jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0014

Petição Inicial - TJSP - Ação Embargos à Execução Fiscal com Pedido de Efeito Suspensivo - Embargos à Execução Fiscal - de BB Leasing Arrendamento Mercantil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO - ESTADO DE SÃO PAULO

Execução Fiscal nº 1538678-46.2015.8.26.0014

(distribuição por dependência)

BB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, subsidiária integral do Banco do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede no Setor Bancário Sul, quadra I, bloco G, Endereço, por seus advogados signatários, com fulcro no artigo 16, da Lei 6.830/80, opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM PEDIDO DE EFEITO

SUSPENSIVO

em face do pedido da EXECUÇÃO FISCAL que lhe move a Nome, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir.

1 DA SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Execução Fiscal movida pela Nome, em face do BB Leasing S/A Arrendamento Mercantil.

No documento que foi juntado para a instrução da presente Execução, consta a natureza de débito decorrente de IPVA do veículo GM/CORSA ST, PLACA ABC0000, RENAVAM 00000000000, ano 2002, COR PRATA , referente aos exercidos de 2.011 a 2.014.

As CDAs nºs 1.106.402.731, 1.128.061.158, 1.152.084.238 e 1.198.609.242 abrangem a fundamentação legal consubstanciadas nos artigos 18 e 21 da Lei nº 13.296 de 23 de dezembro de 2008 bem como sobre o valor do IPVA devido incidem os artigos 27, parágrafo único e 28 da lei estadual mencionada e juros de Mora, nos termos dos artigos e da Lei 10.175/98 e multa de mora nos termos do parágrafo único do artigo 27.

Entretanto, conforme serão demonstradas, as alegações são absolutamente inadequadas e insubsistentes, razão pela qual não devem prosperar.

Diante disso, fora apresentada a presente Execução Fiscal em face desta Embargante.

2 PRELIMINARES

2.1 Da tempestividade do presente manejo

Preliminarmente, esclarece o peticionante que, o manejo ora apresentado é incontestavelmente tempestivo . Explicamos:

O Provimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - nº 1.948/2012 dispõe, de forma clara, acerca da suspensão dos prazos processuais, em virtude do recesso forense, entre os dias 20 de dezembro e o 6 de janeiro.do ano subsequente.

Outrossim, informa ainda que o provimento de nº 2.297/2015 do Tribunal de Justiça - SP, garante as férias dos advogados, determinando que os prazos processuais ficarão suspensos do dia 07 até o dia 17 de Janeiro de 2016.

Nesse sentido, qualquer cômputo de decurso de prazo deverá, necessariamente, observar o período de suspensão dos prazos, conforme provimentos em anexo.

Frente a suspensão legitimada pelo Provimento nº 1.948/2012 e 2.297/2015, forçosa é a contagem dos prazos processuais, respeitando a suspensão de qualquer ato no período entre o dia 20/12/2015 até 17/01/2016.

Dessa forma, o presente manejo encontra-se INCONTESTAVELMENTE TEMPESTIVO, pois NÃO HOUVE DECURSO DE PRAZO no período compreendido entre 20/12/2015 até o dia 17/01/2016.

2.2 Da garantia da execução - art. 16 da lei 6.830/80

Em atenção ao que dispõe o artigo , inciso I, da Lei 6.830/80, o Embargante garantiu a execução por meio de depósito em dinheiro, à ordem do juízo em estabelecimento oficial de crédito.

O depósito foi realizado em 10/12/2015 , no valor de R$ 00.000,00que demonstra a tempestividade dos presentes Embargos à Execução.

