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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0564

Recurso - TJSP - Ação Interpretação / Revisão de Contrato - Procedimento Comum Cível - contra BFB Leasing Arrendamento Mercantil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CIVEL DA COMARCA DE SÃO BENARDO DO CAMPO - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome- ARRENDAMENTO MERCANTIL, devidamente inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica do Ministério da Endereço, no Estado de São Paulo, por seus representantes legais e através dos procuradores e advogados abaixo assinado (doc. 01/03), com escritório profissional na Endereço, Tatuapé, Capital, São Paulo, telefone: (00)00000-0000, onde recebem intimações, nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C PEDIDO DE CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇAO DE TUTELA , que lhe é movida por Nome, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar sua CONTESTAÇÃO , o que faz consubstanciado nos motivos de fato e razões de direito que passa a expor.

PREAMBULARMENTE - DA REGULARIZAÇÃO DO PÓLO PASSIVO

Inicialmente, requer sejam tomadas as providências de estilo, inclusive no distribuidor, adequando-se o pólo passivo, para que, em substituição a BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, seja incluído Nome- ARRENDAMENTO MERCANTIL , tal como qualificado, tendo em vista a cisão realizada - documento anexo (Doc. 02).

PRELIMINARMENTE

DA INÉPCIA DA INICIAL

Deixou o autor de efetuar pedido certo e determinado, de que trata o artigo 286 do Código de Processo Civil, sendo de rigor, então, reconhecer-se a inépcia da inicial, por faltar-lhe o pedido (inciso I, § único, do artigo 295 CPC), impondo-se seu indeferimento (inciso I, 295, do mesmo Código) e, em conseqüência, extinguindo-se a ação, sem exame do mérito, a teor do contido no inciso I, do artigo 267, também do CPC, com a condenação da demandante nos ônus da sucumbência.

Ainda, a demanda proposta não está consonância com a nova Lei 12.810/2013, que prevê uma nova hipótese de indeferimento da petição inicial, senão vejamos :

"Art. 285-B. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013)

Parágrafo único. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013)"

Sendo assim, é de rigor a extinção do feito, tendo em vista que há a necessidade de o financiado estar adimplente com o seu contrato de financiamento, de acordo com a redação da nova lei supracitada como requisito indispensável para deferimento da inicial e prosseguimento da ação, o que não se trata o presente caso. Posto que o autor esta inadimplente, estando seu contrato em atraso desde a data de 20/07/2013, ou seja, são 43 dias de atraso.

DA PRESCRIÇÃO

O pedido de restituição decorrente da cobrança das tarifas está prescrito, pois a pretensão de reparação civil decorrente de responsabilidade extracontratual, prescreve em 3 anos, nos termos do art. 206, § 3º, V, do Código Civil.

O que se tem em discussão é a suposta cobrança de valores indevidos por parte do fornecedor, sendo que o CDC é omisso em relação ao prazo prescricional para está pretensão.

Nesse sentido, tem sido o entendimento do STJ (nº 1.00.000 OAB/UF, Min. Rel. Nome. 1a Seção do STJ. 09/09/2009 e REsp nº1.094.270 ? PR, Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma. 19/12/2008).

Feitos esses esclarecimentos, restou claro a não aplicação do CDC (art. 27) para a cômputo da prescrição, uma vez que não se trata de reparação por danos causados com relação ao produto ou ao serviço.

DA PETIÇÃO INICIAL

Pelo o que se pode inferir da petição inicial, pretende o autor a revisão judicial do contrato firmado entre as partes, requerendo a revisão das cláusulas contratuais que entende abusivas. Requer ao final a retirada da negativação de seu nome dos Órgãos de Proteção ao Crédito, a consignação em juízo das parcelas que entende devidas, bem como manutenção da posse do bem até o final da demanda.

Ocorre que, conforme será amplamente demonstrado abaixo, razão nenhuma assiste o autor, constituindo a presente demanda total aventura jurídica, carecendo de fundamentação legal, devendo ao final ser julgada totalmente improcedente.improcedente.

DOS FATOS

O banco réu concedeu o autor um crédito no valor total de R$ 00.000,00, destinado a financiar a aquisição de um veículo marca FIAT, modelo UNO MILLE 1.0, ano 2007/2007 , chassi 0AB.CD00E0.0F.000000, (contrato (00)00000-0000).

De acordo com o pactuado no supracitado contrato, o valor financiado deveria ser pago ao réu, através de 60 parcelas mensais e consecutivas de R$ 00.000,00cada uma, já incluídos os encargos contratualmente previstos.

O autor, não cumprindo com o avençado entre as partes, refinanciou sua dívida junto ao banco em 41 parcelas de R$ 00.000,00.

O autor, novamente, não cumprindo com o avençado entre as partes, refinanciou sua dívida mais uma vez, junto ao banco em 38 parcelas de R$ 00.000,00.

Ocorre que o autor não vem cumprindo com suas obrigações desde a data de 20/07/2013 estando seu contrato com 43 dias de atraso.

Como se verá a seguir, a presente ação constitui-se em verdadeira aventura jurídica, devendo ser declarada a sua total improcedência, uma vez que o embasamento jurídico de seus pedidos não corresponde com os conceitos e características do contrato.

O contrato em testilha foi livremente firmado pelo autor que conhecia todos os seus termos, não se opondo no momento da contratação sobre da taxa de juros praticadas e todos os demais encargos decorrentes de sua eventual inadimplência, não padecendo dos alegados vícios jurídicos declinados em sua inicial.

O principio da boa fé deve imperar nas relações contratuais, e caso em comento não age o autor com este intuito, tentando com a presente ação a alteração das condições pactuadas, sem cumprir o contrato firmado.

Nem mesmo se mostra possível aplicar ao caso a teoria da imprevisão, em que se funda a revisão prevista no artigo do Código de Defesa do Consumidor, pois não estão presentes os necessários requisitos da onerosidade excessiva decorrente de fato extraordinário ou da imprevisibilidade de algum fato superveniente.

