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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.03.6106

Petição - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

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PROCURADORIA SECCIONAL DA Endereço

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) NomeIZ (A) FEDERAL DA 5a VARA DA 6a SUBSEÇÃO NomeDICIÁRIA EM SÃO NomeSÉ DO RIO PRETO/SP

EXECUÇÃO FISCAL

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Exeqüente: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Executado (s): Real Montagens Industriais Ltda

CDA (s): 00000-00-76 e outras

A UNIÃO FEDERAL, neste ato representada pelo Procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, responder à EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE formulada pela executada, o fazendo nos termos e sob os fundamentos a seguir expendidos.

Primeiramente, pelo conteúdo da matéria apresentada com a finalidade de desconstituir o título executivo, argumenta a excepta ser inaceitável a utilização do instrumento denominado pela doutrina como "Exceção de Pré-Executividade", para discussão nos próprios autos do executivo fiscal, notadamente por demandar dilação probatória .

É ponto pacífico em nossa legislação que o título executivo extraNomedicial não poderá ser desconstituído senão por meio de embargos do devedor , nos moldes dos artigos 16 e §§, e 38, caput , ambos da Lei 6.830/80 ( LEF). Nesse sentido, o enunciado da Súmula 393 do Egrégio STNome

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Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória . gn

Assim sendo, a apreciação das alegações levantadas pela excipiente demanda discussão acompanhada de dilação probatória, não se limitando a questões de ordem pública que eventualmente poderiam ser conhecidas de ofício pelo Nomelgador, não sendo os autos executivos terreno apropriado para tal procedimento.

Ademais, na remota hipótese de tal incidente ser recebido e processado por esse douto Nomeízo, deve-se aduzir que referido pleito não veio acompanhado de quaisquer documentos que demonstrem, inequivocamente, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e o do PIS .

Ora, tratando-se de execução fiscal fundada em título executivo com presunção legal de certeza e liquidez, não basta ao executado/excipiente alegar de forma abstrata sua nulidade, sob o vago fundamento da irregularidade, em tese, da sua base de cálculo, sem que tais argumentos esteNomem robustamente comprovados, indicando expressamente, inclusive, os valores indevidamente integrados ao tributo.

A propósito, os créditos tributários em questão foram lançados a partir de declarações prestadas pela própria empresa executada ao Fisco, de forma que, havendo alguma irregularidade na formação da base de cálculo, tal fato deve ser imputado à própria declarante.

Nesse sentido, o débito declarado pelo próprio contribuinte constitui confissão de dívida, representando instrumento hábil para a exigência do crédito fiscal, consoante art. , § 1º, do Decreto-lei nº 2.124/84.

Com efeito, a entrega da declaração constitui uma obrigação acessória do contribuinte, prevista no art. 113, § 2º, do CTN, de forma que os fatos declarados devem representar a verdade material que, uma vez apurados pelo Fisco, poderá enseNomer a constituição de um crédito tributário.

Ademais disso, os argumentos da executada se equivalem à alegação de excesso de execução, restando, entretanto, inequívoco nos autos que a mesma não instruiu seu pleito com qualquer prova nesse sentido, nem indicou o valor tido como excedente.

Nesse cenário, imperativo que seNome analisada a cogência do art. 917, III, §§ 3º e , do CPC, aplicável aos embargos e, por via oblíqua, às

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Exceções de Pré-executividade, o qual positivou a obrigação do insurgente de produzir prova (cálculos/planilhas) pré-constituída, de modo a quantificar o alegado excesso de execução. A conferir:

Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

[...]

III excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

[...]

§ 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.

§ 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução:

I serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento;

II serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.

Ora, se a excipiente alega a ocorrência de excesso de execução, olvidando-se de apontar especificamente onde residiriam as ilegalidades que aponta e o valor que entende devido, Nomentamente com memória de cálculo pertinente, nos termos da norma acima transcrita, seu pleito deve ser sumariamente reNomeitado, assim como ocorreria com a inicial de eventuais embargos à execução, por inequívoca INÉPCIA.

Note-se que, ao contrário de uma ação ordinária (em que se admite a Nomentada por amostragem da documentação que gera o interesse de agir, vez que o quantum devido será delimitado posteriormente em sede de liquidação), nos Embargos à Execução e, via de consequência, na Exceção de Pré-executividade, a manifestação do insurgente deve demonstrar de plano o quantum que se tem por excessivo, ante a presunção de liquidez de certeza da CDA (art. da Lei nº 6.830/80 e 204 do CTN).

