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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0222

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral

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Nome e Nome

Nome Nome Santos Praxedes Souza Nome

Nome Nome

Nome

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO/BA.

PROCESSO N°.: 0000000-00.0000.0.00.0000 RR (3a Turma)

PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, já devidamente qualificada nos autos do processo acima epigrafado, movido por Nome sendo litisconsorte Nome E GÁS LTDA, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados que a esta subscrevem, com endereço profissional constante no rodapé da presente, onde deNomeo ser intimados dos atos processuais, apresentar

AGRAVO DE INSTRUMENTO

com base no art. 897, "b" da Consolidação das Leis do Trabalho, cujas razões de recorrente seguem anexas, requerendo de logo, após cumpridas as formalidades legais, sejam, as mesmas remetidas ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, para reexame.

Ressalte-se que o Agravo de Instrumento interposto será processado nos autos do recurso denegado, não havendo mais necessidade da formação de instrumento, conforme disposições constantes no art. 1° da Resolução Administrativa n°. 1418 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Inicialmente, requer que as comunicações processuais sejam feitas somente no nome da sociedade LAPA Nome E Nome ADVOGADOS, 00.000 OAB/UF0 e de seu sócio Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos praticados, sem a observância deste requerimento, conforme o §§ 1° e 2° do art. 272 do CPC/2015 e o entendimento dominante de nossos Tribunais Superiores.

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DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Saliente-se a tempestividade do presente recurso, eis que o prazo para apresentação do mesmo iniciou-se na data de 02/08/2021 (segunda-feira), primeiro dia útil subsequente à data da publicação/ciência da r. decisão de fls., nos termos do art. 4° - Lei n°. 11.419/2006, Resolução Administrativa TRT 5 n°. 33/2007 e art. 775 da CLT. Assim não há como falar em intempestividade, eis que o dies ad quem recai em 11/08/2021 (quarta-feira).

Chama a atenção para a desnecessidade de realização de novo depósito recursal, tendo em vista que, conforme comprovantes já acostados aos autos, o Juízo está devidamente garantido, nos moldes da Súmula 128 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho 1 .

Assim sendo demonstrado o preenchimento dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do apelo, requer a ora Agravante o seu encaminhamento ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, competente para a sua apreciação e julgamento.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Salvador, 10 de agosto de 2021

Nome Nome POMPA LAPA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

1 Súmula 128 - Depósito recursal (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n°s 139, 189 e 190 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. (ex-Súmula n° 128, redação dada pela Endereço - Inserida em 27.11.1998)

II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5° da 00.000 OAB/UF. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. (ex-OJ n° 189 - Inserida em 08.11.2000)

III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. (ex-OJ n° 190 - Inserida em 08.11.2000)

Histórico:

Redação dada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

N° 128 Depósito recursal. Complementação devida. Aplicação da Instrução Normativa n° 3, II, DJ 12.03.199. É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso.

Redação original - RA 115/1981, DJ 21.12.1981

N° 128 Depósito da condenação. Complementação Da mesma forma que as custas, o depósito da condenação deve ser complementado até o limite legal se acrescida a condenação pelo acórdão regional, sob pena de deserção. (grifos nossos)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000 RR (3a Turma)

AGRAVANTE: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

AGRAVADO: Nome

ORIGEM: 2a VARA DO TRABALHO DE ALAGOINHAS/BA

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores

A r. Decisão ora vergastada, que denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela ora Agravante, com a devida vênia, não merece prevalecer, pois o apelo é perfeitamente cabível, consoante se evidenciará nas linhas que se seguem.

DA TRANSCENDÊNCIA (art. 896-A da CLT)

Dispõe o art. 896-A da CLT que o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

As questões discutidas nos presentes autos transcendem o interesse público, porque violados os mais caros princípios que norteiam o Estado Democrático de direito, a saber: política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, em especial a Súmula 331 do TST, e jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista .

Ao decidir aplicando entendimento diverso do expresso na Lei Federal (inclusive art. 71, § 1° da Lei 8.666/93) e reconhecendo a responsabilidade subsidiária da Recorrente, o v.

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Acórdão contraria frontalmente a regra inscrita no dispositivo legal transcrito alhures, devendo-se frisar que há no v. Acórdão recorrido posição a lançar a pecha da inconstitucionalidade do dispositivo em comento.

Como indicador econômico da transcendência, cite-se o elevado valor da causa.