Assim, prescreve o art. 16, inciso I, da lei 6.830/80, in verbis :

" Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de trinta dias, contados:

I - do depósito ;" (grifos nossos)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. SENTENÇA. INTIMAÇÃO. ADVOGADO. INDICAÇÃO ERRÔNEA. JUSTIÇA ESTADUAL. FÉRIAS FORENSES. DEPÓSITO. PRAZO. CONTAGEM (ART. 16, I, DA LEI N. 6.830/80). EMBARGOS TEMPESTIVOS. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE. 1. É nula a intimação feita na pessoa de patrono que, em decorrência de substabelecimento, não mais atuava no feito quando da prolação da sentença. 2. Ressalvadas as hipóteses expressamente autorizadas em lei, é vedada a prática de atos processuais durante as férias forenses (art. 173 do CPC). 3. Tendo sido efetuado o depósito do débito durante as férias forenses, o termo inicial do prazo para o oferecimento dos embargos à execução fiscal, previsto no art. 16, I, da Lei n. 6.830/80, passa a ser o primeiro dia útil imediato ao fim do referido recesso. 4. Comprovado nos autos que os embargos foram opostos nos trinta dias sucessivos ao término do recesso forense, não há falar em intempestividade. 5. A sistemática do Código de Processo Civil exige para a regular representação da parte em juízo (capacidade postulatória), a apresentação do devido instrumento procuratório (art. 37, primeira parte, do CPC). 6. Inexistindo nos autos procuração ad judicia que autorize o subscritor da inicial atuar no feito, impõe-se seja a embargante intimada para sanar a irregularidade, sob pena de decretação da nulidade do processo (art. 13, I, do CPC). 7. Apelação da embargante provida. Sentença anulada. Remessa dos autos ao Juízo de origem para que nova decisão seja prolatada após intimada a embargante para que regularize a sua representação processual, relativamente ao subscritor da inicial.

(TRF-1 - AC: 21482 MG 0021482-10.1998.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, Data de Julgamento: 10/08/2010, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e- DJF1 p.406 de 27/08/2010)".

Destarte, Excelência, ao realizar o depósito judicial no dia 10/12/15 (comprovante anexo), tendo em vista a previsão da lei de execução fiscal nº 6.830/80, artigo 16, inciso I ,o Banco embargante opôs tempestivamente os embargos à execução fiscal dos autos da execução fiscal nº 1538678-46.2015.8.26.0014 , que consagra os princípios

2.3 Da responsabilidade tributária do arrendatário - SCROBACK & SCROBACK LTDA - Lei nº 13.043/2.014

A lei nº 13.043/2.014 previu o seguinte dispositivo no Código Civil de 2.002, in verbis :

"Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem".

Dessa forma, com sua entrada em vigor, passou a previsão expressa de que o credor fiduciário será responsável de pagamento de tributos e demais encargos a partir da imissão da posse do bem objeto da alienação.

Em que pese haver divergência nos Tribunais Estaduais com relação à aplicação do dispositivo, eis que alguns determinam ao credor fiduciário a responsabilidade dos tributos e encargos após a imissão da posse , enquanto outros entendem que a responsabilidade é solidária, o Superior Tribunal de Justiça, apesar de reconhecer a solidariedade na obrigação, não se manifestou, até o momento, com relação ao artigo 1.368-B do Código Civil.

No acórdão do Resp 1.344.288/MG, julgado em 21/05/2.015, pela Segunda Turma do STJ há voto vencido consignando o entendimento que foi incluído na legislação acima transcrito, contudo, repisa-se ainda em análise específica acerca do mencionado dispositivo.

Nesta esteira, faz jus à analogia ao arrendatário de bem móvel, neste caso, um automóvel, GM/CORSA ST, PLACA ABC0000, RENAVAM 00000000000, ano 2002, COR PRATA, uma vez que há a imissão da posse do veículo em questão.

A imissão de posse pode ser conceituada, inicialmente, como o meio cabível para conferir posse a quem ainda não a tem, ou, nas palavras do professor Ovídio Baptista, como a ação que visa a proteger "o direito a adquirir uma posse que ainda não desfrutamos" 1 .

Destarte, há a clara evidência que a arrendatária, SCROBACK & SCROBACK LTDA (contrato de arrendamento mercantil anexo) , fez o pleno uso da posse do automóvel mencionado tendo em vista a utilização dele em suas atividades.