Como se nota, não existe no caso em tela qualquer fato novo ou imprevisível para justificar o ajuizamento da presente ação, pois a ação revisional requer seja com base na lei do consumidor ou não, a ocorrência de fato novo que venha a gerar um desequilíbrio na equação econômico financeira estabelecida quando da contratação.

De fato , não se há de falar em aplicação da teoria da Imprevisão ao contrato sub judice, posto que a rigor não ocorreram acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que agasalhem a pretensão do demandante.

Neste sentido, trazemos à baila o ensinamento do Prof. Nome:

"A Cláusula rebus sic stantibus instala-se nos contratos para prevenir alteração objetiva, imprevista e imprevisível das situações, existentes no momento da contratação, contra a onerosidade excessiva, representada pelo desequilíbrio prestacional e contra o enriquecimento de um dos contratantes, com prejuízo do outro, não previsto no negócio. Em referência aos ensinamentos doutrinários de Arnoldo Medeiros da Fonseca, pondera que a aplicação deve estar amparada em três elementos: `a) alteração radical do ambiente objetivo existente ao tempo da formação do contrato, decorrente de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis; b) onerosidade excessiva para o devedor e não compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperáveis, diante dos termos do ajuste; c) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como conseqüência direta da superveniência imprevista`(RT 733/112)"

Ora, no presente caso inexiste qualquer justificativa para a revisão judicial do contrato firmado, uma vez que o referido instrumento preenche todos os requisitos legais, estando o autor plenamente ciente do que estava contratando.

DO MÉRITO

Conforme se infere da exordial, o autor afirma que ingressou com a presente ação de revisão contratual, alegando em suma abusividade na cobrança de juros.

Não pode o autor eximir-se de cumprir o contrato, requerendo a declaração de abusividade de suas condições, uma vez que se trata de instrumento constituído de maneira válida, de acordo com as normas que regem o assunto.

Cabe esclarecer ainda, que o autor ao firmar o contrato de financiamento com o réu, tinha pleno conhecimento de todas as cláusulas do contrato firmado, conhecendo suas cominações e sanções decorrentes de seu inadimplemento.

O autor optou livremente pela obtenção do financiamento referido, dentre todas as opções existentes no mercado, dentre as inúmeras instituições que oferecem este produto, escolheu livremente o tipo de contrato que pretendia adquirir, lembrando novamente que concordou com todas as cláusulas contratuais.

Infelizmente razão não assiste o mesmo, pois o contrato firmado entre as partes se mostra válido, perfeito e acabado, não possuindo quaisquer nulidades, abusividades ou ilegalidades, tendo plena eficácia e devendo ser plenamente cumprido.

Trata-se do consagrado princípio do "pacta sunt servanda" que exprime o "princípio da força obrigatória dos contratos", que segundo Nome, significa a "irreversibilidade da palavra empenhada.

A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo as suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes". (Instituições de Direito Civil, vol III, pg 13).

Desta forma, depois de escolhido o negócio, não pode o autorinsurgir-se contra obrigações que ele livremente escolheu.

Assim, não se pode admitir que passados alguns meses da assinatura do contrato, onde o requerente se beneficiou da relação jurídica com o réu, venha insurgir-se contra cláusulas contratuais que antes não possuíam qualquer ilegalidade.

DA APLICABILIDADE DA LEI 4.595/64

A lei nº 4595/64 dispõe acerca do Sistema Financeiro Nacional, atribuiu ao Conselho Monetário Nacional a finalidade de formular a política da moeda e do crédito, podendo para tal, tomar deliberações a respeito de matéria financeira, com base nas quais o Banco Central baixa resoluções, com efeito, cogente em relação às instituições financeiras em geral, e aos bancos em particular, visando adaptar o volume dos meios de pagamento às necessidades da economia nacional, regular o valor interno e externo da moeda, orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras, zelar por sua liquidez e solvência.

Ressalte-se a lição de Nelson Abrão, em Direito Bancário, 6a Edição, Saraiva/ 2000, aludindo ao renomado Nome:

"É esta uma técnica legislativa do chamado"Direito Econômico", à qual os nossos magistrados ainda não se afeiçoaram de todo, e que costuma passar despercebida nas exposições acadêmicas e dissertações doutrinárias. Ela representa, no entanto, um instrumento indispensável de atuação do Poder Público no sentido de acompanhar e influenciar a evolução da conjuntura. Tais resoluções não constituem, como acima se frisou, um simples ato administrativo regulamentar, mas sim o preenchimento de uma norma legal em branco, atuando portanto com o necessário momento integrativo do seu conteúdo, e participando de sua natureza"

"Esboçado esse quadro, a conotação emprestada ao diploma normativo n º 4595/64 se afigura de caráter tipicamente direcionado à natureza de lei complementar, dada sua relevância e projeção destacada em relação aos demais aspectos que regulamentam a atividade funcional do Banco Central, de forma programática, suscitando princípios e diretrizes, numa verdadeira posse de condutas rígidas que determinam o cumprimento pelo mercado, dado o perfil de norma cogente."

Portanto, frisamos novamente que as operações financeiras são normatizadas pelo Conselho Monetário Nacional, cabendo a ele regular sobre taxas e juros aplicados pelas instituições financeiras em suas operações.

DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS ACIMA DE 12%

Ao contrário do que pretende o autor, a atividade praticada pelo réu, por tratar-se de instituição financeira, está amparada pela Lei 4.595/64, que revogou a aplicação da LEI DE USURA (Decreto n.º 22.626/33), permitindo- se a cobrança de juros acima do limite de 12% (doze por cento) nas operações realizadas.

Com efeito, as taxas cobradas previstas no contrato, são previamente analisadas e autorizadas pelo Banco Central do Brasil, através de suas normas e determinações, uma vez que trata-se do órgão governamental incumbido de fiscalizar e normatizar os procedimentos das instituições financeiras.