Outrossim, a violação aos arts. 5°, inciso II, e 37, inciso II da CF/88 se afigura, na medida em que existindo texto de lei que expressamente exclui a responsabilidade, a decisão que determina o cumprimento da obrigação de pagar, ainda que subsidiariamente, infringe a regra de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei.

Demonstrada, portanto, a afronta aos sobreditos dispositivos legais - federal e constitucional -, bem como a transcendência econômica (caracterizada pelo elevado valor da causa), deve a Revista ser conhecida.

I - DO MÉRITO

A ora Agravante recorreu, tempestivamente, do acórdão proferido pelos Ilustres Desembargadores integrantes da 3a Turma do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região que NEGARAM provimento ao Recurso Ordinário da ora agravante, mantendo a responsabilidade subsidiária da Petrobras.

Todavia, o Tribunal Regional, afastando-se de sua costumeira sabedoria e justiça, ao manter a responsabilidade da Petrobras, sob o argumento de que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula n° 331, V, e recentes julgados da SDI-I do TST.

Ocorre, todavia, Egrégio Tribunal, que é notória a dissonância entre o posicionamento deste Tribunal e a legislação vigente e jurisprudência dominante.

As razões a seguir articuladas demonstram conclusivamente que o Acórdão Regional, acima indicado, data venia, agride a Constituição Federal, os princípios basilares de todo

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o ordenamento, as Leis Federais e destoa da jurisprudência de diversos Tribunais Regionais, bem como, deste Colendo Tribunal Superior.

II - DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA

II.I - DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E DA AFRONTA A CARTA MAGNA

O Acórdão alvejado, quando do julgamento do Recurso Ordinário interposto, ofendeu tanto a jurisprudência de diversos tribunais regionais, bem como de decisão do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, quando retificaram o decisum de piso para manter a responsabilidade subsidiária quanto aos débitos trabalhistas de responsabilidade unicamente da litisconsorte Nome E GÁS LTDA.

Ora, Nobre Julgadores, não há pedido embasado na condenação desta Agravante sobre a não fiscalização ou não cumprimento da Lei de Licitações, o que de fato não acontece, pois esta Agravante pauta-se nas normas legais, de forma que tal fato descaracteriza a culpa in vigilando e in elegendo. Neste viés, não há que se falar em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Petrobras.

É descabido e sem amparo legal o entendimento que se ampara de mera presunção, sendo uma verdadeira aberração jurídica. O Direito não deve pautar-se em mera presunção aleatórias e arbitrárias da parte, caso assim fosse haveria a destituição completa da busca da verdade real.

Ocorre que no caso em tela, da análise dos autos, é cristalino que a inexistência de liame jurídico coeso que fundamente o reconhecimento da responsabilidade da Petrobras, o que resta importo salientar que não há condão que justifique legalmente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Tal decisão foi embasada na intepretação equivocada, data vêniam, da Súmula 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho. É sabido que se consagrou o entendimento da possibilidade da transferência da responsabilidade ao ente público, mas de modo subsidiário e, apenas, quando restar cabalmente provada a ausência de fiscalização. Sendo

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que o ônus probatório recai sobre o Reclamante, afastando peremptoriamente a possibilidade de inversão do ônus da prova e da transferência automática da responsabilidade.

Bem por isso, é oportuno voltar atenção aos acordãos proferidos por este E. TST em casos semelhantes, de forma a restar evidente o quanto suscitado acima. É o que restará demonstrado nos tópicos a seguir.

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF NO RE 760.931 E NA ADC 16 - ÔNUS DA PROVA DA CULPA QUANTO À FISCALIZAÇÃO - JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF - NECESSIDADE DA EVIDENCIAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO OU IN ELIGENDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DESACERTO DO DESPACHO AGRAVADO NO QUAL FOI EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC. 1. Interpretando os precedentes do STF quanto ao Tema 246 de Repercussão Geral, ambas a Turmas da Suprema Corte, em reclamações, têm assentado a tese do ônus da prova do reclamante quanto à ausência de fiscalização do contrato, para efeito de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública. As ementas não poderiam ser mais claras: "3. A leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese" (AgRg-Rcl 40.137, 1a Turma, Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20, vencida a Min. Rosa Weber, Relatora) e "3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. (...) 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas" (AgRg-Rcl 40.505-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, julgado em 17/11/20, vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Edson Fachin).

