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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0062

Petição - Ação Recebimento

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EXMO. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 62a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por sua Procuradora, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, proposta por Nome , tendo sido intimado da v. sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária, vem, perante V.Exa., contra ela interpor

RECURSO ORDINÁRIO

com fulcro no artigo 895 da CLT, pelos fundamentos de fato e de direito que expõe na petição em anexo, para a qual requer a juntada e o posterior encaminhamento à Superior Instância.

Nestes termos,

Pede deferimento.

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Rio de Janeiro, 13 de abril de 2017.

Nome

Procuradora do Município do Rio de Janeiro Mat. 10/297.774-2 00.000 OAB/UF

Recorrente: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

Recorrido: Nome

Recorrido : Nome

Juízo a quo : 62a Vara do Trabalho/RJ

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 1a REGIÃO

RAZÕES DO RECORRENTE

EGRÉGIA TURMA

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TEMPESTIVIDADE; CUSTAS; DEPÓSITO RECURSAL

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O presente recurso é tempestivo. O Município foi intimado da r. sentença em 28/03/2017 (terça-feira), por mandado. O prazo recursal teve como início o dia 29/03/2017 (quarta-feira) e findar-se-á em 13/04/2017 (quinta-feira - Ponto Facultativo em razão do Feriado da Semana Santa), prorrogando-se para o primeiro dia útil subsequente (17/04/2017 - segunda-feira).

Considere-se a dobra de que dispõem os entes públicos (art. 1°, inc. III, do Decreto-Lei n° 779/69).

Ex ratione personae, outrossim, não há falar em depósito recursal (art. 1°, inc. IV, do Decreto-Lei n° 779 /69) ou em pagamento de custas (art. 790-A/CLT).

BREVE HISTÓRICO

Data maxima venia , merece ser reformada a d. sentença de primeiro grau que julgou procedente em parte o pedido elaborado na inicial e condenou o Município a responder subsidiariamente pela condenação imposta à primeira Ré, por sua incorreção e por violação e negação de vigência de disposições da Constituição da República, da Lei n. 8.666/93, do Código Civil, entre outras.

Tratam os autos de Ação em que se cumulam dois pedidos, em face de dois Réus diversos.

O primeiro pedido é o de condenação da primeira Ré, empregadora do Autor, ao pagamento de verbas consectárias da

aplicação das normas celetistas sobre contrato de trabalho e sua rescisão.

O segundo pedido foi formulado em face do Município, que, na forma do Enunciado

n. 331 do TST, deveria ser condenado por ser subsidiariamente responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo seu verdadeiro empregador.

Em sua defesa, a Edilidade apontou que não era o empregador do Autor, trazendo vários outros argumentos de direito no sentido da improcedência do pedido, entre eles, a ausência de responsabilidade patrimonial do Município, pela existência de vedação legal para tanto.

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Isto porque celebrou contrato de gestão (convênio) com a primeira Reclamada, inexistindo, portanto, a responsabilidade subsidiária alegada.

Afirmou que os Entes Públicos não ostentam responsabilidade trabalhista pelas obrigações assumidas pelo contratado, sendo o Enunciado n. 331 do C. TST inaplicável à espécie.

Disse, ainda, inexistir responsabilidade objetiva ou subjetiva do Ente da Administração Direta, demonstrando a não configuração de culpa e que a comprovação de ato ilícito da Administração dependeria de prova inequívoca a cargo do Autor, ônus do qual esta não se desincumbiu.

Não obstante, o decisum recorrido julgou procedente em parte os pedidos, deferindo ao Autor o pagamento de parcela pleiteada, com a condenação subsidiária do Município Reclamado .

Deste modo, além de violar a Constituição e a lei, não poderia estar mais equivocada a sentença, merecendo ser revista, para que seja declarada a total improcedência da demanda em face do Município, e sua exclusão do polo passivo, o que se demonstra a seguir.

DO MÉRITO

O MUNICÍPIO NÃO OSTENTA, IN CASU , A CONDIÇÃO DE TOMADOR DE SERVIÇOS. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM TERCEIRIZAÇÃO, PREMISSA FÁTICA EM QUE SE FUNDA

O ENUNCIADO N° 331, DO C. TST.