2.5 Da ilegitimidade passiva "ad causam " do Banco embargante - art. 267, inciso VI, CPC

A lei estadual Nº 6.606/89 do Estado de São Paulo que dispõe a respeito do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, em seu artigo , aponta sobre os responsáveis tributários de forma solidária, no entanto, não é claro na sua redação quanto à responsabilidade tributária de maneira expressa nos casos de arrendamento mercantil, in verbis:

"Artigo 4º - São responsáveis, solidariamente, pelo pagamento do imposto:

I - o adquirente, em relação ao veículo adquirido sem o pagamento do imposto do exercício ou exercícios anteriores;

II - o titular do domínio e/ou o possuidor a qualquer título ;

III - o proprietário de veículo de qualquer espécie, que o alienar e não comunicar a ocorrência ao órgão público encarregado do registro e licenciamento, inscrição ou matrícula, na forma do Artigo 18. IV - o funcionário que autorizar ou efetuar o registro e licenciamento, inscrição ou matrícula de veículo de qualquer espécie, sem a prova de pagamento ou do reconhecimento de isenção ou imunidade do imposto." A casuística que envolve a sujeição passiva no IPVA

frente à pesquisa da legislação realizada na Federação pode-se concluir que existem diversos entendimentos acerca da responsabilidade pelo pagamento do IPVA quando o veículo for objeto de contrato de arrendamento mercantil (leasing).

Os Estados da Bahia, Sergipe, São Paulo, Pernambuco, Paraíba, Pará, Maranhão, Ceará e Amapá, tratam apenas sobre solidariedade no titular de domínio ou posse, pois essas legislações não mencionam o arrendamento mercantil de forma expressa.

A autoridade competente não poderá em nenhuma hipótese, aplicar a legislação tributária , na ausência de disposição expressa, por método de analogia de outras leis estaduais, pois a Constituição Federal de 1.988, artigo 150, inciso I, é inequívoca quanto a indispensável existência da lei.

Assim, não há o que se falar de interpretação da legislação tributária contida no artigo 108 do CTN, em razão da expressa menção da lei estadual Nº 6.606/89, artigo 4, inciso II, "o titular do domínio e/ou o possuidor a qualquer título", e não o proprietário do bem móvel, ou seja, o Banco Executado.

"Artigo 4º - São responsáveis, solidariamente, pelo pagamento do imposto:

(...)

II - o titular do domínio e/ou o possuidor a qualquer título " ( grifos nossos)

Ademais, para adquirir a posse de um bem, basta usar, fruir ou dispor desse bem, desse modo, basta apenas um, dois ou os três poderes inerentes à propriedade que será possuidor da coisa , artigo 1.204, Código Civil de 2.002 sendo assim,a posse pertence a quem tem o exercício de algum dos três poderes inerentes ao domínio.

O arrendatário, , usufrui, dispõe e usa os veículos tornando-se o verdadeiro possuidor deste automóvel e não o Banco Executado.

Destarte, o Banco Executado não poderá ser responsabilizado pela ausência de recolhimento das guias de IPVA mencionada nas CDA dessa execução fiscal, tendo em vista que o Banco arrendador é o proprietário, no entanto, o arrendatário é o possuidor de fato do bem que originou a incidência do tributo em questão.

Outrossim, no contexto dos financiamentos bancários de todos os automóveis do Brasil, imaginem se todas as pessoas físicas ou jurídicas que realizaram financiamentos não recolherem o IPVA dos correspondentes veículos, é justo que o Banco financiador arque com a má-fé de terceiros?

A jurisprudência predominante quanto às multas de trânsito julgaram pelo provimento da ILEGIMITIMIDADE "AD CAUSAM" dos arrendatários do contrato de arrendamento mercantil (leasing):

"Agravo de Instrumento Arrendamento Mercantil Antecipação da tutela recursal Suspensão de inscrição no CADIN Estadual - Multa por infração de trânsito, despesas relativas à remoção e estadia de veículo e débitos de IPVA Empresa de arrendamento mercantil não responde por infração de trânsito cometida pelo arrendatário, nem mesmo por despesas oriunda da apreensão do veículo Inteligência do art. 257, §§ 2º e do CTB, e do art. 4º da Resolução nº 149/03 do CONTRAN - IPVA Responsabilidade solidária do arrendador, possuidor indireto do veículo Precedentes do STJ Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP , Relator: Renato Delbianco, Data de

Julgamento: 17/12/2013, 2a Câmara de Direito Público)".

