configuração de dano moral em decorrência de mora salarial. Com efeito, a mora salarial do tomador de serviços tem condão de lesionar direitos da personalidade do trabalhador quando se comprova a efetiva submissão deste a situações vexatórias ou de inequívoco constrangimento, o que, na espécie, não restou comprovado. Tampouco se admite a comprovação de tal dano, no caso, por mera presunção.

(TST- 00.000 OAB/UF-24.2007.5.01.0016 - Relator: Ministro Emmanoel Pereira,

Data de Julgamento: 02/03/2011, 5a Turma , DEJT:17/03/2011)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 18

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE MORA SALARIAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO. I - O dano moral prescinde de prova da sua ocorrência, em virtude de ele consistir em ofensa a valores humanos, bastando a demonstração do ato em função do qual a parte diz tê- lo sofrido. II - Por isso mesmo é que em se tratando de atos praticados, no âmbito da relação de emprego, há de se provar que ele tenha ocorrido por dolo ou culpa do empregador, cabendo ao Judiciário se posicionar se o dano dele decorrente se enquadra ou não no conceito de dano moral. III - E certo, de outro lado, que o inciso X do artigo da Constituição elege como bens invioláveis, sujeitos à indenização reparatória, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Encontra-se aí subentendida, no entanto, a preservação da dignidade da pessoa humana, em razão de ela ter sido erigida em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a teor do artigo , inciso III, da Constituição. IV - Significa dizer que a norma do inciso X do artigo da Constituição deve merecer interpretação mais elástica a fim de se incluir entre os bens ali protegidos não só a honra e a imagem no seu sentido mais estrito, mas também sequelas psicológicas oriundas de ato ilícito, em razão de elas, ao fim e ao cabo, terem repercussões negativas no ambiente social e profissional. V - Não se divisa no mero atraso no pagamento de salários nenhum abalo aos valores inerentes à personalidade da pessoa humana, se dele não decorreu nenhuma situação de constrangimento pessoal. VI - De outro lado, constata-se do acórdão impugnado que o Regional detectara não haver provas do prejuízo por situações vexatórias ou de constrangimento perante terceiros. O que há é mera presunção de que a mora salarial gera prejuízo ao patrimônio imaterial dos trabalhadores, contexto que não pavimenta o deferimento do pleito de indenização por danos morais. Nesse sentido, precedentes de Turmas. VII - Recurso provido.

(TST- 00.000 OAB/UF-17.2009.5.09.0562 - Relator: Ministro Antônio José de

Barros Levenhagen, Data de Julgamento:10/11/2010, 4a Turma , DEJT: 18

/11/2010)

Ademais, o mero desgaste emocional não justifica a reparação por dano moral. Foi um magistrado

paulista, hoje ministro do C. STF, que de modo brilhante chegou à ontologia do dano moral. Trata-se de Cezar Peluso, que em acórdão de apelação, asseverou:

"É que, como alhures acentuou esta Câmara, o dano moral, entendido como categoria jurídico-dogmática, não consiste na desagradável reação biopsicológica, ou psicossomática, que, experimentada pela pessoa, se conhece e define, em sentido amplo, como dor, capaz de advir a fatos sem nenhuma significação jurídico-normativa e de estar ausente na tipificação de agrafo moral a certas pessoas, senão que, como noção objetiva, corresponde à só violação de algum dos chamados direitos da personalidade . Ainda que a dor fosse inerente à figura jurídica do dano moral, do qual é apenas substrato empírico abstraído pelas normas, 'no podría tomárselo em cuenta para configurar juridicamente a uma categoría de daños, toda vez que lo puramente psíquico escapa la esfera de acción del Derecho', de modo que este só pode conceber aquele como 'la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de algunos de los derechos de la personalidad de un sujeto' e, assim, 'la demonstración de la existência de dicha transgresión

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 19

importará, al mismo tiempo, la prueba de la existência del daño" (ROBERTO BREBBIA, 'El Daño Moral', Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, p. 95, nº 34 e 35. Há grifos no original. Cf. Ap. n. 110.196-4, in 'ADV - Boletim Semanal', RJ, COAD, n. 12/2001, ementa n. 99643)."

A configuração do dano moral não se dá nem por PRESUNÇÃO nem por FICÇÃO, dá-se por

ABSTRAÇÃO. Significa que num plano abstrato, de forma objetiva, da situação fática deve-se extrair a violação dos direitos da personalidade da parte autora. Afirma com absoluta precisão o benemérito

Nome:

"Dissemos linhas atrás que dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que agressão à dignidade humana. Que conseqüência podem ser extraídas daí? A primeira diz respeito à própria configuração do dano moral. Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade.

Nessa linha, de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos". (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil . 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 99).

Em face do exposto, não tendo havido a violação dos direitos da personalidade da parte autora, impõe-se a reforma da r. sentença recorrida.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se a r. sentença para:

1 - Declarar a ilegitimidade passiva ad causam do Município;

2- Caso assim não se entenda, pugna pela improcedência da reclamação em relação a este recorrente, vez

que inexiste amparo legal para a responsabilização do Município pela inadimplência das empresas que contrata , havendo, ao invés, norma legal expressa, contida no artigo 71, § 1.o., da Lei Nacional 8.666/93, em sentido contrário, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF, por ocasião do julgamento da ADC nº 16, em decisão vinculante aos demais órgaos do Poder Judiciário , que, não sendo aplicada, ensejará violação ao artigo 2.º da Constituição da Republica, aqui prequestionada para

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Fls.: 20 todos os efeitos. Ressaltando-se, de mais a mais, que o artigo 37, § 6.º, da Constituição da Republica não comporta aplicação ao caso em tela, tratando-se, ainda, de matéria que refoge à competência da Justiça

do Trabalho;

3 - Ademais, mister seja afastada qualquer responsabilidade do Município de São Paulo, por violação ao art. 333, incisos I e II, do CPC, uma vez que o magistrado exigiu que esta municipalidade se desincumbisse de ônus que não é seu, provando fato (fiscalização da primeira reclamada) que sequer foi invocado pelo autor como constitutivo do seu direito.

4 - Ainda assim, a responsabilidade do Município de São Paulo deve ser afastada, uma vez que o mesmo procedeu à fiscalização da empresa contratada, nos exatos termos do art. 55, XIII, e 29, IV, da Lei nº 8.666/1993, não lhe sendo lícito exigir da empresa outros comprovantes de pagamento, por ausência de previsão legal, razão pela qual inexiste nexo de causalidade entre as possíveis condutas exigidas da Administração e os danos relatados na exordial.

5 - Na hipótese de ser mantida a condenação, deve a condenação ser restrita às elencadas na Súmula 363 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Caso não se admita tal restrição, deve-se, ao menos, impedir que este ente público seja punido pelas ilicitudes praticadas pela empresa co-ré, afastando-se, destarte a responsabilidade por dano material ou moral, bem como sobre as multas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e indenizações de toda sorte.

6 - Por fim, caso mantida a responsabilidade subsidiária desta Municipalidade, o que se admite apenas a título de argumentação, requer se dignem Vossas Excelências reformem a sentença de piso,

determinando a incidência, na condenação imposta ao caso dos autos, dos índices de juros e correção

monetária aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, bem como a

não incidência de honorários advocatícios.

Assim será feito cumprir o Direito!

São Paulo, 26 de abril de 2017

SILVIO DIAS

Procurador do Município - JUD.22

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.