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADEPATRIMONIAL DO MUNICÍPIO

DA INAPLICABILIDADE DO ART. 455 DA CLT E DA SÚMULA N. 331 DO TST AOS

Nome

(SISTEMA único DE SAÚDE)

Conforme já bem assinalado em sede de contestação, o Município, por meio de sua Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil (SMSDC), celebrou Nome DE GESTÃO

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REFERENTE A OPERACIONALIZAÇÃO, APOIO AO GERENCIAMENTO E EXECUÇÃO DE ATIVIDADES E SERVIÇOS DE SAÚDE com a primeira reclamada, celebrado no âmbito do SUS - Sistema Único de Saúde, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada , com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 8.080/90, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n. 5.026/09).

Lei federal n. 8.080/90

Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada .

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

A referida legislação municipal, por sua vez, cuida da celebração de Nome de gestão entre o ente público e organizações sociais (organizações do terceiro setor), nos seguintes termos:

Lei Municipal n. 5.026/09

"Art. 1° O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde e ao esporte, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

(...)

§2° As Organizações Sociais cujas atividades sejam dirigidas à saúde poderão atuar exclusivamente em unidades de saúde criadas a partir da entrada em vigor desta Lei, no Hospital Municipal Ronaldo Gazolla e nos equipamentos destinados ao Programa de Saúde da Família.

(...)

Art. 5° Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas citadas no art. 1° desta Lei .

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§ 1° A Organização Social da saúde deverá observar os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7° da Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990 .

(...)

Art. 7° Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados princípios gerais do art. 37 da Constituição Federa l e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela Organização Social, estipulação das metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - estipulação dos limites e critérios para a despesa com a remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das Organizações Sociais, no exercício de suas funções;

III - atendimento à disposição do § 2°, do art. 5°, desta Lei;

IV - atendimento exclusivo aos usuários do Sistema Único de Saúde-SUS, no caso das Organizações Sociais da saúde."

(Negritado.)

Como se vê das normas acima transcritas, não se cuida de mero contrato de execução de serviços, mas de uma parceria entre o poder público e a organização social , no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos e até mesmo os serviços de servidores públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal n. 5.026/09).

Outrossim, a Lei n. 8.080/90, que trata do funcionamento do SUS - Sistema Único de Saúde -, contém normas específicas a respeito da atuação de entidades privadas no Sistema.

A prestação de serviços por entidades privadas se dá por conta própria, COMO INTEGRANTES DO SUS - ou seja, a entidade contratada atua por iniciativa própria, e não "prestando serviços ao Município" .

A esse respeito o art. 20 da Lei n. 8.080/90 é expresso, ao declarar que:

"Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde."

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Sendo a finalidade da entidade contratada a prestação de serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como "tomador de serviços" e, portanto, é inaplicável a Súmula n. 331 do TST in casu .

Deste modo, não se caracteriza a celebração de contrato de prestação de serviços, não figurando o Município como tomador de serviços do Autor.

Ainda que assim não se entenda, a Constituição de 1988 (arts. 196, 197, 204, incisos I e II, 205 e seguintes e 227, especialmente seu § 1°, infra , entre outros ), estabelece que a sociedade e o Estado moderno devem atuar em conjunto, em parceria, para o atingimento do bem-estar social, permitindo a Carta de 1988, ainda, a contratação de terceiros para a prestação de serviços ou realização de atividades públicas (arts. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, 175).

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação ."

"Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado ."

"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde , à alimentação, à educação , ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

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§1.° O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:"

(Destacado.)

Deste modo, ressalta-se que não é o Estado o único responsável pela realização de "objetivos" de nossa Ordem Social (educação, saúde, assistência social etc.), objetivos que pertencem a toda a sociedade, muito embora a sua realização seja seu dever ou até mesmo uma das razões de sua existência.

Em resumo: não se cuida de serviços prestados à Administração Municipal. De outra sorte, o regime é de cooperação , atuando o Município e a Organização Social em conjunto para prestar assistência à população beneficiada.

Por todo o exposto, o caso dos autos não se amolda à previsão do Enunciado n. 331, da Súmula do TST, merecendo a r. sentença ser reformada no que tange ao pleito dirigido ao Município.

INOBSERVÂNCIA Da decisão proferida pelo c. stf nos autos da adc n° 16

A r. sentença recorrida busca fundamento na Súmula n° 331 do C. TST, afastando, em termos práticos, o artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 para responsabilizar subsidiariamente o Município do Rio de Janeiro.