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. EMPRESA REVENDEDORA DE VEÍCULOS (1a RÉ) QUE, NO ATO DA REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO, ASSUMIU A OBRIGAÇÃO DE PROCEDER À TRANSFERÊNCIA

DE PROPRIEDADE E LICENCIAMENTO DO BEM, NO PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS ÚTEIS. PEDIDO DE CONSTITUIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, EM CUMULAÇÃO SUCESSIVA COM RESPONSABILIDADE CIVIL (DANO MORAL). SENTENÇA DESESTIMATÓRIA. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ARRENDADORA (2a RÉ). EXTINÇÃO DO PROCESSO NA FORMA DO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARCIAL PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO À LITISCONSORTE PASSIVA. CONDENAÇÃO A CUMPRIR O PACTUADO, SOB PENA DE ASTREINTE DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), E A PAGAR COMPENSAAÇÃO DE R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS). IRRESIGNAÇÃO LIMITADA À 1a RÉ. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO CARATERIZADO. AUTORA QUE, ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO AVENÇADO, FOI AUTUADA POR AVANÇO DE SEMÁFORO EM SINAL VERMELHO. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 123, § 3º, 124, CAPUT E INCISO VIII, 128, E 131, § 2º, DA LEI N.º 9.503/97. OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUJO CUMPRIMENTO É JURÍDICA E MATERIALMENTE IMPOSSÍVEL, POR FORÇA DA EXISTÊNCIA DA MULTA DE TRÂNSITO, IMPAGA. SITUAÇÃO QUE SE PERPETUA. 1a RECORRIDA QUE COMETEU OUTRAS 02 (DUAS) INFRAÇÕES DE TRÂNSITO. INADIPLÊNCIA DE OBRIGAÇÕES FISCAIS (TRIBUTÁRIAS) VINCULADAS AO VEÍCULO AUTOMOTOR. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA DA APELANTE. RISCO ASSUMIDO PELA PRÓPRIA AUTORA, QUE CIRCULAVA COM VEÍCULO EM SITUAÇÃO GRITANTE E SABIDAMENTE IRREGULAR. APREENSÃO E REBOQUE DO AUTOMÓVEL EM FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TAXA JUDICIÁRIA, CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES FIXADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DADO À CAUSA, À CONTA DA 1a APELADA. ENUNCIADO N.º 65 DO AVISO TJRJ N.º 100/2011. ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, PARA EXCLUIR O PAGAMENTO DE VERBA COMPENSATÓRIA E MANTER A CONDENAÇÃO A CUMPRIR A OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM SATISFAÇÃO QUE SE CONDICIONA AO PAGAMENTO, PELA AUTORA, DE IPVA, SEGURO OBRIGATÓRIO, TAXA DE LICENCIAMENTO ANUAL E MULTAS DE TRÂNSITO. CORRELATA SUSPENSÃO DA ASTREINTE.

(TJ-RJ , Relator: DES. GILBERTO GUARINO, Data de Julgamento: 04/07/2013, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CIVEL)".

Desse modo, o Banco Executado requer o acolhimento da preliminar de ILEGIMITIDADE AD CAUSAM , com o provimento de nulidade das Certidões de Dívida Ativa nºs 1.106.402.731, 1.128.061.158, 1.152.084.238 e 1.198.609.242 bem como a extinção da execução fiscal nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC.

2.6 Da nulidade das certidões de dívida ativa nºs 1.106.402.731, 1.128.061.158, 1.152.084.238 e 1.198.609.242 - Arts. 202 e 203, CTN

A inscrição da certidão de dívida ativa, como ensina Baleeiro, cria um título líquido e certo que documenta para o ajuizamento pela Nomeda cobrança judicial 2 .

Ademais, a certeza e a liquidez, bem como a exigibilidade, são requisitos indispensáveis à execução de qualquer crédito, nos termos do artigo 586 do CPC:

"Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar- se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível".

Assim aduz Antônio Carlos Costa e Silva 3

"que a obrigação deve ser certa, antes de mais nada, para que seja líquida".

Note, todavia , a apuração da validade ou nulidade da CDA deverá precipuamente decorrer do exame do documento respectivo que instrui a execução fiscal.