2. Na decisão agravada, em exercício de juízo de retratação positivo, previsto no art. 1.030, II, do CPC, deu-se provimento ao agravo de instrumento e ao recurso de revista do 2° Demandado, Estado de Mato Grosso, por violação dos arts. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC, para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, prestigiando-se o entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246).

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3. O fundamento do decisum agravado é claro, no sentido de que a reponsabilidade subsidiária do Estado Reclamado se deu de forma automática, à míngua de registro, no acórdão anterior da 4a Turma desta Corte e na decisão regional por ela mantida, de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pela Entidade Pública no caso concreto, tendo as referidas decisões se pautado na presunção de culpa em virtude da inversão do ônus da prova da fiscalização em desfavor do 2° Reclamado. O despacho agravado arrimou-se no entendimento vinculante do STF, que prevalece sobre decisões em sentido contrário da SBDI-1 do TST. 4. Desse modo, ao contrário do que alega o Reclamante, a decisão agravada não desafia reforma, diante da fiel aplicação do entendimento vinculante do STF, firmado no julgamento da ADC/16 e do RE 760.931, no tocante à responsabilidade subsidiária da administração pública . (Ag-RR - 587-30.2015.5.23.0002. Orgão Judicante: 4a Turma. Relator: Ives Gandra Martins Filho. Julgamento: 09/02/2021 )

2a Turma do TST:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. 1 - TRANSCENDÊNCIA. Hipótese em que se reconhece transcendência política com relação ao tema "responsabilidade subsidiária da Administração Pública", haja vista a decisão do Tribunal Regional contrariar, em tese, a jurisprudência do TST e do STF. 2 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO TOMADOR DE SERVIÇOS. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.°, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO TOMADOR DE SERVIÇOS. 1. Na hipótese, não houve prova concreta da omissão do Poder Público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços .

Em verdade, a culpa foi presumida pela instância de origem, que, ademais, atribuiu à Administração Pública o ônus de provar a efetiva fiscalização das obrigações contratuais. 2. Nesse contexto, a condenação do Estado da Bahia como responsável subsidiário contraria as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF, onde se fixou o entendimento de que a responsabilização

subsidiária da Administração apenas se revela possível caso haja comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, ônus que incumbe ao trabalhador . Recurso de revista conhecido e provido. (TST, AIRR n° 0001325-84.2016.5.05.0551, 2a Turma, Relatora Ministra DELAÍDE MIRANDA ARANTES, Julgado em 18/06/2019, Publicado no

DEJT 28/06/2019). (Grifo nosso).

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3a Turma do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". Diante de possível contrariedade à Súmula n° 331, V, desta Corte (nova redação), deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". No caso, não é

possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com a autora, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a culpa "in vigilando", justificadora da condenação subsidiária . Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE n° 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador . Assim, deve ser excluída a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS. Recurso de revista conhecido. (TST, RR n° 0011546-85.2014.5.01.0203, 3a Turma, Relator Ministro ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE, Julgado em 07/02/2018, Publicado no DEJT 09/02/2018). (grifo nosso).

Outros precedentes no mesmo sentido: TST, AIRR n° 0020078-14.2014.5.04.0252, 1a Turma, Ministro Relator LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA, Julgado em 15/05/2019, Publicado no DEJT 17/05/2019; TST, AIRR n° 0020060-47.2013.5.04.0019, 2a Turma, Relatora Ministra DELAÍDE MIRANDA ARANTES, Julgado em 29/05/2019, Publicado no DEJT 31/05/2019; TST, AIRR n° 0001027-34.2014.5.09.0072, 4a Turma, Relatora Ministra MARIA DE ASSIS CALSING, Julgado em 07/06/2017, Publicado no DEJT 16/06/2017; TST, RR n° 0010791- 87.2014.5.01.0065, 5a Turma, Relator Ministro DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DEJT 18/10/2019; TST, AIRR n° 0010560-33.2016.5.03.0001, 6a Turma, Desembargadora Convocada Relatora CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, Julgado em 11/04/2018, Publicado no DEJT 13/04/2018.

No mesmo sentido, julgados de outros tribunais:

TRT 12° Região 6a. CÂMARA

ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. De conformidade com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760931 e em razão do efeito vinculante da decisão, por reconhecida a repercussão geral da matéria, a responsabilização do ente público pelas

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parcelas não adimplidas ao longo do contrato pela empresa prestadora de serviços somente se justifica quando da existência de demonstração inequívoca da ausência de fiscalização por parte do tomador , competindo à parte autora o ônus da prova, no aspecto . (TRT 12a R.; ROT 0000179-49.2019.5.12.0020; Sexta Câmara; Rela Desa Teresa Regina Cotosky; Julg. 18/02/2020; DEJTSC 13/03/2020; Pág. 546)

Por fim, chama à atenção para atualidade das decisões apontadas como paradigmas, o que revela que a divergência que ensejou o recurso de revista é atual e atende o quanto exigido pelo art. 896, § 7° da CLT e a Súmula 333 do TST.