Antes do mais, devem ser assentadas algumas premissas concernentes à r. decisão proferida pelo C. STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16. O acórdão, publicado em 09/09 /2011, tem a seguinte ementa:

"EMENTA: "RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade

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jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade

reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto

vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995".

Nesse passo, remanesce sobranceiro, porque não colidente com qualquer dispositivo constitucional, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

"§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis".

Ao julgar a ADC n° 16, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da 'declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto' ou da 'interpretação conforme a Constituição'.

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a, com base numa pretensa interpretação sistemática entre o artigo 71 da Lei de Licitações e a Lei Maior, afastar aquele dispositivo ou restringir- lhe o alcance.

No julgamento da referida ADC, também ficou afastada pelo C. STF, mais especificamente, a pretendida responsabilização da Administração Pública com fulcro no artigo 37, § 6°, da Constituição da República.

Apenas para tentar se adequar à decisão do STF, a r. sentença justifica a responsabilização subsidiária também em pretensa falha na fiscalização da empresa contratada.

É de se ressaltar, nesse ponto, que o C. STF vem julgando procedentes diversas Reclamações ajuizadas em face de acórdãos que, com base em pretensas falhas na fiscalização, pretendiam responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por verbas trabalhistas contraídas pela empresa contratada.

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Nos termos da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Reclamação n° 11.520, descabe

condicionar a aplicação do artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/93 à demonstração, por parte da Administração Pública, de que houve fiscalização da empresa contratada:

"No acórdão reclamado assentou-se que "não há que se falar em inaplicabilidade da Súmula n° 331, do C. TST, haja vista que o Município não apresentou nos autos qualquer prova que evidenciasse que tenha

procedido à devida fiscalização da empresa com a qual firmou convênio, razão porque há que se manter a sua responsabilidade subsidiária"(...) Idêntica técnica de decisão foi adotada pela 6a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, ao condicionar a aplicação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 à

demonstração, pelo Município, de que procedeu à fiscalização da empresa com a qual firmou convênio . Ocorre que, ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, esta Corte julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade para declarar a compatibilidade do referido dispositivo com a Constituição, contrariamente ao acórdão reclamado. Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente , para cassar o acórdão

reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo

Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16."

Nesse particular, o decisum ora recorrido não aponta, especificamente, qual(is) conduta(s) municipal(is) teria(m) sido eivada(s) de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas da Administração Pública e a inadimplência da 1a Reclamada . Violados, nesse ponto, os artigos 186 e 927 do Código Civil, normas matrizes da responsabilidade subjetiva.

Ao condenar o Município com base em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, a r. sentença recorrida também ofende o artigo 37, § 6°, da Constituição da República e a autoridade da decisão proferida na ADC n° 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Com efeito, a arguição genérica de culpa constitui mero artifício semântico, destinado a encobrir verdadeira responsabilidade objetiva imposta ao Recorrente, em inegável violação ao artigo 37, § 6°, da Constituição da República.

É neste exato sentido a decisão proferida pelo Ministro Carlos Ayres Britto na Reclamação n° 12.539 :

"Nessa contextura, é de ser afastada a alegação de que o verdadeiro fundamento da responsabilidade trabalhista do Poder Público, no caso, foi o da culpa in vigilando. É que o acórdão reclamado não discorreu sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração . Ao contrário, fez da

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responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. (...)Ante o exposto, defiro a liminar para suspender os efeitos da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região no Processo n° 0129100-78.2009.5.15.0089."

Ademais, se a mera inadimplência da empresa contratada não induz à responsabilidade subsidiária (conforme assentado, inclusive, na nova redação da Súmula n° 331 do C. TST), o argumento de que a culpa estaria evidenciada por esta mesma inadimplência se revela tautológico. Afinal, se o artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 tem em mira justamente as hipóteses de inadimplência da contratada, sempre se irá alegar que a fiscalização não ocorreu a contento, o que evidencia, mais uma vez, o intento de responsabilizar objetivamente a Fazenda Pública.

De resto, é importante registrar que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração

incumbia à Reclamante. A uma, porque se cuida de fato constitutivo de seu pretenso direito (artigos 818 da CLT e 373 do CPC /15). A duas, porque milita, em favor do Réu, a presunção de legitimidade dos atos administrativos. Ao atribuir ao Reclamado o respectivo ônus probante, a r. sentença recorrida viola os sobreditos dispositivos.