Esse entendimento, recentemente, foi reforçado por decisões da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se, inclusive, a aplicação da Súmula 596, do STF , como vemos em destaque:

"COMERCIAL. Instituição Financeira. Contrato de financiamento bancário. Juros. Inaplicabilidade da limitação do Decreto nº 22.626/33. Precedentes.

Ressalte-se que sobre a aplicabilidade do parágrafo 3º do artigo 192 da CF/88, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou na ADIN nº 4-7/DF de 07.03.91, reiterando de forma pacifica em nossa jurisprudência sobre a necessidade de Lei Complementar para adquirir eficácia plena e regulamentar o entendimento do que vem a ser juro real.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que a Emenda Constitucional nº 40 de 29.05.03, alterou a redação do artigo 192 da Constituição Federal, revogando todos os incisos e parágrafos então existentes, inclusive o parágrafo 3º que dispunha sobre o limite de juros de 12% ao ano, mostrando-se totalmente impertinente qualquer eventual discussão sobre o tem, pois tal limitação não mais existe em nosso ordenamento.

Ainda neste sentido, cumpre transcrever a recente Súmula 648 do Supremo Tribunal Federal (STF) que pacifica o entendimento da necessidade de Lei Complementar para a aplicação do parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal, mesmo antes da Emenda Constitucional de nº 40:

Súmula 648:"A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar."

SÚMULA VINCULANTE 7:

"A NORMA DO PARÁGRAFO 03º DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA A LEI COMPLEMENTAR"

III - DA LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS APÓS A MEDIDA PROVISÓRIA 1.963-17/2000

Conforme comprovado nos autos, o autor concretizou o financiamento do veículo junto ao banco na data de 25/06/2009, ou seja, após a edição da referida medida provisória.

Sendo assim, restando no contrato a devida previsão expressa de capitalização mensal de juros, não há que se falar de ilegalidade, posto que está em conformidade com os ditames legais.

Outro não é o entendimento dos Tribunais, senão vejamos:

Processo: APL 20807320108260102 SP 0002080- 73.2010.8.26.0102 Relator (a): Vicentini Barroso Julgamento: 24/04/2012 Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado Publicação: 25/04/2012

Ementa

CONTRATO BANCÁRIO Abertura de crédito para financiamento de bem móvel Revisional e repetição de indébito Aplicação do Código do Consumidor (súmula 297 do STJ) Capitalização mensal de juros Possibilidade, desde que pactuada e posteriormente à Medida Provisória 1.963-17/2000 Juros anuais superiores à multiplicação do índice mensal pelos doze meses do ano Distinção entre juros mensais e anuais suficiente a fazer o devedor deduzir da capitalização Aceitação sem reservas Capitalização mensal mantida Impossibilidade de cobrança de taxas Recurso parcialmente provido.(grifo nosso)

Processo: APL 9187375792009826 SP 9187375- 79.2009.8.26.0000 Relator (a): Cauduro Padin Julgamento: 01/08/2012 Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Privado Publicação: 03/08/2012

Ementa

Ação revisional. Procedência parcial. Contratos bancários. Capitalização. Possibilidade, a partir de março de 2000. Previsão expressa que decorre da incidência, no contrato, de taxas de juros anuais que superam doze vezes o valor das taxas mensais . Posicionamento do STJ em Recurso Repetitivo. Inocorrência da capitalização na espécie. Imputação do pagamento. Art. 354, do CC. Recurso provido. Ação improcedente. (grifo nosso)

Não há que se falar, todavia, na ilegalidade de capitalização mensal de juros, nem mesmo na nulidade da cláusula contratual da qual está prevista.

DO LUCRO ABUSIVO

A fim de auxiliar a formação de um raciocínio lógico e coerente, vale à pena tecer algumas considerações sobre as instituições financeiras e quais são, segundo a legislação brasileira, suas atribuições, senão vejamos:

O banco, como é sabido, é uma instituição econômica ou uma unidade econômica de fundamental importância na economia moderna que se tem desenvolvido desde pequenas unidades econômicas até enormes conglomerados financeiros.

Os bancos estão ligados ao Conselho Monetário Nacional, que constitui o órgão de cúpula do Sistema Financeiro Nacional, ao qual compete a missão de elaborar e controlar a política da moeda e do crédito e de encaminhar o progresso econômico e social do país.

Essas breves considerações são aduzidas apenas para demonstrar a importância e o destacado papel social assumido pelas instituições financeiras.

Ou a realização de milhares de pessoas ao comprar seus objetos de desejo, que pode ser o tão sonhado carro, ou a casa própria, através das Instituições Financeiras não se revela uma grande Função Social

Contudo, qualquer sociedade comercial e os bancos não se constituem em exceção, almejam e perseguem o lucro.

Uma instituição financeira capta recursos no mercado, emprestando-os a quem o solicitar. Natural, pois, que essa atividade seja remunerada.

Vale frisar que o legislador (inclusive constituinte derivado) finalmente percebeu (e o judiciário também deve perceber) que não há mais condições de controlar juros ‘por decreto’ , pois estes constituem reflexo de situações políticas e macroeconômicas, as quais por vezes até suplantam fronteiras nacionais.

Conforme brilhante fundamentação do MM. Juízo da 6a Vara Cível do Foro Central de São Paulo, Rodrigo Marzolla Colombini no julgamento da Ação de Revisão de Contrato Bancário nº 000.00000-00:

" Ora, os juros altos refletem política econômica que, no Brasil, não constitui, é evidente, evento imprevisível. A própria recessão não dá suporte à aplicação da cláusula rebus sic stantibus. A propósito já se decidiu que a recessão, como resultado da deflação, tanto a inflação, aliás, ‘não constituem, a rigor, acontecimentos extraordinários e imprevisíveis’ (RT 707/102)."