Assim, não há como se conceber a manutenção do acórdão regional, pelo que a condenação disposta no multicitado Endereço como flagrante ilegalidade, data vênia, inconteste agressão às jurisprudências pátrias e ao artigo 7°, XVI, XIII da Constituição Federal, o que autoriza o encaminhamento da presente Revista ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em face do quanto disposto na alínea "a" do art. 896 da Norma Consolidada .

II.II - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 E

INOBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE N°. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL

O art. 97 da Constituição Federal/88 assim prevê:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Neste sentido, ante o que dispõe a Súmula Vinculante n° 10 do STF - Supremo Tribunal Federal, a aplicabilidade do artigo 71 da Lei n°. 8666/93, apenas poderia ser afastada com a declaração de inconstitucionalidade do referido preceito, desde que obedecidos todos os procedimentos legalmente previstos, sob pena de ferir o quanto disposto no art. 97 da CF/88, senão veja-se:

Súmula vinculante n° 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do

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poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. (DJe. STF 26.6.2008 e DOU 27.6.2008)

O Tribunal de Origem, de modo evidente, afastou a aplicabilidade do art. 71 da Lei n°. 8.666/93 ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da Agravante, o que, segundo entendimento do STF - Supremo Tribunal Federal é suficiente a ensejar violação ao referido dispositivo legal, pois, em última instância, trata-se de negar vigência à lei por entendê-la inconstitucional.

O mencionado verbete sumular diz, justamente, que viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Assim, não há que se imaginar a possibilidade do art. 71 da Lei n°. 8.666/93 ser indiferente, tendo em vista a previsão expressa da exclusão da responsabilidade, sem qualquer ressalva.

Somente poderia entender-se de forma diversa caso fosse reconhecida a inconstitucionalidade da norma, ou, no mínimo, afastada a sua aplicabilidade, já que existe e vige plenamente em nosso ordenamento.

Resta patente, portanto, a violação ao art. 97 da Constituição Federal/88 e à Súmula Vinculante n°. 10 - STF, bem como ao art. 71 da Lei 8.666/93, pelo que deve ser reformado o despacho que denegou seguimento à revista interposta pela Agravante.

II.III - DA APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 331 DO TST - AUSÊNCIA DE CULPA

O D. Acórdão que confirmou a r. sentença de 1° Grau, fundamentou sua decisão na súmula 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho sem, contudo, aplicar o quanto disposto em sua integralidade.

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É imprescindível destacar que a parte agravada nada questionou sobre a falta de fiscalização, nem aponta qualquer fundamento específico ou falha fiscalizatória da Petrobras (falha que, em verdade, jamais existiu de fato), em nenhum momento processual. A ADC 16-9/2007 já havia sido julgada pelo STF quando do ajuizamento da reclamação, o que reforça o descabimento da responsabilização da Petrobras ao caso. O próprio TST recentemente deu nova redação à Súmula 331, já que o mero inadimplemento por parte da contratada não pode gerar a condenação subsidiária da contratante .

Assim sendo, observa-se que não há pedido fundado em culpa e nem mesmo qualquer alegação neste sentido. Ademais, sequer apontou vícios no procedimento de licitação ou mesmo no de fiscalização!

O que seria suficiente para não configuração desta Agravante no polo passivo e, consequentemente, o não reconhecimento da responsabilidade subsidiaria. Não há materialidade acerca da não fiscalização, culpa in vigilando, bem como não há a remota possibilidade desta Agravada não ter comprido a lei, culpa in elegendo. Portanto, não há nexo de causalidade para que a configuração do reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Com efeito, este MM Juízo jamais poderia decidir desta forma, eis que não pode conhecer daquilo não fez parte da demanda inicial, ou seja: a matéria "culpa" NÃO FOI CONTROVERTIDA PELA PARTE AUTORA, ora, Agravada.

Como restou demonstrado, além de ser de conhecimento notório, a ora Agravante é Empresa Pública da Administração Indireta, não podendo ser responsabilizada solidária ou subsidiariamente, a teor do próprio Enunciado n° 331, inciso V, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que, em momento algum, adotou qualquer conduta culposa.