Portanto, nãoé dever da Administração Pública provar que não houve culpa in eligendo e in vigilando , mas da parte autora, que deve agir positivamente na formação da prova.

De mais a mais, a obrigação do Poder Público de fiscalizar os Nome administrativos celebrados só pode derivar de lei, em sentido formal. Como acentua o festejado Professor Nome: "O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina." [1]

Entretanto, em matéria de Nome administrativos, as normas legais vigentes no ordenamento pátrio só estabelecem para a Administração Pública o dever de fiscalização da manutenção das condições de habilitação ao longo da execução do contrato e do cumprimento satisfatório do seu objeto, para fins de pagamento do preço [2] .

Em relação às obrigações devidas pelo contratado, só há normas legais dirigidas à Administração Pública para fiscalização do FGTS [3] e da Contribuição Social (presumida em 11%) [4] .

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Aliás, ao que se colhe do voto proferido pela Ministra Carmem Lúcia no julgamento da ADC n° 16, seria esta a fiscalização a cargo da Administração-contratante, verbis: "a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico- financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato."

Portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da empresa contratada (para além daquelas acima elencadas) implica violação ao princípio da legalidade, insculpido nos artigos 5°, II, e 37 da Constituição da República, bem assim ao artigo 21, XXIV, da Carta Magna, eis que a competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União.

Por todo o exposto, a r. sentença recorrida violou os artigos 5°, II, 21, XXIV, 37, caput e § 6°, da

Constituição da República, 818 da CLT, 373 do CPC/15, 186 e 927 do Código Civil, além de configurar desobediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16, cujos efeitos, nos termos dos artigos 102, § 2°, da CRFB e 28 da Lei Federal n° 9.868/99, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário.

ÔNUS/PARCELAS IMPOSTOS(AS) AO(S) RÉU(S) PELA SENTENÇA

DESCABIMENTO, AO MENOS NO QUE TANGE AO MUNICÍPIO

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A sentença condenou a primeira Reclamada e, subsidiariamente, o Município do Rio de Janeiro, ao pagamento de diversas prestações.

Nenhuma delas, entretanto, pode ser imposta ao Município do Rio de Janeiro, como se demonstrará.

NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Desde logo, requer o Município do Rio de Janeiro, caso haja condenação subsidiária do ente público, sejam excluídos quaisquer haveres decorrentes de negociação coletiva, eis que o Município não pode ser condenado por descumprimento de avença da qual não participou.

O Reclamante fundamenta pedidos na inobservância da Convenção Coletiva.

Ocorre que, tal como destacado linhas atrás, a negociação coletiva de trabalho constitui, no que tange ao ente público, res inter alios acta ("coisa entre outros feita"), não podendo, portanto, ser a Fazenda Pública condenada a efetuar pagamentos decorrentes de descumprimentos de avenças com cujos termos não pactuou.

SALÁRIO E SALDO DE SALÁRIO

Não é crível que se trabalhe sem que tenha havido qualquer contraprestação, incidindo na hipótese a inversão do ônus probatório previsto no art. 334, I do CPC.

Não há, ademais, como compelir o Município a pagar verbas salariais, em razão de o ente público já ter repassado todos os valores devidos para a 1a Reclamada, a quem competia, como empregadora, efetuar o pagamento do valor ajustado por ocasião da celebração do contrato de trabalho.

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AVISO PRÉVIO

Por não ser o empregador do Reclamante, o Município não poderia avisá-la, com antecedência, do término do contrato de trabalho, estando, assim, isento de pagamento de aviso prévio , o que afasta também sua integração no contrato de trabalho. O mesmo vale para eventual projeção.

FÉRIAS E 13° SALÁRIO

As verbas contratuais e rescisórias são descabidas, eis que o Município não era o empregador do Autor, não podendo ser responsabilizado pelo seu pagamento, inclusive no que se refere ao pedido de férias.

Relativamente ao terço constitucional sobre as férias , é de se dizer que, sendo acessório deve seguir o mesmo destino do principal.