Repita-se que a CDA em questão decorre de valores declarados pelo próprio contribuinte e por ele não pagos, de forma que o mesmo é quem detém todos os elementos necessários para demonstração do valor que reputa devido, cuNomeova deveria acompanhar seu pleito, que deve ser claro e obNometivo no que se refere à pretensão nele deduzida, além de vir acompanhado de toda a prova necessária à demonstração do direito invocado, na forma dos art ’s.

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319, III e IV, 324, 373, I e 917, III e §§ 3º e 4º, todos do CPC c/c art. 16, § 2º, da Lei 6.830/80 ( LEF).

Aliás, conclusão diversa implica em admitir-se a necessidade de instauração de verdadeira liquidação do título executivo extraNomedicial em sede de execução, com inadmitida produção de provas, situação teratológica que evidencia a manifesta negativa de vigência aos art ’s. 3º da LEF e 204 do CTN.

Nestes termos, tanto pela impossibilidade de produção de provas em sede de execução fiscal, quanto pela inépcia do pleito de excesso de execução formulado pela excipiente, haNome vista não ter informado e comprovado o valor que entende devido, impõe-se aqui a inadmissibilidade da presente Exceção de Pré-executividade.

Ainda, antes de adentrar ao mérito da discussão propriamente dito, deve-se também levantar, preliminarmente, a ilegitimidade da excipiente para se contrapor à inclusão da empresa NomeP da Silva Locações e Serviços Ltda (CNPNome00.000.000/0000-00).

Ora, em que pese formarem grupo econômico, conforme muito bem reconhecido por esse douto Nomeízo, ambas têm personalidades Nomerídicas distintas, sendo vedado postular Nomedicialmente, em nome próprio, direito alheio, devendo, portanto, ser sumariamente reconhecida a carência de ação da excipiente a esse respeito.

Outrossim, na remota hipótese de ser admitida a discussão proposta pela excipiente, aduz a excepta que, em que pese o entendimento do Egrégio STF no RE 574.706, ainda não houve seu trânsito em Nomelgado, cabendo aqui a explanação que passa a discorrer.

Na realidade, a discussão aqui travada relativa às contribuições à COFINS e ao PIS, passa pela última decisão proferida pelo STF no dito RE 00.000 OAB/UF, que em 15/03/2017, apreciando o Tema 69 da repercussão geral, fixou a tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Ocorre que referida decisão, como Nomedito, embora Nomeblicada, ainda não foi obNometo de trânsito em Nomelgado, havendo a interposição de Embargos de Declaração pela Fazenda Nacional visando à modulação dos efeitos da decisão, buscando por último os prospectivos, além do esclarecimento quanto aos critérios que deverão ser utilizados para a eventual exclusão do ICMS da base de cálculo das ditas contribuições.

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É inegável que as decisões Nomediciais proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal têm papel fundamental na interpretação do direito, sobretudo no contexto de afirmação do sistema de precedentes, cada vez mais prestigiado pela processualística brasileira, mesmo quando não possuem, por si só, eficácia geral e vinculante - caso das decisões que resultam do controle difuso de constitucionalidade.

Todavia, o princípio da segurança Nomerídica, tão caro à ordem constitucional democrática, leva à inexorável conclusão de que a presunção de constitucionalidade das leis só pode ser afastada depois que a eventual decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo sua inconstitucionalidade vier a se tornar definitiva.

Não bastasse o exposto, há situações de declaração de inconstitucionalidade que geram a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, tal qual previsto no art. 27 da Lei 9.868/1991, porque apenas assim é que será possível preservar princípios outros, tão importantes para a ordem constitucional quanto o da nulidade das leis inconstitucionais - aqui, também a segurança Nomerídica a demandar prudência na análise da eficácia temporal da decisão.

Em tais hipóteses, as consequências Nomerídicas havidas no decorrer da vigência da norma declarada inconstitucional, caso reconhecidas nulas ab initio , poderão ter efeitos mais nefastos do que a própria aplicação da lei tida por inconstitucional.