E prossegue, com lúcidos argumentos:

" Por outro lado, não há que se falar na aplicação da teoria da cláusula rebus sic stantibus, pois, a intervenção judicial só é autorizada em casos gravíssimos, excepcionais e de alcance geral. Com brilhantismo, o Professor Washington de Barros Monteiro enfrentou a questão, asseverado que ‘para que ela se legitime, amenizando o rigorismo contratual, necessária a ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevistos, que tornem a prestação de uma das partes sumamente onerosa. Sua aplicação em casos excepcionais só seriam admissível com temperamentos e extremos de cautela."(Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, 2a parte, vol. V, 28a edição, pág. 10 e11).

Ademais, dificuldades econômicas passageiras experimentadas individualmente por quaisquer dos contratantes não justificam a revisão judicial. E mesmo o desajuste econômico não é motivo a ensejar a alteração judicial do contrato, que, como mencionado, é situação excepcional e exige prova cabal da alteração fática, assim como sua imprevisibilidade absoluta.

Não basta a mera alegação de dificuldade econômica geral do país para furtar-se à observância do contratualmente pactuado, ‘lei entre partes’

Assim, forte no principio pacta sunt servanda e, considerando-se que o contrato faz lei entre as partes, impossível a revisão contratual diante da ocorrência de fato superveniente imprevisível e extraordinário."

Na verdade, no caso em tela a utilização de financiamento por parte do autor e a cobrança de juros e demais encargos são de inequívoco conhecimento do mesmo, de maneira que poderia até mesmo buscar outras fontes de financiamento caso os considere elevados.

Assim, não se há de falar em abuso por parte do réu, na medida em que inexiste ilicitude em sua atividade praticada, cabendo lembrar que os juros são exatamente os contratados, não podendo o autoralegar que foi induzido a erro ou que ignorava as taxas praticadas pelo réu.

Ante o exposto fica claro que todos os encargos financeiros cobrados pelo réu são totalmente lícitos e legalmente exigíveis, pois são autorizados pelo Banco Central do Brasil e seguem estritamente os padrões existentes no mercado financeiro, inexistindo qualquer abusividade em sua cobrança.

DA LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS

Cumpre contestar as afirmações do autor em relação a presença de vícios, nulidades e imperfeições no contrato firmado, pois o mesmo respeita integralmente as diretrizes legais sobre a matéria, inexistindo qualquer irregularidade ou ilegalidade em suas cláusulas.

Ademais, o fato de ser um contrato de adesão não o invalida, e logicamente não significa que suas cláusulas são nulas, tendo plena eficácia perante terceiros e entre as partes, devendo ser fielmente cumprido considerando-se o efeito obrigacional dele decorrente.

Os encargos cobrados do autor foram rigorosamente àqueles contratados por ele no momento da assinatura do contrato, tendo naquela ocasião recebido todas as informações necessárias, tendo o autor optado livremente pelo prazo, periodicidades das parcelas e taxa de juros que seriam cobradas.

Não houve em momento algum alteração dos valores contratados, ou presença de cláusulas abusivas, pretendendo o autor com suas frágeis e confusas argumentações a revisão de um contrato válido, perfeito e acabado, que não possui qualquer irregularidade.

DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Com efeito, em relação à incidência da comissão de permanência, a mesma está prevista no contrato para ser aplicada no caso de inadimplência, sendo importante esclarecer que os valores das contraprestações são fixos, correspondendo ao que foi solicitado pelo autor na assinatura do contrato e, portanto, a cobrança da comissão de permanência não é cumulada com a correção monetária.

Cumpre ressaltar que, a comissão de permanência está amplamente tutelada pela Lei 4595/64 e ainda pela Res. 1.129, de 15.05.1986 do Banco Central do Brasil, que possibilita a exigência de comissão de permanência, sendo que assim facultou aos estabelecimentos bancários;

I. "cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seu débito, além dos juros de mora na forma da legislação em vigor, a"comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou a taxa de mercado no dia do pagamento" (...)

III. "quando se tratar de operação contratada até 28.02.1996, a comissão de permanência será cobrada:

Nas operações com encargos prefixados e vencidos após 27.02.1986, com base na taxa de mercado do dia do pagamento (...)

Nas operações com encargos prefixados e vencidos após 27.02.96, com base na taxa de mercado do dia de pagamento (...)"

Ao contrário do que pretende o autor, a atividade praticada pelo réu, por tratar-se de instituição financeira, está amparada pela Lei 4.595/64, que revogou a aplicação da LEI DE USURA (Decreto nº 22.626/33), permitindo- se a cobrança de juros acima do limite de 12% (doze por cento) nas operações realizadas.

Ademais, nossa mais remansosa jurisprudência considera válida, licita e perfeitamente aceita a Comissão de Permanência livremente pactuada nos contratos bancários. (JTACIV/SP 119/257, 119/238, 119/204 e 117/161, fixação esta decorrente da Lei nº 4.595/64 e prevista pela Circular nº 82 de 15.03.67 do Bacen).

Por derradeiro, insta salientar o disposto nas recentes Súmulas 294 e 296 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da matéria:

"Súmula 294: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".

"Súmula 296: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado."

Assim, resta claro que a presente defesa encontra-se alicerçada nos recentes julgados do Egrégio Tribunal.

DO "PACTA SUNT SERVANDA"

Ora, é inegável que o contrato em tela foi firmado conscientemente com o Réu, causando estranheza que somente agora, após a quitação do contrato, venha o autor requerer a revisão do contrato.

Assim, é importante ressaltar, que todas as alegações do autor, sobre os encargos estão expressamente previstos no contrato, que faz lei entre as partes.

O consagrado princípio do "pacta sunt servanda" que exprime o "princípio da força obrigatória dos contratos", que segundo Caio Mário da Silva

Pereira, significa a "irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo as suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes". (Instituições de Direito Civil, vol III, pg 13).

Desta forma, depois de escolhido o negócio, não pode o autor se insurgir contra obrigações que ele livremente escolheu.

Portanto, Exa, forçoso concluir que razão nenhuma assiste a demandante, tentando com suas frágeis, confusas e descabidas alegações, modificar as cláusulas de um contrato firmado regularmente.