FGTS E MULTA DE 40%

A redação do item V da Súmula 331 do TST é bastante clara ao dispor que somente o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador geraria direito à responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

Porém, como já assentou o Supremo Tribunal Federal, a natureza do FGTS é estatutária e não contratual , de acordo com o julgamento do RE 00.000 OAB/UF, relator o senhor Ministro MOREIRA ALVES, o que denota que se trata de uma contribuição parafiscal do empregador em benefício do trabalhador.

Desta feita, não se trata de uma obrigação, ou seja, de um dever jurídico originário cuja finalidade tenha relação direta com o contrato de trabalho, mas, ao contrário, cuida-se de uma espécie tributária que se destina a cumprir as metas sociais do artigo 9° §2° da Lei n° 8036/90.

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Em outras palavras, o custeio do sistema financeiro de habitação [5] é o objetivo imediato das contribuições aportadas no fundo comum, mesmo que, mediatamente, e em ocasiões especificamente disciplinadas em lei, possa o trabalhador movimentar seu saldo de FGTS, relembrando- se que a dispensa imotivada é somente uma delas.

Assim sendo, diferentemente dos consectários tipicamente trabalhistas, ou seja, daquelas verbas que guardam razão direta com a relação de emprego, servindo ora como contraprestação ao serviço prestado (salário em sentido estrito e benefícios indiretos), ora como elementos inerentes do pacto laboral (férias, gratificação natalina), o FGTS é um tributo .

Desta forma, o responsável tributário pelo recolhimento da contribuição é o empregador, tão-somente, não existindo previsão legal para a responsabilidade tributária subsidiária, o que, como um segundo argumento, desvia da "incidência normativa" da Súmula 331 do TST os valores relativos às diferenças fundiárias.

É bastante claro, ainda, que há sensível diferença entre obrigação e responsabilidade , eis que o segundo conceito surge a partir do descumprimento do primeiro , sendo certo que o inciso V da Súmula 331 do TST afirma que somente o inadimplemento das obrigações trabalhistas é capaz de gerar a responsabilidade da Administração Pública.

E como o acessório segue o principal, a multa dos 40% sobre o saldo do FGTS, que tem previsão no artigo 19 da lei n° 8.036/90, com depósito previsto na mesma conta vinculada, resta indevida pelos mesmos argumentos acima expendidos, cabendo única e exclusivamente tal penalidade ao empregador .

SALÁRIO SUPOSTAMENTE PAGO "POR FORA"

O Autor alega que recebia salário que lhe era pago "por fora".

Tal fato deve ser provado pelo Autor, por constituir fato constitutivo do seu pretenso direito (artigos 818 da CLT e 373, I, da CLT) .

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Assim, todos os pedidos relacionados a essa causa de pedir devem ser julgados improcedentes.

É de se ressaltar, outrossim, que a concessão de auxílio-alimentação em dinheiro não descaracteriza a sua natureza indenizatória, nem integra a remuneração do empregado, ora reclamante, para qualquer efeito.

DA MULTA DO ARTIGO 9° DA LEI N° 6.708/79

O pedido de condenação ao pagamento da multa prevista no art. 9° da Lei n° 6.708/79 deve ser julgado improcedente.

Isso porque, por força do art. 818 da CLT, cabe exclusivamente à Reclamante comprovar que a dispensa ocorreu no período de 30 dias antes do reajuste de sua categoria. No caso dos autos, a Reclamante não apresentou quaisquer documentos que indiquem a data-base do referido reajuste, não se desincumbindo de seu ônus .

MULTA DO ART. 477 DA CLT

O art. 477, § 8°/CLT tem como únicos destinatários os empregadores que descumprem os prazos referidos no § 6° do mesmo artigo. Não custa repetir o que se contém no dispositivo: a inobservância do preceituado "sujeitará o infrator à multa ". Ora, por 'infrator' leia-se 'empregador'. Infligir uma tal pena ao tomador de serviços (ainda que sob o rótulo da subsidiariedade) significa violar na literalidade o mencionado comando legislativo.

Mas não é só. Tratando-se de norma exclusivamente sancionatória, é inarredável a incidência do inc. XLV do art. 5° da Constituição da República, segundo a qual nenhuma pena passará da pessoa do transgressor.

Repise-se que o escopo do art. 477, § 8°, da CLT não é indenizar o trabalhador (muito menos enriquecê-lo). Quer-se, isto sim, punir aquele que não paga ao obreiro, no prazo legal, as verbas decorrentes do distrato.

Pelo exposto, a decisão recorrida infringiu os artigos. 477, § 8° da CLT e 5°, inc.

