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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6100

Petição - Ação Enriquecimento ilícito

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 2a VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Autos do Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

O Ministério Público Federal, por intermédio do Procurador da República ora signatário, vem, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a r. sentença de improcedência, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , com fundamento nos art. 1.009 do Código de Processo Civil.

Apresenta-se, desde logo, as razões recursais em anexo, protestando pela remessa ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região para o devido reexame, após apresentação das contrarrazões recursais.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.

Nome

Procurador da República

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 a REGIÃO

Autos n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Nome

Apelados: Nomee Nome

RAZÕES DE APELAÇÃO DO Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

EXCELSA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA

O Nome, pelo Procurador da República infra-assinado, apresenta suas RAZÕES recursais, em face da r. sentença:

I - DOS FATOS:

Trata-se de ação de improbidade administrativa em que o Nome, ora apelante, requer que os réus, Nomee Nome, sejam condenados nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/92, no que couber, vez que o réu, Nome, ex Auditor Fiscal do Trabalho, deixou de lavrar Autos de Infração em face da empresa VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA., em troca de vantagem financeira. O corréu, Nome, por sua vez, auxiliou o ex Auditor Fiscal do Trabalho, disponibilizando sua conta bancária para desconto do cheque oriundo de propina.

Assim, pleiteia-se pela cassação da aposentadoria do réu NomePICININI ; perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio dos réus, acrescidos de juros moratórios e correção monetária; o ressarcimento integral dos danos, no valor do que deixou de ser recolhido aos cofres públicos a título de multa da VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA.; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos; pagamento de multa civil no importe de 3 (três) vezes o valor do acréscimo; a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Em suma, Nome, ex Auditor Fiscal do Trabalho, em data incerta entre setembro de 2000 a fevereiro de 2001, se enriqueceu ilicitamente, causou danos a erário e violou princípios que regem a Administração Pública ao receber R$ 00.000,00através da conta bancária de seu genro, NomeAPARECIDO CACHELLI, de JOSÉ GIACOMO SELLEGUIM (falecido), administrador da empresa VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA., à época dos fatos, com o propósito de deixar de praticar ato de ofício, qual seja, a lavratura de autos de infração pela constatação de irregularidades na referida empresa.

Finalizada a instrução criminal, em 13 de dezembro de 2019, o MM. Magistrado prolatou a r. sentença, julgando o pedido improcedente e resolvendo o mérito da ação com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

II - DO MÉRITO RECURSAL

A Lei de Improbidade Administrativa objetiva a tutela do patrimônio público e da moralidade, impondo aos agentes públicos um padrão de comportamento probo.

Todo agente público tem a obrigação legal de servir a administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira oferecer.

No caso vertente percebe-se que a conduta do réu Nomeafrontou gravemente os princípios inerentes à sua função. Isso porque é evidente a incompatibilidade entre a conduta perpetrada e seu dever de moralidade, legalidade e impessoalidade. Ao aceitar o recebimento de vantagem econômica para deixar realizar ato inerente à sua função, gerando privilégio injustificado à empresa VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA., o réu Nome, violou veementemente os princípios da Administração Pública.

O objetivo do legislador ao criar a Lei n. 8.429/92, foi combater justamente esses atos que lesionavam, de alguma forma, o bom funcionamento da administração pública. A esse repeito Alexandre de Moraes pontua:

"A finalidade do combate constitucional à improbidade administrativa é evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois como já salientava Platão, a punição e afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretende fixar uma regra proibitiva, de que os servidores públicos não se deixem induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado" (MORAES, 2007, p. 311).

A Lei n. 8.429/92 considera como atos que caracterizam improbidade administrativa aqueles que, praticados por agentes públicos, importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), que causam prejuízo ao erário (art. 10) e que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). In casu , evidente que o ato praticado pelo réu, pode ser enquadrado entre aqueles descritos nos art. 9, 10 e 11, da referida lei, por configurarem como enriquecimento ilícito, lesão ao erário e clara ofensa aos princípios da Administração Pública.