Deve-se ressaltar que o contrato em tela foi livremente assinado pelo autor, que aceitou livremente as condições pactuadas, tinha pleno conhecimento dos valores das parcelas contratadas, sendo certo que estas são FIXAS e INVARIÁVEIS , não se podendo falar em potestatividade, demostrando-se agora cômoda, mas não jurídica sua irresignação diante dos contratos firmados.

É basilar que o consignante deve demonstrar e justificar a falta do credor, conforme já se manifestaram nossos Tribunais.

Assim, preliminarmente, resta inarredável a conclusão pela improcedência desta ação - art. 896, I do CPC.

DOS SERVIÇOS CONTRATADOS E TAC

A despesa de serviços de terceiro, integra o custo da operação contratada por toda essa estrutura de atendimento especializada em função desse atendimento diferenciado e privilegiado.

É importante frisar que o financiamento de veículos pode ser contratado nas agências bancárias ou dependências da revenda, lojista e concessionária.

Ao optar por contratar o financiamento em uma das agências, o consumidor deve procurar um de seus gerentes, em horário de expediente bancário, levando consigo, entre outras, as informações sobre o veículo que deseja adquirir. A operação é realizada no ambiente interno da instituição bancária, evitando custos decorrentes do envolvimento de terceiros, mas obrigando o consumidor a adotar uma série de medidas para concretização do negócio, inclusive o contato entre a agência bancária e a revendedora de veículos.

Ao fazer essa opção, o consumidor concorda em realizar a negociação das condições do financiamento em local e momento distintos da negociação da compra do veículo.

Assim, o consumidor que procura a agência para a realização do financiamento, se envolve de forma ativa no procedimento de negociação e liberação do crédito, incorrendo com o custo de ambos os negócios , pois tem que se deslocar até o revendedor e até a agência bancária, discutir condições com pessoas distintas, adaptar-se aos horários de atendimento etc. Ademais, não tem condições de conhecer, instantaneamente, as ofertas de diferentes bancos, com o fim de comparar preços.

Por outro lado, quando decide contratar o financiamento no estabelecimento do revendedor, o consumidor, por sua livre iniciativa, utiliza a estrutura disposta especificamente para a contratação do financiamento. Referida estrutura, baseada na prestação de serviços por terceiros, busca não apenas a especialização em financiamento de veículos, mas também conferir ao cliente diversas comodidades.

Na mesma esteira, a negociação das condições de financiamento e a negociação das condições de aquisição do veículo concluem-se no mesmo momento e ambiente; os procedimentos para liberação do financiamento são acertados diretamente entre o banco e o revendedor; a formalização da operação pode ser celebrada fora da agência bancária, no dia e horário que melhor atenda aos interesses do cliente, e ele recebe do mesmo revendedor as ofertas de financiamento de diferentes instituições financeiras, permitindo a comparação instantânea de condições.

A criação dessa estrutura especializada de atendimento, que permite a contratação do financiamento junto ao revendedor com as características aqui descritas, exige, portanto, a interferência de terceiros no processo de financiamento, acarretando ao consumidor custos adicionais ao financiamento .

Também não se sustenta a alegada abusividade da cobrança da TAC, chamada "taxa de abertura de crédito".

Não se trata de transferência do risco do negócio para o consumidor, pois não é razoável supor que, aqueles valores ínfimos, se comparados ao valor financiado, suportariam os riscos do negócio. Além disso, a cobrança foi convencionada nos contratos, integrando os serviços prestados e, assim, cobrados, pela Instituição financeira. Trata-se de uma taxa que o banco cobra com a finalidade remunerar a instituição pelos custos para a concessão de empréstimo.

As instituições financeiras cobram de seus clientes tarifas especificadas por cada serviço prestado, não havendo nada de ilegal nisso, ao contrário, a prática é permitida pelo BACEN e os percentuais de tarifas são informados aos contratantes por meio de painel informativo que permanece em local de visibilidade em toda agência bancária.

Esses custos podem ser repassados ao financiado conforme expressamente permite a Resolução CMN 3517 (art. 1º, § 2º) e Resolução CMN 3.518 (art. 1º, inciso III do parágrafo único) e integram o Custo Efetivo Total da operação.

Por outro lado , não houve a cobrança de TAC, mas sim TC, tarifa de cadastro, cuja cobrança é prevista na Resolução CMN 3.518 (art. 3º) e Circular CMN 3.371.

Cabe ressaltar que o financiado concordou com as clausulas contratuais, deu ciência e assinou o contrato de financiamento, que conforme a próprio autor informou tacitamente em sua inicial, o contrato especificou as despesas da operação de financiamento.

Desta forma, como pode após aceitação do contrato em sua integralidade vir agora o requerente querer a restituição de valores que alega, sendo que o mesmo usufruiu de todas as facilidades conferidas por tais serviços, quais sejam.

Assim, não se pode admitir que passados alguns meses da assinatura do contrato, onde o requerente se beneficiou da relação jurídica com o réu, venha insurgir-se contra cláusulas contratuais que antes não possuíam qualquer ilegalidade.

DAS DECISÕES DO STJ - RAZÕES PARA IMPROCEDÊNCIA DE PLANO DA PRESENTE DEMANDA

A corroborar com os argumentos já destacados na defesa, cabe destacar que o C. STJ vem reconhecendo a possibilidade da cobrança de tarifas incidentes em operações de crédito (financiamentos), desde que devidamente explicitadas no contrato e de forma a não configurar vantagem exagerada por parte da Instituição Bancária.

Nesse sentido, vale ressaltar os seguintes julgados:

CIVIL E PROCESSO CIVIL.RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. COBRANÇA DE TAC. LEGITIMIDADE.

(...)