Nesse sentido, o Eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade no RE 00.000 OAB/UFda Lei nº 6.763/1975 e Decreto 43.080/2002, do Estado de Minas Gerais, fixando a interpretação conforme a constituição e modulando os efeitos para após a data do Nomelgamento em 19/10/2016, nestes termos:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do

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sistema Nomedicial como um todo decidido por essa Corte.

Tal como exposto na decisão do RE 00.000 OAB/UF, as situações consolidadas ao abrigo das Súmulas 68 e 94 do STNomessivelmente criaram relações Nomerídicas merecedoras de proteção, nas quais a anulação causaria afrontas à segurança Nomerídica e à boa fé. Na doutrina de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Nesses termos, a decisão pode isentar determinados atos ou situações dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos apenas serão produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os efeitos apenas serão produzidos a partir de determinada data ou evento futuro. Há, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos propriamente ditos e efeitos perspectivos a partir de determinado evento. (MARINONI, Luiz Guilherme e outros, Curso de Direito Constitucional - 2a Edição - pg. 1083)

Assim, a necessidade de aguardar o trânsito em Nomelgado da decisão exarada pelo STF no RE n.º 00.000 OAB/UF, bem como a possibilidade de modulação dos seus efeitos - retroativos limitados, prospectivos e perspectivos a partir de determinado evento - demonstram que sua aplicação imediata e irrestrita afronta os princípios da segurança Nomerídica e da boa-fé.

Diante do exposto, sobretudo porque ainda está pendente de solução definitiva a decisão exarada no RE n.º 00.000 OAB/UF, mister que o Nomelgamento da pretensão formulada pela excipiente seNome, data venia , suspenso para aguardar a decisão definitiva do Colendo STF.

Todavia, acaso assim não entender Vossa Exacelência, aduz a excepta que o valor do ICMS é incluído nas notas fiscais das mercadorias, e, portanto, compõe o faturamento, e não a receita bruta das empresas (esta, por sua vez, engloba todos os valores auferidos pelas empresas, quer constem em notas fiscais ou faturas ou não).

Para melhor elucidação do caso, peço venia para transcrever a definição de De Plácido e Silva 2 para os vocábulos" fatura e faturar ":

2 Vocabulário Nomerídico, Ed. Forense, 25a edição, 2004, pp. 601 a 603

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FATURA. Do latim factura, de facere (fazer), significando feitio, quer indicar todo ato de fazer alguma coisa.

Desse modo, fatura e feitura equivalem-se, pois, que ambos exprimem o ato ou ação de fazer ou executar alguma coisa.

Fatura. Na técnica jurídico-comercial, no entanto, é especialmente empregado para indicar a relação de mercadorias ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade, e demonstrações acerca de sua qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador.

FATURAR. Derivado de fatura, quer significar o ato de se proceder à extração ou formação da fatura, a que se diz faturamento.

Mediante uma leitura atenta das definições acima transcritas, não há outra conclusão senão a de que, estritamente de acordo com a técnica Nomerídico-comercial, a fatura é o documento onde consta a relação de mercadorias vendidas e seus respectivos preços, e o faturamento nada mais é que a soma das faturas emitidas por uma empresa durante um determinado período.

Ora, como o valor do ICMS está computado no preço das mercadorias indicadas em todas as faturas, quer comerciais, quer de serviços submetidos a tal tipo de tributo, então a inclusão do aludido imposto na base de cálculo dos tributos não implica em alteração da definição, do conteúdo ou do alcance do termo" faturamento ". Logo, não há que se falar em violação à regra contida no art. 110 do CTN.

A propósito, basta verificar a atividade empresarial exercida pela empresa devedora para se constatar o seu enquadramento como contribuinte do ICMS, repassando aos seus consumidores o valor correspondente ao recolhimento desse imposto.

Com efeito, o ICMS sempre integrou o preço da mercadoria vendida e do serviço prestado. Compulsados o Decreto-lei 406/68, e a Lei Complementar 87/96, que estabeleciam e estabelecem normas gerais aplicáveis ao antigo Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias (ICM) e ao atual Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ( ICMS ) , constata-se que o valor do referido imposto integra o preço da mercadoria vendida e o preço do serviço prestado e, conseqüentemente, integra o faturamento mensal da pessoa Nomerídica, base de cálculo da contribuição para oPIS/PASEPP e da COFINS. VeNomemos os textos legais mencionados:

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Decreto-lei 406/68 (ICM) .