II. 1. DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Em relação às condutas que implicam enriquecimento ilícito, cujo núcleo consiste na obtenção de vantagem patrimonial indevida, isto é, vantagem auferida sem justificativa adequada que a respalde, é mister para a sua caracterização que o agente público, no exercício de suas funções, tenha a obrigação legal de executar ato, providência ou declaração de ofício; que o agente público tenha consciência do dever funcional e da antijuridicidade de não o cumprir; e que o descumprimento ocorra em razão de vantagem econômica de qualquer natureza recebida pelo agente público por parte do interessado em sua omissão funcional.

Assim, os atos de improbidade administrativa encartados no art. da Lei 8.429/92, exigem, pois, a presença dos requisitos de: obtenção vantagem patrimonial indevida por parte do agente público ou de terceiro; ciência do caráter ilícito da vantagem; nexo entre a vantagem indevida e o comportamento de agente público ou de terceiro. Conforme disciplina PAZZAGLINI FILHO:

"Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito exigem, para sua caracterização, a ocorrência dos seguintes requisitos mínimos:

•recebimento de vantagem patrimonial indevida por agente público, acarretando, ou não, dano ao erário;

•vantagem decorrente de comportamento ilícito do agente;

•ciência do agente da ilicitude (dolo) da vantagem obtida; e nexo causal entre o exercício funcional abusivo do agente e a indevida vantagem por ele auferida."

(PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 7a edição. 2018)

No caso, o enriquecimento ilícito consistiu no recebimento da quantia de R$ 00.000,00para deixar de lavrar auto de infração com aplicação de multa em razão da empresa contar com 132 trabalhadores irregulares. É pertinente, assim, a caracterização de vantagem patrimonial indevida, comportamento ilícito, dolo e nexo entre o exercício funcional e a indevida vantagem, vez que o réu tinha consciência da ilicitude de sua conduta e, mesmo assim, enriqueceu-se ilicitamente, aceitando o pagamento de propina para que deixasse de desempenhar sua atividade, agindo, assim, com dolo.

Os atos ímprobos foram evidenciados através de informações prestadas pela irmã de JOSÉ GIACOMO SERELLEGHIM, administrador da empresa VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA., NomeANGÉLICA, as quais condiziam com os fatos, uma vez que houve o real recebimento dos cheques pelos agentes apontados, não se evidenciando nenhuma razão para se suspeitar que a declaração feita pela mesma tenha sido manipulada, controvertida ou falsa. Ressalta-se que réu Nomerealizou fiscalizações na referida empresa juntamente com LUIZ CARLOS MARTINELLI, Auditor Fiscal do Trabalho condenado em primeiro instância no Processo nº 0004425-64.2002.403.6181 pela prática do crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), do qual Nomenão foi julgado por ter sua punibilidade extinta em razão de prescrição.

Foram realizadas 4 fiscalizações por Nomee LUIZ na empresa VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA., sendo duas em dupla, a terceira por LUIZ e a quarta por Nome. A empresa possuía 132 funcionários sem o devido registro, contudo, nenhum auto de infração foi lavrado pelos auditores fiscais.

Pelo exposto, é necessária descabida boa-fé ou excessiva ingenuidade para concluir que o fato de LUIZ ter recebido 5 cheques em nome de JOSÉ GIACOMO, administrador da empresa em questão, como propina para deixar de praticar ato de ofício - condenado por esse motivo - e o réu Nome, genro do réu Nome, ter recebido um cheque no mesmo valor, também em nome de JOSÉ GIACOMO e no mesmo período, não possuírem nenhum liame.