- A Tarifa de abertura de crédito (TAC), por não estar encartada nas vedações previstas na legislação vigente

(Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN), e ostentar natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratada, consubstancia cobrança legítima, sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que pode ser considerada ilegal e abusiva. (REsp n.º 1.254.361 - RS, Min. Relatora Nancy Andrighi)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO LIMITAÇÃO COM BASE NO DECRETO 22.626/33. ABUSIVIDADE. NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 383/STJ. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO (TEC). POSSIBILIDADE. COBRANÇA. (AgRg no REsp n.º 1.295.860 - RS, Min. Relator Luis Felipe Salomão)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXAS. ABERTURA DE CRÉDITO. EMISSÃO DE CARNÊ. DESEQUILIBRIO CONTRATUAL. INEXISTENTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (AgRg no REsp n.º 1.061.477 - RS, Min. Relator João Otávio de Noronha)

Outrossim, ressalta-se que a 2a Seção do C. STJ, no julgamento do REsp 1.270.174/RS, de relatoria da Min. Isabel Gallotti, reconheceu por maioria dos votos, a licitude da cobrança das tarifas bancárias expressamente contratadas e consonantes com a regulamentação do CMN/ Bacen.

O julgamento ocorreu na Sessão do dia 10/10/2012 e foi divulgado em 26/10/2012 no Informativo de Jurisprudência do site daquela Colenda Corte:

DIREITO CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. COBRANÇA DE TARIFAS DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS CONTRATADAS.

São legítimas as cobranças das tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), quando efetivamente contratadas, não importando em violação ao CDC. Os diversos serviços bancários cobrados sob a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em conformidade com a regulamentação do CMN/Bacen, atendem ao princípio da transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as tarifas dos serviços que pactuar com o banco. Caso essas tarifas fossem embutidas na taxa de juros remuneratórios, todos os tomadores de empréstimo pagariam pela generalidade dos serviços, independentemente de utilização.

Assim, não viola o CDC a especificação do valor dos custos administrativos no contrato bancário, visto que quanto mais detalhada a informação mais transparente será o contrato. Portanto, somente com a demonstração objetiva e cabal da vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que estará configurado o desequilíbrio da relação jurídica, podendo ser considerada ilegal e abusiva a cobrança das tarifas.

Precedentes citados: AgRg no REsp 1.003.911-RS, DJe 11/2/2010, e REsp 1.246.622-RS, DJe 16/11/2011. REsp 1.270.174-RS , Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 10/10/2012.

Destaca-se, Excelência, que conforme contratação entabulada entre as partes, as tarifas bancárias questionadas nesta demanda além de devidamente autorizadas pelo Bacen, não configuram, de forma alguma, vantagem exagerada por parte do Banco.

DO PEDIDO DE PROIBIÇÃO DE NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR

O autor alega que não deseja ter seu nome apontado junto aos órgãos de proteção ao crédito, requerendo assim, a antecipação da tutela com o objetivo de determinar a não inclusão de seu nome junto a tais entidades, além de requerer por meio da tutela jurisdicional.

Desta feita, insurge-se o réu contra o pedido de antecipação de tutela formulado pelo autor, posto que não foram preenchidos pelo requerente os requisitos básicos que o fundamentam, pelos motivos expostos a seguir:

O artigo 273 do Código de Processo Civil determina que poderá ser antecipada total ou parcialmente os efeitos da tutela, desde que exista prova inequívoca do direito e verossimilhança da alegação, além de prever mais outros dois requisitos. Dessa forma, constata-se que o pedido do autornão merece guarida, uma vez que não demonstrou nos autos prova inequívoca dos fatos que alega, sendo, portanto descabida tal pretensão.

Diante de tal preceito legal, verifica-se que em havendo registro de apontamento junto ao SERASA e ao SPC, tal fato não causa nenhum empecilho o autor, pois se este entender como indevida a inclusão de seu nome naqueles órgãos, poderá pleitear diretamente a exclusão, não sendo necessário invocar a tutela jurisdicional, através do pedido de tutela antecipada para tanto.

Além disso, cumpre salientar que no caso em tela não se vislumbra prova inequívoca das afirmações do autor, necessitando de maiores esclarecimentos e produção de prova, a fim de que sejam confirmadas suas alagações.

Neste sentido, nossa jurisprudência é pacifica no sentido de que somente prova inequívoca é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional:

"Prova inequívoca é aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão. A simples demora na solução da demanda não pode, de modo genérico, ser considerada como caracterização da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em situações excepcionalíssimas" (STJ -1a Turma, Resp 113.368-PR, rel. Min. José Delgado, j. 7.4.97, deram provimento, v.u., DJU 19.05.97, p. 20.593)

"Só a existência de prova inequívoca, que convença da verossimilhança das alegações do autor, é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional em processo de conhecimento" (RJTJERGS 179/251)

"Que evidentemente deve ser prova escrita" (Lex-JTA 161/351). "Havendo necessidade de produção de prova, descabe a outorga da tutela antecipada" (Lex-JTA 161/354).

"A antecipação de tutela com efeitos patrimoniais, em sede de ação declaratória, não se coaduna com os princípios reguladores de tal entidade processual" (RSTJ 105/63).

"A decisão que antecipar a tutela haverá de mostrar que, além de presente um dos requisitos dos itens I e II do art. 273 do CPC, haviam razoes suficientes baseadas em prova inequívoca, capazes de convencer da verossimilhança da alegação. O não atendimento a essa exigência conduz à nulidade" (STJ - 3a Turma, Resp 162.700 MT, rel Min. Eduardo Ribeiro, j.2.4.98, DJU 3.8.98, p.235).

Saliente-se o entendimento do doutrinador e DD. Membro do Parquet do Estado de São Paulo, Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, em sua obra Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, que assim se manifestou na página 334:

"(...) De qualquer modo, embora a mera contestação do consumidor não crie o dever de corrigir, tal basta para suspender, enquanto dure o procedimento de confirmação, a veiculação do dado controvertido.