Art. 2. A base de cálculo do imposto é:

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; [...] § 7º - O montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Lei Complementar 87/96 (ICMS ).

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; § 1º - Integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

Analisada a legislação transcrita acima, verifica-se com clareza suficiente que o valor do ICMS integra o preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa. Logo, o faturamento da pessoa Nomerídica inclui a totalidade da receita auferida com as vendas efetuadas (mercadoria e serviço), no mês, sem a exclusão do ICMS incidente na operação de venda de mercadoria ou serviço.

O ICMS não é um tributo avulso, incindível sobre resultados de operações industriais, agropecuárias, financeiras ou comerciais. Ao contrário, por sua natureza e estrutura, faz parte do preço cobrado nas operações mercantis. Enfim, é um tributo que incide diretamente sobre a comercialização, sendo transferido para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preço cobrado. Essa observação consta até nas Notas Fiscais e é oriunda da legislação própria, como demonstrado na transcrição dos dispositivos citados.

Logo, não é só por razões contábeis que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência: a razão é Nomerídica e deve assim

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produzir os efeitos Nomerídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade.

As contribuições discutidas incidem, sim, sobre resultados globais de operações empresariais, como lucro e receita bruta ou faturamento, de modo que, se os preços cobrados integram esses resultados por seus valores globais, incluída a tributação" embutida ", não há meio e nem razão Nomerídicas para excluir qualquer parcela referente a esses tributos.

Como demonstrado, o art. , § 7º, do Decreto-lei 406/68 e o art. 13, parágrafo 1º, inciso I, da LC 87/96 determinam que o valor do ICM (atual ICMS) devido por uma operação de circulação de mercadoria deve integrar a própria base de cálculo do imposto que corresponder a essa incidência, donde resulta que o ICMS é um imposto por dentro, diferentemente do IPI que é um imposto por fora, porque cobrado de forma destacada do preço da mercadoria do seu adquirente. Como se vê, o valor do ICMS integra o preço da mercadoria, o que não acontece com o IPI.

Tem-se, assim, que a parcela referente ao ICMS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores do faturamento da empresa.

Outra peculiaridade que corrobora essa conclusão prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS não recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operação de circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços, mas a diferença entre os débitos de imposto que apurar e os créditos relativos às mercadorias e/ou serviços que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive matéria-prima; assim, se acolhida a pretensão do embargante, veNome-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preço das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operações, parte do qual também Nomedeveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das matérias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria Nomento ao consumidor final do que pagasse a título de imposto sobre a circulação de mercadorias e/ou serviços, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que não guarda a menor correspondência com o conceito corrente desse fato econômico-Nomerídico.

Conclui-se, assim, que o valor do ICMS só poderá ser excluído da receita bruta mensal, base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS, quando for cobrado pelo contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos termos do que dispõe o art. , § 2º, I, da Lei nº 9.718/98.

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Frise-se, aliás, que a inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo de tributos cuNome fato gerador seNome o faturamento é matéria que Nomese encontra sumulada pelo STNome conforme manifestado em relação ao PIS e ao antigo FINSOCIAL. VeNomemos:

Súmula nº 68. A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.

Súmula nº 94. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.

Nesse particular, oportuno transcrever, ainda, alguns Nomelgados, colacionados dentre tantos outros de semelhante teor, comprovando o sustentado anteriormente, verbis :

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECEITA BRUTA.

1. A despeito de comportar a tese exame definitivo apenas no processo de fundo, não merece acato a argüição de inconstitucionalidade da equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta, prevista no art. da Lei nº 9.718, de 27/11/98.

2. As contribuições previstas no art. 195, I, II, III da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar (STF - RE nº 138.284-8/CE).

3. Sendo o ICMS componente do preço da mercadoria, que integra o faturamento, não se pode excluí-lo da base de cálculo da COFINS.

4. Provimento do agravo de instrumento. (TRF1, Ag. 200001000331092, DJU 25.05.2001, p.141, Rel Olindo Menezes, unânime)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO.

Esta Corte e o Colendo STJ entendem que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelo improvido. (TRF1, Ap 200038000100816/MG, Quarta Turma, Juiz Hilton Queiroz, DJU 19.10.2001, p185, unânime)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI Nº 9.718/98. AUSENCIA DE OFENSA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ICMS. VALOR INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DAS REFERIDAS EXAÇOES. LEGALIDADE.

01. As alterações na base de cálculo e na alíquota introduzidas pela Lei Ordinária na 9.718/98, não contraria a ordem constitucional da época de sua edição, nem apresenta incompatibilidade em relação ao

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dispositivo constitucional previsto na Emenda Constitucional nº 20/98.

02. Não há como concluir que a lei supramencionada resultou em violação à Carta Magna, uma vez que, procedeu tão-somente à aplicação do conceito de faturamento outrora existente na LC 70/91.

03. Incluem-se os valores do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. 04.Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Oficial providas. (TRF5, Segunda Turma, Unânime, Juiz Araken Mariz, AC 200005000183471, DJU 04.06.2001)

Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal Nome Nomelgou diversos processos em que as partes pleitearam a exclusão do montante do ICMS do valor total da operação (cálculo por dentro), afastando a tese de que a inclusão do tributo na sua própria base de cálculo estaria contrariando os princípios inscritos nos art ’s. 145, § 1º, 150, IV c/c o art. , XXII, e 155, II, da Constituição Federal.

Ao Nomelgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 236.409-0/SP, o STF negou-lhe provimento, com a seguinte Ementa:

TRIBUTÁRIO. VALOR DA OPERAÇÃO OU DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS . CONSTITUCIONALIDADE.

1. Base de cálculo do ICMS . Inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade declarada pelo Pleno desta Corte.

Portanto, por disposição expressa de lei (cuNome validade se sustenta tanto no STNomequanto no STF) o montante do ICMS integra o valor do preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado . Considerando-se que a base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS é o faturamento, entendido como a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente previstas na legislação pertinente, não constando dentre elas o ICMS, exceto aquele ICMS cobrado pelo contribuinte substituto como adiantamento do devido pelo contribuinte substituído (art. , § 2º, I, da Lei 9.718/98), é evidente que também sobre a parcela concernente ao ICMS embutido no valor das operações próprias da pessoa Nomerídica há incidência das referidas contribuições sociais.

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Em suma, atendendo à interpretação lógico-sistemática do Diploma Fundamental e da legislação infraconstitucional, conclui-se que é plenamente válida, legal e legítima a inclusão do ICMS acoplado ao preço do produto ou serviço na base de cálculo da COFINS e de qualquer tributo que incida ou venha a incidir sobre o faturamento ou, com muito mais razão, a receita total das pessoas Nomerídicas.

Sucessivamente, na remota hipótese de acolhimento do pleito da excipiente, pugna a excepta que seNome afastada a decretação de nulidade do títulos executivos referentes ao PIS/COFINS (séries 6 e 7) , haNome vista a plena possibilidade de sua retificação.

Ora, mesmo desconsiderando o fato dos débitos exeqüendos terem sido constituídos por declaração da própria contribuinte, a simples alegação de uma situação abstrata - inclusão do ICMS na base de cálculo - não tem o condão de desconstituir os títulos executivos que deram origem à ação, mesmo porquê, há outra (s) exação (ões) sendo cobrada (s) na vertente execução fiscal .

Nesse sentido, torna-se também imperioso o expresso reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do COFINS apenas os valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhidos ou a recolher ao Fisco Estadual e documentalmente comprovados pela executada .

Isso porque, sendo o ICMS tributo não-cumulativo, cuNomes valores são destacados em notas fiscais, segundo a tese maNomeritária no próprio RE 00.000 OAB/UF, é mero trânsito contábil ou repasse ao suNomeito ativo da relação tributária, o que não foi repassado compõe a receita do contribuinte.

Do mesmo modo, não se pode excluir da base do tributo os valores correspondentes a créditos de ICMS nas operações anteriores, pois a relação Nomerídica tributária se realiza entre o Estado e o fornecedor do autor.

Assim, em que pese a ausência de trânsito em Nomelgado do v. Acórdão proferido no aludido Recurso Extraordinário, pode-se verificar que a ratio decidendi da tese vencedora Nomehavia sido exposta no voto do Ministro Marco Aurélio no RE 240.785 3 , verbis :

3 TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço Nomerídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

( RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, Nomelgado em 08/10/2014, DNome- 246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 00.000 OAB/UF)

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[...] A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo [...]

No mesmo sentido o voto do Ministro Celso de Melo que consignou que o ICMS PAGO não pode ser considerado faturamento ou receita, senão veNomemos:

[...] O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do ICMS na base de cálculo doPISS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ‘ingressos de caixa’, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal. Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF).

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de ‘faturamento’ (e nem mesmo de ‘receita’), mas de simples ‘ingresso de caixa’ (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS [...]. gn

Isto posto, considerando que a alegada irregularidade na base de cálculo do tributo em questão vem fundada apenas no vago argumento de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, não havendo, contudo, nenhuma prova concreta da efetiva inclusão, qualquer que seNome o desfecho da presente demanda, deve-se destacar a irrefutável necessidade da executada comprovar os valores que supostamente foram incluídos indevidamente na apuração, por ela própria, do débito exequendo referentes à COFINS e ao PIS.

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Em arremate, deve-se ressaltar que as declarações prestadas pela própria empresa contribuinte constituem confissão de dívida, representando instrumento hábil para a exigência dos créditos fiscais e seus acessórios (multa de mora, correção monetária e encargo legal), não havendo qualquer afronta ao disposto nos art ’s. 142, 150 e 201/203, todos do CTN. A propósito, invoca-se o enunciado da Súmula 436 do Egrégio STNome in verbis :

Súmula 436 - A entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Nesse ponto, é cediço que, a teor do art. , parágrafo único da LEF (Lei 6.830/80), a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que somente será ilidida por prova inequívoca apresentada pela parte adversa.

Disso resulta que a CDA está em conformidade com o art. , §§ 5º e , da LEF, bem como a ação executiva está plenamente de acordo com o disposto no art. da mesma norma legal, aplicando-se ao presente caso a presunção relativa de certeza e liquidez, bem como o efeito de prova pré- constituída, previstos no art. 204 e parágrafo único do CTN, atributos que não foram maculados pelos argumentos apresentados pela excipiente.

De outra plana, em que pese a ilegitimidade da excipiente para se insurgir contra o redirecionamento do feito em face da empresa NomeP da Silva Locações e Serviços Ltda, aduz a excepta que seus argumentos não são capazes de ilidir a formação de grupo econômico, reconhecido Nomedicialmente, sendo mister transcrever o seguinte fragmento da r. decisão em voga:

Há indícios suficientes para se presumir, até prova em contrário, de que indigitadas empresas caracterizam um grupo de empresas ou exercem suas atividades como se fosse uma só, pois: (a) estão estabelecidas em imóveis contíguos (Avenida Brasília, 90 e 92); (b) pertencem aos mesmos sócios (Ivanildo Júnior dos Passos Silva e Lucineide Nogueira da Silva); (c) exploram atividades semelhantes ou interligadas; (d) ambas foram adquiridas pelos atuais sócios e se mudaram para os locais atuais em datas próximas e; (e) a empresa NomeP. da Silva Locações e Serviços Ltda. possui o nome fantasia de" Real Montagens ".

PROCURADORIA SECCIONAL DA Endereço

Além do mais, a excepta apresentou robustas provas, representadas pela documentação que comprova a identidade do quadro societário e da atividade exercida por ambas as empresas, sendo relevante reiterar o emblemático fato da executada (Real) não ter patrimônio, sendo, porém, devedora de mais de 2 MILHÕES DE REAIS ao Fisco Federal, ao passo que a outra empresa (NomeP) não tem nenhum débito inscrito em dívida ativa da União, entretanto é proprietária de imóveis que servem de garantia hipotecária à primeira.

Ex positis , alicerçada nos fatos e fundamentos aqui explanados, REQUER a V. Exa. a RENomeIÇÃO da presente Exceção de Pré-executividade, determinando-se o prosseguimento do feito, com a aplicação do art. 185-A do CTN, para a decretação de bloqueios via SISBANomeD, ARISP e RENANomeD, em face da em presa recém-incluída, NomeP da Silva Locações e Serviços Ltda (CNPNome00.000.000/0000-00).

Pede deferimento.

Gilberto de Oliveira Nomenior

Procurador da Fazenda Nacional

00.000 OAB/UF- Mat. (00)00000-0000