Verifica-se que a Execução Fiscal apresentada em face do Embargante não pode prosperar, visto que o título executivo em tela está eivado de vícios que afastam sua presunção de certeza e liquidez.

2 Baleeiro, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, 11a edição, Forense, Rio de Janeiro.

3 Costa e Silva, Antonio Carlos, Teoria e Prtica do Processo Executivo Fiscal, 2a edição, Rio de

Janeiro, Aide,1985

Nesse sentido, vejamos os esclarecimentos do professor Nome:

"Tiremos conclusões:

(...)

D) o lançamento somente confere a exigibilidade necessária ao crédito tributário do sujeito ativo nos casos dos tributos que exigem lançamentos diretos (IPTU, IPVA) ou (...)

F) é erro rotundo dizer que o lançamento institui o crédito. O erro continua redondo para aqueles que querem conciliar correntes inconciliáveis e proclamam que o lançamento declara a obrigação e constitui o crédito.

A obrigação nem sempre necessita ser declarada, e o crédito nasce sempre com ela. Portanto, o lançamento apenas confere exigibilidade ao crédito - quando isto for necessário - ao individualizar o comando impessoal da norma (como é da sua natureza de ato tipicamente administrativo). O lançamento prepara o título executivo da Fazenda Pública, infundindo-lhe liquidez, certeza e exigibilidade; (...)" (grifamos).

Quanto ao ônus da prova da notificação, Aires F. Barreto em comentário ao artigo 34 do Código Tributário Nacional, na obra Comentários ao Código Tributário Nacional coordenado pelo mestre Nome, Vol. I, Ed. Saraiva, pg.255, nos ensina que:

"A prova de que houve notificação regular e eficaz do lançamento incumbe à Administração e não ao administrado, mormente quando se trata - como no caso sob exame - de imposto de lançamento direto, ou, como comumente designado, de lançamento ex officio, cuja elaboração independe de qualquer providência do sujeito passivo, já que é a Administração que se incumbe de investigar - pelos meios postos à sua disposição - a verdade material, para recolher os elementos necessários à sua feitura e notificação.’"

Devemos consignar que a CDA não pode ter força de prova bastante para elidir as controvérsias relativas à notificação, mormente por se tratar de documento (título executivo) de elaboração unilateral (exclusiva) pela Embargada.

Destarte, o Banco Executado apenas foi citado da execução fiscal e em nenhum instante deste ínterim, o Embargante foi intimado a prestar qualquer esclarecimento alusivo aos processos administrativos contidos nos títulos executivos extrajudiciais em questão.

Vale ressaltar também a ausência do Processo Administrativo nos autos dos Embargos à Execução Fiscal bem como a Embargada deixou de juntar os Autos de Infração emitidos pela autoridade fiscal nos quais deram ensejo a aplicação das multas discutidas.

Nesse sentido, verifica-se que a ausência dos referidos documentos prejudicam absolutamente a defesa do Embargante.

Nesse cenário, é possível constatar que há nítida ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, eis que a Embargante caminha às cegas, sem saber, de maneira substancial, por qual motivo está sendo processada.

Isto porque o acesso aos autos de infração com o intuito de se obter a fundamentação jurídica que ensejou a aplicação das multas pleiteadas nesta demanda é medida imprescindível para a apresentação da defesa.

Vejamos o que diz o Tribunal de São Paulo nesse sentido:

"Ementa: Embargos à Execução fiscal. Nulidade da CDA. Falta de indicação do fato constitutivo da infração e do auto de infração que apurou a multa. Ausência de título executivo válido pressuposto de constituição e desenvolvimento regular. Dá-se provimento ao recurso. (Apelação Nº 0218296-05.2008.8.26.0100 SP - Relatora: Beatriz Braga - 18º Câmara de Direito Público - Data do Julgamento: 12/12/2013). (Negritamos)."

"Embargos à Execução fiscal. Nulidade da CDA. Falta de indicação do fato constitutivo da infração e do auto de infração que apurou a multa. Ausência de título executivo válido pressuposto de constituição e desenvolvimento regular. Dá-se provimento ao recurso.