Não se exige que o consumidor faça prova negativa da veracidade ou desconformidade dos fatos coligidos. Já que se trata de material recolhido à sua revelia, compete ao arquivista, a quem os dados aproveitam diretamente, produzir prova positiva de sua veracidade e atualidade. Uma vez que, após reinvestigação, a informação seja confirmada, deixa de existir a obrigação de retificação e o dever de comunicação a terceiros".

Aliás, o pedido de tutela antecipada, no máximo, visa tão- somente garantir o resultado prático e útil do processo, no caso de recusa dos órgãos de proteção ao crédito em não observar o artigo 43, parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, também é o entendimento do ilustre Nome, em sua obra Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, editora RT, 2a edição, página 690, na qual preleciona:

"A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor a, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda, que fundada na urgência ( CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor)".

Ademais, a SERASA - Centralização de Serviços dos Bancos S/A, constitui pessoa jurídica de direito privado, cujos dados se encontram disponíveis a todas as instituições de crédito, ficando ao arbítrio dos interessados a realização ou não, de negócio jurídico com pessoa apontada em seus cadastros.

Se por um lado existe o interesse individual do autor, em ver seu nome livre e desembaraçado de qualquer restritivo, existe por outro lado, o interesse da sociedade, no sentido de se evitar que terceiros de boa-fé venham a ser prejudicados ao celebrarem negócios jurídicos com ela, como no caso do réu, demandado no presente feito, em razão dele não ter observado uma das cláusulas contratuais, em que se previa que, no caso de atraso do pagamento, cumprirá ao réu ajuizar a competente ação de reintegração de posse, a fim de buscar reaver o bem financiado.

Portanto, uma vez que inexistem no caso dos autos os requisitos para antecipação de tutela, requer o réu seja indeferido o pedido de tutela antecipada.

DO PEDIDO DE MANUTENÇÃO DE POSSE EM PODER DO AUTOR

O pleito arrolado pelo autor de permanecer na posse do bem é totalmente descabido, uma vez ser direito líquido e certo do Réu, se for o caso proceder a Busca e Apreensão do veículo, em caso de inadimplência.

Não há que se falar em indispensabilidade do bem para o desempenho funcional de suas atividades, uma vez que este é a garantia da obrigação contratual firmada entre as partes e, se o mesmo fosse indispensável, o autor não teria restado em mora.

Ao analisar os contratos de financiamento, atendo-nos à regra geral, vemos que comumente os particulares atendem com os compromissos livremente assumidos, pagam os juros na forma convencionada.

Os inadimplentes, no entanto, na hora de obterem os recursos assumem o compromisso de atender ao pactuado, por ocasião de pagamento, mas não o fazem e batem às portas do Judiciário, buscando fazer valer uma norma que só nesse momento entendem como eficaz.

Infelizmente, muitas vezes os maus pagadores acabam recebendo do poder judiciário - afeito à distribuição de justiça - a chancela para seu escuso e abominável interesse.

Ora, não pode o Requerido concordar que a justiça se torne refúgio dos desonestos e a tábua de salvação dos maus pagadores.

Por fim, insta ressaltar a conduta procrastinatória do autor, vez que, embora discorde dos valores apresentados como devidos, não se propõe a consignar o valor da parcela. Contudo, em contrapartida, a Busca e apreensão é direito do réu, que é a retomada do bem dado em garantia, e a discussão de matérias impertinentes à lide.

Nenhum direito assiste o autor no tocante ao pedido formulado, pois são contrários ao arrazoado desta defesa, eis que completamente divorciadas do entendimento predominante nos Tribunais do nosso país.

Portanto, referido pedido resta impugnado pelo Réu, não devendo, desta forma, ser tolhido qualquer direito do requerido em caso de mora.

DO PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Tem-se que a cumulação dos pedidos de consignação em pagamento e pedido de revisão de cláusulas contratuais em uma só ação não é possível, tendo em vista que a primeira apresenta rito procedimental específico.

Além disso, um dos requisitos indispensáveis à consignação em pagamento, quando o pagamento deve ser feito a credor conhecido, é o fato de que houve injusta recusa do credor em receber, ocasionando a impossibilidade de pagar.

Custa a crer, no entanto, que o autortenha oferecido o pagamento da parcela convencionada e o réu tenha se recusado a receber.

É basilar que o consignante deve demonstrar e justificar a falta do credor. Assim tem se manifestado reiteradamente os Tribunais Pátrios, inclusive o Tribunal de Alçada de nosso Estado, conforme segue:

(00)00000-0000JCPC.515.1 JCPC.515.2 JCPC.515 JCCB.115 - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ÔNUS DA PROVA - DEPÓSITO - ART. 515 DO CPC - LETRA DE CÂMBIO - CLÁUSULA CONTRATUAL - CONDIÇÃO POTESTATIVA - NULIDADE - ACEITE - O autor- consignante, se pretende pagar a prestação sem a incidência dos encargos moratórios contratados, incumbe comprovar a tentativa em quitar sua obrigação dentro do prazo convencionado. Verificando-se a insuficiência do depósito judicial, e de se declarar improcedente a pretensão consignatória . Se o pedido tem mais de um fundamento, sendo um acolhido pelo juízo a quo, mas rejeitado pelo tribunal, cabe a este o exame dos demais, em consonância com o disposto no art. 515, parágrafos 1 e 2, do CPC. É nula a cláusula constante em contrato bancário, onde se faculta a instituição financeira sacar, unilateralmente, letra de câmbio, em valor não especificado previamente, por se vislumbrar a sujeição de uma das partes ao arbítrio exclusivo da outra, o que e expressamente vedado pelo art. 115 do CC. A letra de câmbio emitida em favor do próprio sacador, sem aceite, não gera obrigação cambiária ao sacado. (TAMG - Ap 00000-00- 1a C.Cív. - Rel. Juiz Silas Vieira - J. 16.12.1997)