Resta evidenciado que a decisão proferida, que houve por responsabilizar a Agravante de forma subsidiária, contrapõe-se ao próprio enunciado que serviu de sustentáculo ao V.

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Acórdão. Dessa forma, denota-se que a decisão prolatada no Recurso Ordinário fere preceito constitucional (art. 37 da CF/88) e, ainda, aplica, de maneira divergente, o entendimento do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, senão veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. Agravo de instrumento provido ante a possível violação do art. 71, caput e § 1°, da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA E MERO INADIMPLEMENTO. A 6a Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública . Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, e isso contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento diverso do relator, ficou ausente registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do órgão público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR n° 0000584- 68.2015.5.05.0134, 6a Turma, Relator Ministro AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO, Julgado em 07/02/2018, Publicado no DEJT 09/02/2018). (grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS. FATOS E PROVAS. SÚMULA N° 126/TST. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA N° 331, ITEM V, DESTA CORTE SUPERIOR. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula n° 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula n° 331 passou a Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas

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mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação n° 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Diante do registro empreendido pelo Regional de que a documentação existente nos presentes autos revela que o ente público efetivamente fiscalizava os contratos de trabalho pactuados com a empresa contratada, na medida em que há documentação fazendo referência às providências adotadas pela tomadora por meio de procedimento administrativo, com aplicação, inclusive, de penalidades, agiganta-se a certeza de o acórdão recorrido achar-se em consonância não só com o item V, da Súmula n°

331, em ordem a atrair o óbice do artigo 896, § 7°, da CLT, mas também com a decisão prolatada na ADC 16/2007 (DJe de 9/9/2011), cuja eficácia erga omnes e efeito vinculante, previstos no artigo 102, § 2°, da Constituição, induzem a inadmissão do recurso de revista. XI - Ressalte-se que para o acolhimento da tese recursal, de a Fundação Universidade Regional de Blumenau ter incorrido em culpa in vigilando, necessário seria revolver todo o universo fático-probatório dos autos, atividade não admitida em sede de recurso de revista, a teor da Súmula n° 126 do TST, cuja incidência inviabiliza o acolhimento da pretensão deduzida no apelo. XII - Mesmo porque é do reclamante, e não da reclamada, o ônus da prova das alegações que faz quanto ao fato constitutivo de seu direito, de que se demitira o ente público do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de

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legitimidade dos atos administrativos . XIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR n° 0001864-37.2015.5.12.0051, 5a Turma, Relator Ministro BARROS LEVENHAGEN, Julgado em 05/04/2017, Publicado no DEJT 11/04/2017). (grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.° 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (333, I, do CPC/73), determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.° 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do acórdão regional, foi atribuída ao ente público, tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, com fundamento no fato de que ele, a quem incumbiria o ônus da prova, por força do princípio da aptidão para a prova, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora. Diante do entendimento firmado pelo STF, quando do julgamento do RE 760.931/DF (pendente de publicação), não pode ser transferida à Administração Pública o ônus do fato constitutivo do direito do trabalhador, ou seja, caberá ao Autor comprovar que o ente público foi omisso no seu dever de fiscalização, sob pena de se lhe obstar a atribuição de responsabilidade subsidiária . Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, AIRR n° 0001027- 34.2014.5.09.0072, 4a Turma, Relatora Ministra MARIA DE ASSIS CALSING, Julgado em 07/06/2017, Publicado no DEJT 16/06/2017). (grifo nosso).

Pois bem, a ora Agravante exerce, por preceito constitucional (art. 177 da CF/88), o monopólio estatal da perfuração, extração e produção de petróleo no território brasileiro, em nome da União Federal, ao passo que a 1a Reclamada Nome E GÁS LTDA , é empresa privada, cuja atividade econômica é a de prestação serviços, de forma que não é subordinada à Agravante, apenas ao contrato firmado entre ambas.

Destaque-se que a responsabilidade, seja ela solidária ou subsidiária, não se presume, deve ser expressa ou emanada da inequívoca e explícita vontade das partes ou por imposição legal.

Na realidade, tenta a parte Reclamante, ora Agravada, imputar à PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS responsabilidade por fato de outrem, admitida apenas em hipóteses

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raríssimas, definidas em lei, como o art. 1.521 do Código Civil (e o presente caso não se encaixa naqueles descritos), ou decorrentes de contratos como, por exemplo, na fiança.

Pontes de Miranda assinala que não se trata, aí, de "... responsabilidade pela culpa de outrem, mas pela ação de outrem... Trata-se de responsabilidade própria e não por culpa alheia" (Manual, cit., n° 291, p. 406).

Ademais, a parte Reclamante, ora Agravada, não se desincumbiu do ônus de comprovar a configuração da culpa in vigilando, e nem o fará, tendo em vista que a Agravante sempre procedeu com a devida fiscalização do contrato.

Desse modo, consoante recentíssima súmula do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, não há o que se falar em responsabilidade subsidiária da Agravante, a saber:

Sumula 331 TST - (...)

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada . (grifos nossos)

Não bastasse, cumpre destacar que a divergência jurisprudencial é flagrante e que o Acórdão vergastado pelo Recurso de Revista não está em consonância com a Súmula 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, isto porque não há responsabilidade contratual da Agravante que a obrigue a responder pelos débitos trabalhistas da 1a Reclamada - Nome E GÁS LTDA. -, a qual única responsável por eventuais débitos, uma vez que a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS não adotou qualquer conduta culposa.

O vínculo de emprego entre as prestadoras de serviços e seus empregados não se comunica com a tomadora dos serviços que, tão somente, firma contrato de natureza civil com a prestadora, nos parâmetros legais.

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II.IV - DA OFENSA AO ART. 927 DO CÓDIGO CIVIL e AO ART. 5°, XLV DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88

No que tange especificamente às verbas de caráter indenizatório, mister ressaltar que a responsabilidade pelo inadimplemento não pode ser estendido a terceiros. Isto porque, consoante o artigo 927 do Código Civil, somente "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Ora, a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS contratou a prestação de serviços da Litisconsorte, e não particularmente da parte Reclamante, ora Agravada, de tal sorte que não pode a Agravante ser compelida ao pagamento da indenização correspondente.

Portanto, na pior das hipóteses, acaso seja desconsiderado o quanto previsto no art. 71, Lei n°. 8666/93, a responsabilidade subsidiária deve recair apenas sobre as parcelas de natureza salarial, sendo inadmissível que a Agravante seja responsabilizada por ato ilícito cometido pelo prestador dos serviços.

II.V - DA APLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO EGRÉGIO TRIBUNAL

SUPERIOR DO TRABALHO. DA AUSÊNCIA DE CULPA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA

DOS ENCARGOS TRABALHISTAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A despeito das razões de decidir do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região acerca da possibilidade de responsabilização de ente da administração pública pelos encargos afetos à empresa contratada para a prestação de serviços, as mesmas se revelam em flagrante dissonância com os demais pretórios nacionais.

Consoante entendimento sedimentado pela recentíssima atualização da Súmula 331 do

C. TST, observa-se que inexiste culpa da PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS no caso em tela , vez que esta sempre procedeu a regular e transparente fiscalização da empresa contratada, afastando, desse modo, nos moldes do item V da Súmula 331 do TST, a responsabilização pela culpa in vigilando ou in eligendo, senão vejamos:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO INPI - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação dos arts. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC, por decisão regional em que se reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública.

Agravo de instrumento provido .

II) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO INPI - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL)- VIOLAÇÃO DOS ARTS. 71, § 1°, DA LEI 8.666/93, 818 DA CLT E 373, I, DO CPC - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária , após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Na ocasião, a tese da Relatora originária do RE 760.931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova quanto à fiscalização era da Administração Pública, restou vencida, e a decisão recorrida do TST, calcada na culpa in vigilando do ente público, por não ter provado que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas (Rel. Min. Freire Pimenta), foi reformada. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19).

2. Em que pese a pacificação da controvérsia pelo STF, a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). Tal precedente da SBDI-1 se baseou no fato de que foi rejeitada pela maioria do STF a proposta do Relator (Min. Luiz Fux) de esclarecer, em

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embargos declaratórios, que o ônus da prova nesse caso era do empregado, a par de se considerar infraconstitucional a controvérsia.