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XLV, da CRFB/88.

DANO MORAL

O pedido de indenização por dano moral tem como fundamento o eventual prejuízo sofrido pela Recorrente pelo não pagamento das verbas rescisórias a que faria jus.

Em recentíssima decisão, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 0000065-84.2016.5.01.0000, esse C. TRT adotou o entendimento de que " O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos."

Com efeito, o dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito que molesta um bem juridicamente tutelado, ainda que imaterial.

Para a reparação do dano, é necessário que fique provada a prática do ato lesivo (ação ou omissão), o dano e o nexo causal entre a ação ou omissão e o dano sofrido; a mera invocação de dano não basta, os fatos alegados em relação ao suposto dano moral devem ser cabalmente provados. Não há fato narrado na inicial (nem prova dele) que possa ser enquadrado em lesão à moral, à dignidade ou a qualquer outro valor subjetivo, especialmente decorrente da relação de trabalho .

E, se violação à honra houvesse, por óbvio que ela não seria causada (sequer mediatamente) por este ente público. De resto, não se trata de obrigação trabalhista, pelo que não incide, nesse aspecto, a Súmula n ° 331/TST.

Não bastasse tudo isso, o valor arbitrado pela r. sentença é manifestamente excessivo, devendo eventual condenação, na pior das hipóteses, ficar limitada ao montante correspondente a um salário contratual.

Assim, requer o Município a reforma da r. sentença para que, em primeiro lugar, seja afastada a sua condenação subsidiária quanto ao pagamento de indenização por danos morais, e, caso assim não se entenda, requer seja o quantum debeatur fixado em, no máximo, valor correspondente a um salário contratual, sob pena de enriquecimento sem causa.

DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS CÁLCULOS EM RECURSO ORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AOS

PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

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A sentença recorrida, em seu dispositivo, antecipou o procedimento e fixou os cálculos de liquidação.

Com o devido respeito, o Juízo a quo decidiu criar rito processual próprio À REVELIA DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL, misturando a fase de conhecimento com a fase de execução e, mais grave, sob pena de preclusão de um direito que sequer surge para as partes neste momento processual.

Tal antecipação da sentença traduz verdadeiro abuso de direito, além de violar as garantias das partes na demanda, sobretudo à obediência do procedimento previsto EM LEI, e não criado pelo Juízo.

Após o trânsito em julgado e esgotados os meios de execução em face da 1a Reclamada e de seus sócios, deverá ser procedida a intimação em execução do ente público, para que ofereça impugnação à execução, se assim entender, no prazo de 30 dias, procedimento que se não for respeitado acarretará a nulidade da execução.

Ora, exigir-se a impugnação dos cálculos da sentença em sede de Recurso Ordinário, além de ferir prerrogativas processuais da Fazenda Pública (garantia de prazo maior para impugnação), promove verdadeira supressão de instância, já que eleva ao Tribunal a primeira discussão sobre os cálculos, órgão jurisdicional que sequer detém uma Contadoria própria para verificação da correção ou não dos parâmetros e valores impugnados.

De toda sorte, por máxima cautela, o Município impugna, no capítulo abaixo, os respectivos cálculos de liquidação.

DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS

O Município do Rio de Janeiro deixa de impugnar especificamente os cálculos neste momento, porque, a despeito da expressa citação na r. sentença, não há, por ora, quaisquer cálculos ou planilhas inseridos no sistema do PJe por este MM. Juízo .

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CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer o Município do Rio de Janeiro seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário, a fim de que seja reformada a r. sentença guerreada, declarando-se a total improcedência do pedido formulado em face deste 2° Réu.

Na pior das hipóteses, requer sejam acolhidas, no decreto condenatório, as ressalvas tratadas ao longo do presente apelo.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 13 de abril de 2017.

Nome

Procuradora do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/297.774-2 00.000 OAB/UF

Nome, [1] Curso de Direito Administrativo , p. 75.

[2] Lei n. 8.666/93. Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

o

pertinentes a essa atribuição. § 1 O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Art. 55, XIII da Lei n. 8.666/93. XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a [3]

execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Lei n. 8.212/90. Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de [4]

mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.

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A primeira parte do artigo 9° §2° da Lei n° 8036/90 tem a seguinte redação: "§2° - Os recursos [5]

do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana."

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