(TJ-SP - APL: 02182960520088260100 SP 0218296- 05.2008.8.26.0100, Relator: Beatriz Braga, Data de Julgamento: 12/12/2013, 18a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/12/2013)".( grifos nossos)

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - APELAÇÃO - - CDA - MULTA ADMINISTRATIVA - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR - INFRAÇÃO - AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - PPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Para a aplicação de multa administrativa decorrente do descumprimento de normas municipais que visam a proteção do consumidor em instituições bancárias, necessária a prova de que foi observado o devido processo administrativo, com a autuação, notificação e garantia de defesa, sem as quais a CDA mostra-se inválida. 3. Recurso provido.

(TJ-MG , Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 08/08/2013, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL)".

Ademais, cumpre ressaltar que a juntada posterior do auto de infração aos autos não é insuficiente para afastar a incerteza da cobrança.

Com isso, é inegável a caracterização do cerceamento de defesa, nos termos do artigo , inciso LV, da Constituição Federal, eis que, ante a ausência das informações mencionadas, a Embargante não consegue sequer produzir a contraprova de que a violação legal não ocorreu.

Sem estes dados é inviável fazer a contagem de prazos decadenciais e/ ou prescricionais do direito e da pretensão da Nome.

Porquanto, é de rigor o reconhecimento da nulidade da CDA, já que admitir certidão de dívida ativa sem a satisfação das poucas exigências legais, que poderiam identificar com clareza as datas da constituição definitiva do crédito tributário/ lançamento, evidencia notoriamente não apenas a violação ao princípio da estrita legalidade, que rege a Administração Pública, mas, num contexto mais amplo, do princípio do devido processo legal processual tais como a ampla defesa e o contraditório.

Por isso, requer desde já declaração de nulidade das certidões de dívida ativa nºs 1.106.402.731, 1.128.061.158, 1.152.084.238 e 1.198.609.242 discutidas nos autos da Execução Fiscal, bem como a extinção da execução fiscal nos termos do artigo 203 do CTN, artigo 26 da lei nº 6.830/80 e os artigo 269, inciso I, e 618 , inciso I, do CPC.

3 DO MÉRITO

3.1 IPVA - Da ausência de notificação regular

Verifica-se que a Execução Fiscal apresentada em face do Embargante não pode prosperar, visto que o título executivo em tela está eivado de vícios que afastam sua presunção de certeza e liquidez.

Conforme relatado na peça inicial dos Embargos, o Banco Embargante não foi regularmente notificada do lançamento relativo ao IPVA, o que, per si, torna o título inexigível.

Nesse sentido, vejamos os esclarecimentos do professor Nome:

"Tiremos conclusões:

(...)

D) o lançamento somente confere a exigibilidade necessária ao crédito tributário do sujeito ativo nos casos dos tributos que exigem lançamentos diretos (IPTU, IPVA) ou (...)

F) é erro rotundo dizer que o lançamento institui o crédito. O erro continua redondo para aqueles que querem conciliar correntes inconciliáveis e proclamam que o lançamento declara a obrigação e constitui o crédito. A obrigação nem sempre necessita ser declarada, e o crédito nasce sempre com ela. Portanto, o lançamento apenas confere exigibilidade ao crédito - quando isto for necessário - ao individualizar o comando impessoal da norma (como é da sua natureza de ato tipicamente administrativo). O lançamento prepara o título executivo da Fazenda Pública, infundindo-lhe liquidez, certeza e exigibilidade;(...)" (grifamos)

Nesse diapasão, tratando-se o IPVA de imposto de lançamento ‘ ex officio’ incumbe à Administração promover a notificação do contribuinte.

Quanto ao ônus da prova da notificação, Aires F. Barreto em comentário ao artigo 34 do Código Tributário Nacional, na obra Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenado pelo mestre Nome, Vol. I, Ed. Saraiva, pg.255, nos ensina que:

‘A prova de que houve notificação regular e eficaz do lançamento incumbe à Administração e não ao administrado, mormente quando se trata - como no caso sob exame - de imposto de lançamento direto, ou, como comumente designado, de lançamento ex officio , cuja elaboração independe de qualquer providência do sujeito passivo, já que é a Administração que se incumbe de investigar - pelos meios postos à sua disposição - a verdade material, para recolher os elementos necessários à sua feitura e notificação."( grifos nossos)

Devemos consignar que a CDA não pode ter força de prova bastante para elidir as controvérsias relativas à notificação, mormente por se tratar de documento (título executivo) de elaboração unilateral (exclusiva) pelo Embargado.