(00)00000-0000- DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ÔNUS DA PROVA - 1. Na ação de consignação em pagamento, cabe ao autorA demonstrar a origem da sua prestação, o valor da dívida e depositar o montante respectivo, acrescido dos consectários contratuais e legais, caso se trate de mora debitoris. 2. Havendo diversas obrigações entre as partes, impõe-se que a quitação ou o recibo exibido discrimine especificamente o débito quitado. Negar provimento. Unânime. (TJDF - APC 19980410051444

- 4a T.Cív. - Rela Desa Ana Maria Duarte Amarante - DJU 12.04.2000 - p. 24)

(00)00000-0000- LOCAÇÃO - Ação de consignação em pagamento c/c pedido de tutela antecipada. Ônus da prova. Cabe ao autorA provar o fato constitutivo de seu direito de consignar os aluguéis, isto é, a recusa injusta do credor ao recebimento dos locativos. Depósito suficiente. Evidenciada a suficiência do depósito, impunha-se a procedência da demanda consignatória. Inscrição do nome do devedor em banco de dados de consumo. E de ser deferida liminar enquanto pendente demanda que objetive definir a existência do débito ou seu montante. Medida liminar confirmada. Apelo improvido. Unânime. (TJRS - AC (00)00000-0000- ((00)00000-0000) - 15a C.Cív. - Rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos - J. 11.08.1999)

812625 - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - RECUSA INJUSTA NÃO DEMONSTRADA - PROVA DA EFETIVA APRESENTAÇÃO DA RES DEBITA - "É O AUTORDA AÇÃO QUE PESA O ÔNUS DE PROVAR A RECUSA E, POIS, A OBLAÇÃO ANTERIOR AO PROCESSO" (TJSP) DEPÓSITO INEXISTENTE - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO EFETIVO E TEMPESTIVO DOS MATERIAIS DEVIDOS AO RÉU - CONSIGNAÇÃO IMPROCEDENTE - Recurso desprovido. (TJSC - AC 00000-00- SC - 3a C.Cív. Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra - J. 06.10.1998)

"In casu" , O AUTOR não provou que fez a oferta de pagamento à Ré.

O que tenta de todas as formas é tumultuar o que foi avençado, desvirtuando o contrato originário firmado entre as partes. Se assim procedessem todos os financiados, seria um verdadeiro "caos", pois ninguém mais pagaria suas contas, com justificativas inaceitáveis e absurdas.

Ora, o autor não se valeu de qualquer meio adequado para fazer sua oferta a Ré, razão pela qual não de pode falar em recusa ou mora do credor.

É basilar que o consignante deve demonstrar e justificar a falta do credor, conforme já se manifestaram nossos Tribunais.

Assim, preliminarmente, resta inarredável a conclusão pela improcedência desta ação - art. 896, I do CPC.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Não menos despropositada é a pretensão do autor em fazer incidir ao caso sub judice o art. 42, do Codex Consumeirista, uma vez que largamente demonstrado nas linhas acima a inaplicabilidade do referido Diploma ao contratos firmados com instituições financeiras.

Lado outro, mesmo que por um hérculo esforço fosse possível admitir-se a aplicabilidade das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor, mesmo assim, não se aplicaria a sanção prevista no § único, do art. 42 do CDC, uma vez que apenas se está cobrando os encargos contratados, inexistindo dolo ou culpa por parte da ré.

Verifica-se não ser o caso dos presentes autos, por não se tratar de indébito. Isto porque, o banco ao cobrar as referidas taxas o fez baseando-se em cláusula que assim o permitia, não se enquadrando, portanto, nas condições necessárias à autorização da devolução em dobro das referidas quantias.

Neste sentido, manifestou-se com propriedade o Tribunal de Justiça Gaúcho:

(00)00000-0000- AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Contratos findos - Admissível a revisão dos contratos que restaram liquidados, face a renegociação do débito originando nova contratação. Repetição do indébito em dobro - Não se tem pela aplicabilidade das penas dispostas no art. 42, par. Único do CDC, na medida que a instituição financeira estava apenas cumprindo os encargos contratados, não havendo, assim, dolo ou culpa. (TJRS - AC (00)00000-0000- ((00)00000-0000) - 12a C.Cív. - Rel. Des. Cezar Tasso Gomes - J. 18.11.1999)

(00)00000-0000- AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Tutela antecipatória - Preenchidos os requisitos dispostos no art. 273, CPC, mister se faz o deferimento da liminar, em especial para que a instituição financeira abstenha-se de usar valores creditados na conta corrente, a título de salário, para compensar saldo devedor. Código de defesa do consumidor -

Aplicável as normas dispostas no código de defesa do consumidor, conforme disposto no art. 3, par.2, por decorrência devida a revisão das cláusulas contratuais tidas como onerosas e abusivas (art. 51, IV e art. 6, CDC). Juros - Limitam-se em 12% ao ano, os juros remuneratórios, com base no Decreto nº 22626/33 c/c art. 1062, CC. Capitalização. Forma anual, com base no disposto do art. 4, Decreto nº 22.626/33. Repetição do indébito em dobro - Não se tem pela aplicabilidade das penas dispostas no art. 42, parágrafo único do CDC, na medida que a instituição financeira estava apenas cumprindo os encargos contratados, não havendo, assim, dolo ou culpa . (TJRS - AC (00)00000-0000- ((00)00000-0000) - 12a C.Cív. - Rel. Des. Cezar Tasso Gomes - J. 18.11.1999)

CONCLUSÃO

"Ex Positis", em conformidade com todos os argumentos apresentados, requer a o acolhimento da preliminar de INÉPCIA E PRESCRIÇAO extinguindo-se o feito sem julgamento de mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil, ou, caso não seja este o entendimento de V. Exa, seja a presente demanda julgada integralmente improcedente , condenando-se o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios devidos, a qual deu origem.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Por derradeiro requer que todas as publicações e intimações saiam EXCLUSIVAMENTE em nome de Dra. NomePinto 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, e que também seu nome seja incluído na contracapa dos autos.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 5 de setembro de 2013.

Claudia C.Menegati Mingucci

00.000 OAB/UF