Os réus argumentam que o valor de R$ 00.000,00foi recebido em razão da venda de dólares à LUIZ. No entanto, é no mínimo estranho terem os réus recebido um cheque para pagamento em nome de terceiro e sequer questionarem a respeito da origem do mesmo, ainda mais quando o suposto intermediador dos cheques entregues para LUIZ, ALEXANDRE DELLA COLETTA, que por sua vez entregou um dos cheques para Nome, afirma que não se lembra de ter realizado essa transação. Conforme interrogatório de ALEXANDRE DELLA COLETTA, prestado à Polícia Federal em 05/07/2017:

"Que reconhece em fls. 147 o contrato de mútuo que firmara com LUIZ CARLOS MARTINELLI; Que não se recorda de ter pago prestações do empréstimo tomado de MARTINELLI com cheques emitidos por JOSÉ GIACOMO SERELLEGHIM". (Grifou-se)

II. 2. DA LESÃO AO ERÁRIO

O núcleo das condutas que tipificam a improbidade administrativa ensejadora de lesão ao erário, por sua vez, abrange o prejuízo gerado pela conduta improba em desfavor do conjunto de bens e interesses de natureza econômica pertencentes ao Poder Público.

Visto que a falta de registro de empregado é considerada infração prevista no art. 41 a CLT, sendo que a multa que deveria ter sido aplicada à empresa VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA., por cada empregado, seria de R$ 00.000,00, totalizando o valor de R$ 00.000,00para os 132 empregados, resta demonstrado o dano ao erário no montante das multas que deveriam ter sido aplicadas à pessoa jurídica.

Tratando-se do crime previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, o prejuízo concreto à máquina pública devido à lesão patrimonial causado pelo agente público é um dos requisitos básicos ao enquadramento do dispositivo em comento, independentemente de haver ou não recebimento ou obtenção de vantagem patrimonial pelo agente. Assim também entende o Ministro Alexandre de Moraes:

"Não exigência de obtenção de vantagem patrimonial pelo agente: a lei não exige, necessariamente, a ocorrência de qualquer vantagem por parte do agente que dolosa ou culposamente gerar prejuízo concreto ao erário público"

(MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada, São Paulo: Atlas, 2002, p. 2.623).

O caput do art. 10, da Lei nº 8.429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da própria Lei nº 8.429/92. Nesse sentido, extrai-se o entendimento jurisprudencial:

"CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS FEDERAIS PARA O ATENDIMENTO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES QUE TIVERAM SEUS DIREITOS VIOLADOS, BEM COMO PARA PRESTAR ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS FAMILIARES E À COMUNIDADE. DESVIO DE FINALIDADE NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 9, 10 E 12, I E II, TODOS, DA LEI Nº 8.429/92. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.

- O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública em face de GILSON APARECIDO DOS SANTOS e CEDECA - CENTRO DE DEFESA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS E REGIÃO, por atos de improbidade administrativa. O Órgão Ministerial alega que o CEDECA celebrou com a UNIÃO, por meio da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República, o Termo de Convênio nº 106/2003. O convênio em questão teria sido celebrado para o atendimento de crianças e adolescentes que tiveram seus direitos violados, bem como para prestar assistência jurídica aos familiares, à comunidade, conforme Plano de Trabalho elaborado pelo CEDECA e aprovado pela SEDH. Afirma que a entidade cumpriu suas metas, mas que as contas não foram aprovadas em sua totalidade, conforme Parecer Financeiro nº 115/2007, pela diferença entre receitas e despesas na emissão de cheques, pelo pagamento de tarifas bancárias com verba do convênio, pagamento de salário ao diretor geral, corréu GILSON, a título de serviços advocatícios e saldo do convênio não devolvido. Sustenta que, após notificações para novas prestações de contas retificadoras, ainda subsistiram irregularidades nas contas do réu GILSON, gestão de 15.12.2005 a

31.05.2006, consistentes em" incongruências encontradas entre receitas e despesas no período de sua gestão ", além de ter recebido pagamentos por serviços advocatícios prestados à entidade ao mesmo tempo em que era Diretor do CEDECA. Aduz que GILSON não ressarciu nenhum dos valores impugnados, tendo contestado a cobrança dos valores. Segundo o Ministério Público Federal, os atos cometidos pelos apelantes estão disciplinados na Lei de Improbidade, em especial, nos artigos 9, 10 e 12, I e II, todos, da Lei nº 8.429/92.

- No caso do art. 9, da Lei nº 8.429/92, a configuração da prática de improbidade administrativa depende da presença dos seguintes requisitos genéricos: recebimento de vantagem indevida (independente de prejuízo ao erário); conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; e nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no art. da Lei de improbidade administrativa.

- Já no art. 10, da referida Lei, o pressuposto para tipificação do ato de improbidade é a ocorrência de lesão ao erário. Ademais, o dispositivo exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano.

- Após análise do conjunto probatório, não há nenhuma dúvida de que as denuncias feitas contra os réus são verídicas.

- Sentença que condenou os apelantes à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 10 (dez) anos; à proibição de contratação com o Poder Público, ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica de que sejam sócios majoritários, também pelo prazo de 10 (dez) anos; à restituição dos valores que foram glosados na prestação de contas (R$ 16.502,73), que devem ser corrigidos monetariamente, desde quando devidos, e acrescidos de juros, desde a citação, de acordo com os critérios do Manual de Orientação de

Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 134/2010; ao pagamento de multa, no valor equivalente ao do dano causado, que deve ser revertido ao Fundo de Direitos Difusos; e ao afastamento definitivo do réu GILSON APARECIDO DOS SANTOS da direção da entidade, proibindo-o de exercer função de direção no CEDECA, deve ser mantida.

- Apelação improvida.

(TRF-3 - AC: 00039142820104036103 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 07/12/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial DATA: 19/01/2017) (Grifou-se)."

Assim, o réu Nomeincorreu em improbidade administrativa ao deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, causando prejuízo ao erário.

II. 3. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E HONESTIDADE

Conforme Lei n. 8.429/92, alguém investido em uma função pública deverá primar por princípios morais e éticos estabelecidos pelo constituinte e pela própria natureza inerente à função de agente. Portanto, qualquer desvio de conduta deve ser evitado e, se constatado, deve ser prontamente coibido. Nesse sentido, o art. 11 da Lei de Improbidade dispõe que:

"Art. 11."Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições;"

Os presentes autos demonstram categoricamente

que o réu Nome, valendo-se das funções a ele confiadas em decorrência do seu cargo, deixou de praticar ato de ofício, qual seja, a lavratura de Autos de infração pela constatação de irregularidades na empresa VIAÇÃO FRANCO ROCHENSE LTDA., mediante recebimento de vantagem indevida de JOSÉ GIACOMO SERELLEGHIM, por meio da conta bancário do réu Nome.

Insta salientar que o réu Nome, por ter atuado como intermediário para o recebimento da vantagem indevida, deve ser responsabilizado solidariamente pelo ato de improbidade, nos termos do art. da Lei nº 8.429/92.

A conduta perpetrada pelo réu Nomeé danosa aos princípios da Administração Pública, sobretudo à legalidade dos atos administrativos, à moralidade e à honestidade.

Ainda que se entenda não ter havido recebimento indevido de vantagem, está claramente demonstrada a prática de improbidade administrativa por Nome, cujos atos estão enquadrados nos dispositivos da Lei 8.429/92, uma vez que apesar de ter constatado irregularidade trabalhista na citada empresa por falta de registro de um número expressivo de trabalhadores (132), não foi lavrado pelo réu qualquer auto de infração, causando prejuízo ao erário no valor de R$ 00.000,00.

A atitude dos réus viola a Lei nº 8.429/92, uma vez que propicia, ao mesmo tempo, enriquecimento ilícito, dano ao erário e afronta aos princípios norteadores da administração pública.

Desta maneira, uma vez violados os preceitos constantes da Lei de Improbidade Administrativa, devem ser aplicadas as sanções nela previstas.

III. CONCLUSÃO

Ante o exposto, pugna o Ministério Público Federal que este Egrégio Tribunal promova a reforma da r. sentença, determinando, por conseguinte, a CONDENAÇÃO dos réus NomePICININI e NomeAPARECIDO CACHELLI , nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/92.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.

Nome

Procurador da República