Assim, é medida de justiça e rigor processual a decretação de nulidade da CDA por absoluta ausência de exigibilidade.

Dessa forma, diante da manifesta ausência de notificação (ou, no mínimo, de prova dessa notificação), tal qual exposto, vislumbramos que a Execução Fiscal que originou a oposição dos embargos seja extinta, por ausência de exigibilidade da CDA.

3.2 Do excesso na execução

Caso não entenda esse juízo pela extinção da execução fiscal combatida, requer a Embargante a minoração da multa aplicada, em deferência aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

Cediço é que os órgãos estaduais devem reger-se com estrita observância aos princípios da Administração Pública, quais sejam: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público.

Nesse sentido, verificada a gravidade da infração, convém analisar a vantagem auferida. Assim, a pena a ser dada ao infrator jamais poderá ser superior ou até mesmo equivalente à da vantagem que auferiu com a prática do ato delituoso. E não há prova no caso em tela de que a vantagem auferida tenha sido no valor da multa aplicada, ou melhor, conforme amplamente defendido, sequer existe prova de que tal fato tenha ocorrido.

Dessa feita, considerando a lesão da infração, bem como o caráter pedagógico da penalidade e a função-social da empresa, a multa aplicada extrapola em muito os critérios de adequação da pena, existindo ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, verifica-se que, indubitavelmente, a Nomeestá ignorando a análise acerca do dano efetivamente provocado.

Ademais, como se pode verificar no demonstrativo de dívida ativa, o valor da obrigação principal é de R$ 00.000,00ante a ausência da indicação dos parâmetros para a atualização, bem como para o cômputo dos juros de mora e da multa, este é o valor da execução.

Contudo, caso não seja esse o entendimento, esclarece-se que os juros de mora são devidos a partir da citação, a teor da lei.

Logo, por todos os aspectos a serem observados, a multa aplicada torna-se desproporcional e não se coaduna com a legislação vigente, devendo ser repelido por este D. Juízo, tão pouco os juros de mora aplicados indevidamente sobre o principal e sobre a multa.

Todavia, apenas em respeito ao princípio da eventualidade, caso se entenda que algum valor é devido, o que se admite apenas para fins de argumentação, diante do excesso na aplicação da penalidade ao Banco Embargante verificado pelo valor exacerbado, deverá o valor da multa aplicada ser minorada, levando-se em conta os critérios legais determinantes para a aplicação da penalidade e a desproporção entre o valor da multa e o suposto prejuízo experimentado.

4 DO EFEITO SUSPENSIVO

É cediço que o processo de liquidação de sentença coletiva difere do processo de liquidação tradicional, principalmente quanto ao seu objeto. Isso porque, o Embargado deverá, além da apuração da quantia a ser pago pelo Banco embargante, provar em contraditório pleno a existência de seu dano pessoal e o nexo com o dano globalmente causado além de liquidá- lo.

Dispõe o artigo 475-M acerca da concessão de efeito suspensivo à Impugnações ao cumprimento de sentença o seguinte:

" Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação .

§ 1º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos". No caso dos Autos, o Banco Embargante alega

preliminares que, se acolhidas, obstarão o levantamento do valor ora depositado pelo mesmo.

Tais preliminares, por si só, já seriam suficientes para caracterizar o periculum in mora exigido para concessão do efeito pretendido, pois o levantamento do valor depositado, sem a prestação de caução, poderá ser irreversível caso o Impugnado não possua bens ou numerário para retornar ao status quo ante .

Ademais, o Banco Embargante apontou na presente que os cálculos do Embargado demonstram excesso de execução.

Neste contexto, em caso de indeferimento do efeito suspensivo, com a posterior procedência dos Embargos à execução fiscal ora opostos, é provável que o Banco Embargante jamais consiga reaver os valores precocemente levantados pelo Embargado, configurando assim o periculum in mora .