3. Após tal posicionamento da SBDI-1 do TST, o STF, por suas 2 Turmas, em reclamações, deixou claro que, de acordo com o figurino dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, é do reclamante o ônus da prova da culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas . Assim, a 1a Turma, no AgRg-ED-Rcl 36.836-MA (Red. Min. Alexandre de Moraes), assentou que " por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador ", vencidos os Min. Marco Aurélio e Rosa Weber (julgado em 14/02/20). No mesmo sentido decidiu a 2a Turma, à unanimidade, no AgRg-Rcl 37.035-MA (Rel. Min. Cármen Lúcia), registrando que " não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada ", em hipótese na qual a decisão do TST foi mantida, por entender que o ônus da prova da culpa in vigilando é do reclamante (julgado em 19/12/19). 4. Assim, de acordo com o precedente vinculante do STF firmado para o Tema 246 de repercussão geral, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte. Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso. Nesse diapasão, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST prolatadas fora do julgamento de incidente de recurso repetitivo, é de se sobrepor aquela a esta.

5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida extraiu-se a culpa in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente, de sua fiscalização do contrato de prestação de serviços quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, invertendo o ônus da prova, ao arrepio dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. A partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Instituto Reclamado por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal.

6. Assim, merece provimento o recurso de revista do Instituto Reclamado, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços

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ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública.

Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 100129-32.2017.5.01.0012. Orgão Judicante: 4a Turma. Relator: Ives Gandra Martins Filho. Julgamento: 09/09/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". Diante de possível contrariedade à Súmula n° 331, V, desta Corte (nova redação), deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". No caso, não é possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com a autora, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a culpa "in vigilando", justificadora da condenação subsidiária . Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE n° 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador . Assim, deve ser excluída a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS. Recurso de revista conhecido. (TST, RR n° 0011546-85.2014.5.01.0203, 3a Turma, Relator Ministro ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE, Julgado em 07/02/2018, Publicado no DEJT 09/02/2018). (grifo nosso).

Esse entendimento é corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar a Ação Direta de Constitucionalidade n° 16, concluiu que a responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, somente se aplica nas hipóteses de comprovação da existência de culpa, senão vejamos:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995. (Grifos Postos) DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 09/09/2011 - ATA N° 131/2011. DJE n° 173, divulgado em 08/09/2011.

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Renovando o seu entendimento, em recente julgado de uma reclamação constitucional, revisitando o tema, o STF firmou o seguinte entendimento:

AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO RECLAMADA QUE A ADMITE A EXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 - TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE PROVA TAXATIVA. ÔNUS DE PROVA QUE NÃO RECAI SOBRE A ADMINISTRAÇÃO. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1°, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos de empresa contratada para com seus empregados, embora possível, é excepcional e condicionada à existência de prova taxativa da existência de culpa in vigilando.

3. A leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral ) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese.

4. In casu, a decisão reclamada atribuiu à agravante a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando, fundando-se exclusivamente na inversão do ônus probatório. Verifica-se, destarte, o descompasso entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, haja vista ser insuficiente para a responsabilização a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização.

5. Agravo a que se dá provimento, a fim de julgar procedente a reclamação, determinando a cassação da decisão reclamada na parte em que atribui

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responsabilidade subsidiária ao ente administrativo. (RCL 40137 A GR / MG. PRIMEIRA TURMA. RELATORA: MIN. ROSA WEBER. Julgamento: 30/06/2020).

Com efeito, em outra decisão recente (05/11/2020) o Min. Gilmar Mendes do STF, ainda em cognição sumária de uma reclamação trabalhista proposta por esta Agravante, entendeu que a inversão do ônus da prova do modo que vem sendo aplicado por alguns Trinunais Regionais, que é o caso dos autos, significa na prática a responsabilização automática do ente público, o que restou vedado pela Suprema corte, vejamos:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011. Posteriormente a esse julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 331 daquela Corte, para fazer constar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta em determinados casos.

(...)

Por ocasião do julgamento do mérito do citado paradigma, o Pleno desta Corte deu parcial provimento ao recurso da União e confirmou o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Nesses termos, para que haja a responsabilização do ente público é necessário que se comprove cabalmente nos autos o comportamento reiteradamente negligente da Administração, bem como o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.

(...)

No presente caso, verifico que a autoridade reclamada não empreendeu análise da espécie fática, tratando o caso apenas em abstrato, como mais um episódio da recorrente controvérsia gerada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelos contratados da Administração Pública. Concluiu, ainda, o ônus probatório seria do ente público. Nesse sentido, transcrevo trecho do acórdão reclamado:

(...) Na hipótese, consoante registrado no acórdão embargado, o Tribunal Regional atribuiu à tomadora de serviços o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual configurada a culpa in vigilando. (...).

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Ora, me parece que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados.

(...)

Assim, em primeiro juízo, entendo que o Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10 . (MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 44.474 SERGIPE. RELATOR: MIN. GILMAR MENDES. 5 de novembro de 2020).

Os Tribunais do Trabalho da 1a, 12a Região já vinham firmando entendimento quanto ao descabimento da responsabilidade subsidiária pretendida, como se vê das transcrições abaixo:

TRT 12° Região

ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. De conformidade com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760931 e em razão do efeito vinculante da decisão, por reconhecida a repercussão geral da matéria, a responsabilização do ente público pelas parcelas não adimplidas ao longo do contrato pela empresa prestadora de serviços somente se justifica quando da existência de demonstração inequívoca da ausência de fiscalização por parte do tomador, competindo à parte autora o ônus da prova, no aspecto. (TRT 12a R.; ROT 0000179-49.2019.5.12.0020; Sexta Câmara; Rela Desa Teresa Regina Cotosky; Julg. 18/02/2020; DEJTSC 13/03/2020; Pág. 546).

TRT 1° Região

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PROVA DA CULPA. ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR. O E. Supremo Tribunal Federal, através de diversos julgamentos, notadamente o prolatado naReclamação n° 21.290 do Município de Paracambi, RJ, adotou oentendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização defiscalização do contrato de terceirização. Assim, é da parte reclamante o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços para o efeito de declaração de responsabilidade trabalhista subsidiária da Administração Pública . (PROCESSO n° 0101311-15.2017.5.01.0057 (RO). RELATOR: EDUARDO HENRIQUE RAYMUNDO VON ADAMOVICH. Publicado: 03 mai 2019).

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Portanto, demonstrada a existência de dissenso entre os Tribunais supra citados resplandece inquestionável a conformação da presente revista com o enunciado do art. 896, "a", da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho.

Em julgamento recente, o STF declarou que deve haver prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato. Segundo o voto do Relator, Ministro Luiz Fux, "a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada somente pode acontecer nos casos em que se tenha efetiva comprovação da ausência de fiscalização.

Sendo assim, considerando que, no âmbito do TRT da 5a Região temos tido diversas decisões em sentido contrário, que culminaram com a edição da Súmula 41 (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora), segue o recente julgado do STF:

Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos - 4 O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte e, na parte conhecida, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na origem, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa "in vigilando" do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST (1) . A recorrente alegava, em suma, que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6°, da Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e,

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consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2°, da CF. Afirmava, ainda, que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF. Sustentava violação dos arts. 5°, II, e 37, "caput", da CF, por ter o TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1°, da Lei de Licitações. Defendia, por fim, que a culpa "in vigilando" deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida - v.Informativos 852, 853 e 854. Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia (Presidente) e Alexandre de Moraes. Entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a imputação da culpa "in vigilando" ou "in elegendo" à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4°), que alterou o disposto no § 2° do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991 .

O ministro Alexandre de Moraes considerou inexistente a possibilidade de a Administração Pública vir a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de mera presunção, hipótese admitida apenas quando houver prova inequívoca de falha na fiscalização do contrato. Ponderou que o § 6° do art. 37 da CF prevê a responsabilidade civil objetiva do Estado como exceção. Em seu entendimento, elastecer a responsabilidade do poder público em contratos de terceirização parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas

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de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões de serviços públicos. Asseverou que a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestimulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado . Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Concluíam: a) pela impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) pela viabilidade de responsabilização do ente público em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações; e c) competir à Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese da repercussão geral em assentada posterior.

1. Enunciado 331 da Súmula do TST: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; e V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 30.3.2017. (RE-760931) .

Pelo provimento do agravo.

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, confia a Agravante no provimento do presente Agravo de Instrumento para, reformando o d. despacho de fls., dar seguimento ao Recurso de Revista interposto, uma vez que as ofensas ao texto constitucional e ao texto legal perpetradas pelo conjunto decisório e a manifesta divergência jurisprudencial havida

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restaram evidenciadas no caso vertente dos autos, tudo na forma como delineado nos itens anteriores, que aqui valem como se estivessem integralmente transcritos.

Requer a Agravante que, depois de notificada a parte Agravada para, querendo, ofereça contrariedade ao presente apelo e ao Recurso principal, subam os autos à Superior Instância, vez que ato de Justiça.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Salvador, 10 de agosto de 2021

Nome Nome POMPA LAPA

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Nome

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