Poder-se-ia, ainda, fundamentar a necessidade de concessão do efeito pleiteado nos artigos que tratam dos Embargos à Execução, vejamos:

O Artigo 739-A do Código de Processo Civil consagra que os Embargos à Execução, aplicável à Impugnação ofertada, não possui, via de regra, efeito suspensivo, o qual é previsto no § 1º:

"Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante , atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos , o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação , e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes" .

Assim, a legislação prevê quatro requisitos para a atribuição de efeito suspensivo: o requerimento da parte, a relevância dos fundamentos, o periculum in mora e a garantia do Juízo.

No caso em exame, todos os requisitos estão presentes, sendo mister a concessão de efeito suspensivo, para que o valor depositado permaneça sub judice , visando evitar, em caso de procedência do presente Embargos, a inexequibilidade da mesma, pois o Embargado poderá ter dado destino incerto ao numerário precocemente levantado.

Por todo o exposto, imprescindível a concessão de efeito suspensivo aos Embargos à execução fiscal ofertados para obstar o levantamento do valor depositado pelo Banco Embargante, como medida acautelatória prevista no Ordenamento Jurídico Brasileiro que se impõe.

5 DOS PEDIDOS

Diante de todo exposto, requer se digne Vossa Excelência:

a) determine a citação da Nomena pessoa do procurador estadual, para, querendo, impugnar no prazo legal os presentes Embargos à Execução;

b) sejam recebidos os Embargos à Execução Fiscal opostos pelo Banco Embargante com o pedido de efeito suspensivo do prosseguimento do feito;

c) acolham as preliminares apontadas, declarando a nulidade das certidões de dívida ativa nºs 1.106.402.731, 1.128.061.158, 1.152.084.238 e 1.198.609.242, bem como a extinção da execução fiscal tendo em vista a responsabilidade da obrigação tributária do arrendatário, SCROBACK & SCROBACK LTDA, bem como a legitimidade passiva"ad causam"e a iliquidez dos títulos executivos, nos termos dos artigos 174, 202 e 203 do CTN, artigo 269, inciso I, e 618 , inciso I, do CPC;

d) determine a total PROCEDÊNCIA destes Embargos declarando NULOS os atos de lançamento e/ou cobrança das multas administrativas, cancelando-se, em consequência, a inscrição do débito na Dívida Ativa, tornando EXTINTA a execução fiscal nos termos do artigo 203 do CTN, artigo 26 da lei nº 6.830/80 e os artigos 269, inciso I, 618,inciso I, do CPC, determinando, assim, o levantamento do depósito garantidor do juízo em favor do Banco Embargante;

e) desconstitua o crédito tributário, declarando a nulidade do lançamento do imposto e por via de consequência existência de Multa, tornando EXTINTA a execução fiscal nos termos do artigo 203 do CTN, artigo 26 da lei nº 6.830/80 e o artigo 269, inciso I, do CPC;

f) condene a Exequente/Embargada no pagamento, em favor do Banco, dos honorários advocatícios no percentual de 20% incidentes sobre o valor dado à causa, monetariamente atualizado, salvo se arbitrado em quantia fixa (Súmula 14 do STJ).

g) juntada de procuração e substabelecimento, para fins de regularização processual bem como a guia de recolhimento no valor de R$ 00.000,00(trinta e um reais e cinquenta e dois centavos) atinente à taxa da CPA - Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo (em anexo);

Requer, ainda, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, bem como a juntada de novos documentos após a apreciação do procedimento administrativo de lançamento fiscal e de notificação da multa, que deverá ser carreado aos autos pela NomeEstadual.

Por derradeiro requer à V.Exa. que todas as intimações, publicações e notificações sejam realizadas, exclusivamente, em nome dos advogados Nome, 00.000 OAB/UFe

Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de caracterização das nulidades contempladas no parágrafo 1º do artigo 236 do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa, o mesmo valor da execução, na quantia de R$ 00.000,00.

Termos em que,

pede Deferimento.

São Paulo, 03 de fevereiro de 2.016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF