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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2010.4.03.6104

Petição - Ação Dano Ambiental contra Telefônica Brasil

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04/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Santos

Última distribuição : 05/08/2010

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Dano Ambiental

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (AUTOR) MUNICIPIO DE GUARUJA (REU) TELEFÔNICA BRASIL S.A. (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL (ASSISTENTE)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/09/2020 14:40 Memoriais 38343 Memoriais

051

Nome-SP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL EM SANTOS/SP.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , pelo Procurador da República que esta subscreve, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA com PEDIDO LIMINAR que promove em face de TELEFÔNICA BRASIL S/A. (TELESP CELULAR S/A.) , ciente da

r. decisão id no (00)00000-0000, vem apresentar seus memoriais.

Inicialmente, cabe repisar que, em sede de contestação, a requerida Telefônica alega, preliminarmente, a prescrição quinquenal da ação civil pública.

No mérito, em suma, a empresa requerida sustenta a observância ao processo administrativo, ter agido de boa-fé, ser inexigível o licenciamento ambiental e ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, enquanto a municipalidade demandada registra inexistir dano ambiental e ser desnecessária a realização de licitação no caso em tela.

Contudo, as razões apresentadas em defesa merecem rejeição. Se não, vejamos.

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I – DA PRELIMINAR

DO DIREITO DE AÇÃO

A matéria controvertida envolve direito indisponível por sua característica ambiental e voltada ao ressarcimento do erário público. O texto constitucional consagra a indisponibilidade do meio ambiente, bem de uso comum de toda a coletividade. Outrossim, o artigo 37, § 5o, da Constituição Federal, assegura, a qualquer tempo, o ressarcimento do erário público, pois representa o interesse social.

Por outro lado, o ordenamento jurídico assegura que, a todo direito corresponderá uma ação, quanto mais neste caso que versa sobre direitos indisponíveis e difusos.

De outra banda, melhor sorte não socorre à empresa corré na interpretação da legislação infraconstitucional invocada para fundamentar a ocorrência da decadência quinquenal da pretensão ministerial deduzida na presente ação civil pública.

Não há que ser aplicado analogicamente o art. 21 da Lei nº 4.717/65, porquanto a interpretação conforme a Constituição Federal do referido dispositivo leva à conclusão inequívoca de que ele não se aplica quando o objeto da ação, por força inclusive constitucional, for indisponível.

Neste sentido, ensina com muita propriedade Hugo Nigro Mazzilli, in A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 15a ed., Saraiva, 2002, p. 453:

“A LACP não dispõe sobre a natureza da responsabilidade civil nem sobre prazos de decadência ou prescrição; cuidando-se da defesa de interesses transindividuais, o tratamento da decadência e da prescrição é dado pelo direito material ou processual. (...) Para a defesa do patrimônio público por meio de ação civil pública, não incide o prazo quinquenal de prescrição para ajuizamento da ação popular; a LACP assegura a independência da primeira ação em relação à segunda. A nosso ver, nem mesmo de lege ferenda se devem aplicar prazos de prescrição ou decadência, inferiores ao do direito material a ser garantido, com o intuito de limitar o ajuizamento da ação civil pública. Esta ação tem natureza ordinária, e direitos transindividuais ficariam indevidamente sem acesso à tutela jurisdicional.”

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Conclui-se, portanto, que, seja através da análise constitucional ou infraconstitucional da matéria, seja pelo posicionamento da doutrina brasileira, não se encontra prescrita nem caduca a pretensão deduzida na presente ação civil pública, restando afastada a alegação de prescrição, a qual não incide no caso em tela, que tutela direito fundamental do homem, de ordem pública e indisponível.

Assim, o Ministério Público Federal, desde já, requer que seja rejeitada a preliminar suscitada, como medida de direito.

II – DO MÉRITO

No mérito, também não assiste razão à empresa corré. De rigor reiterar que as irregularidades consignadas na exordial e que escoram os pedidos desta demanda restam comprovadas neste feito, ensejando seja julgada procedente a demanda.

O que realmente importa para o deslinde do feito, e resta provado documentalmente, é que a requerida Telefônica instalou e mantém Estações Rádio Base (ERBs) em áreas de marinha (bem da União Federal) sem autorização da União, proprietária do bem e ente federativo com capacidade e competência para ceder o uso do local (artigo 20, VII, da Constituição Federal), assim como sem que tenham sido realizados os indispensáveis procedimentos de licitação e de licenciamento ambiental, em ofensa ao determinado nas Leis Federais no 7.661/88 (art. 6o, § 1o e § 2o) e no 9.636/98 (artigos 10, 18, § 5o, 33 e 40).

Da ausência de autorização da União Federal

As ERBs objeto deste feito foram instaladas em bem da União Federal sem autorização da Secretaria do Patrimônio da União. Vale lembrar que intervenções em patrimônio da União exigem a autorização de autoridade competente que, segundo o artigo 40 da Lei no 9.636/98, é a Secretaria de Patrimônio da União (SPU).

Apesar de não haver prova em contrário produzida pelas corrés, vale transcrever trecho de manifestação da Secretaria do Patrimônio da União, na qual afirma que as ERBs estão em área da União (id (00)00000-0000, p. 1):

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“Acerca das três Estações Rádio Base localizadas na Endereço; Av. Marechal Deodoro da Fonseca, Pç dos Expedicionários e Endereçoinstaladas em bens móveis da União, conforme plantas anexas. Isto posto, esta Gerência do Patrimônio da União no Estado de São Paulo (GRPU-SP) solicita que a prefeitura municipal do Guarujá providencie a revogação do decreto municipal no 5.991 de 21 de setembro de 2001, eivado de vício insanável na medida em que permitiu o uso de bens públicos federais. Solicita ainda sejam suspensos os alvarás de instalação das antenas de celular, uma vez que os mesmos tiveram por fundamento o Decreto Municipal no 5.991/01 ” (destacado).

Ademais, a própria União ingressou no polo ativo como assistente do autor (id (00)00000-0000, p. 19) e também requereu o julgamento antecipado da lide, tendo em vista entender que já há provas suficientes nos autos capazes de comprovar a procedência do feito, reiterando, especialmente, o requerimento para concessão da tutela antecipada em sentença (id (00)00000-0000, p. 19).

Neste ponto, impende destacar que o Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Município de Guarujá e a União (id (00)00000-0000, p. 26/37) não abarca o objeto deste feito, qual seja, as torres irregularmente erigidas em bem da União, o que se conclui após simples leitura de suas cláusulas.

Não bastasse, a União, atendendo ao r. despacho para se manifestar sobre o acordo (id (00)00000-0000, p. 10), registrou (id (00)00000-0000, p. 11):

“Esclarece ainda que o Termo de Compromisso de Ajustamento de conduta celebrado com a Municipalidade do Guarujá, em 29 de setembro de 2010, não contempla eventual autorização para a instalação das referidas torres de telefonia celular objeto da presente demanda , conforme observado pelo ilustre membro do ‘parquet’, à fl. 503v.” (destacado).

Assim, a União – a própria signatária do noticiado TAC - afirmou que o Termo em nada influencia na presente demanda, pois em seu bojo não autorizou a instalação das torres de telefonia em bem que lhe pertence.

Cumpre anotar que na verdade o TAC reforça os termos da exordial, porquanto nele o próprio Município de Guarujá, diferentemente do alegado em contestação, admite que a competência para disciplinar a ocupação da faixa de areia e do calçadão das praias localizadas

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no Município de Guarujá é da União (cláusula primeira – Id (00)00000-0000, p. 28). Ainda, prevê a realização de procedimentos licitatórios para ocupação de área ambiental da União e de uso comum do povo (cláusula segunda, inciso VII, alínea e - Id (00)00000-0000, p. 30), bem como a realização de licenciamento ambiental junto aos órgãos competentes (cláusula segunda, inciso VII, alínea g, e cláusula nona – Id (00)00000-0000, p. 30 e 36), dentre outras obrigações.

Por oportuno, vale frisar que a alegação da Prefeitura requerida de que sempre usou tais bens da União Federal, não havendo irregularidade da concessão de seu uso, ignora o teor do artigo 37 da Constituição Federal, especialmente o princípio da legalidade administrativa.

Ademais, o próprio teor do procedimento administrativo trazido aos autos pela Prefeitura faz cair por terra esse argumento, porquanto nele constam manifestações do Procurador Municipal e da Secretaria de Meio Ambiente do Município exigindo a juntada naquele procedimento de autorização da União (id (00)00000-0000, p. 17 e 26):

“Ao 'SEJUC' A Permissão de uso da 'SPU' à reqte, nos parece sem condição essencial p/ a apreciação do pedido. Assim, sou para notificação da reqte, para (...) anexar tal documento .” (...) “Ao DEUEDI No que concerne à documentação, sugiro comunicar o representante a apresentar documento de permissão de uso emitido pelo SPU, a partir daí sim pode-se discutir efetivamente o pedido da inicial (atendimento à legislação urgente) ”. “Ao DUEDI Sr. Diretor Conforme pareceres exarado pelo Jurídico e Semam o requerente deverá providenciar primeiro a Permissão de Uso fornecida pela SPU ” (destacado).

Destarte, no processo administrativo no 2572/119020/2003 há menção expressa à necessidade de autorização do SPU, a qual restou esquecida naquele feito.

De outra banda, o procedimento administrativo juntado pelo Serviço do Patrimônio da União (id (00)00000-0000, p. 168 e seg.) também reforça os argumentos da inicial. Observa-se nos autos da SPU que não foram autorizadas as instalações das ERBs ora

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questionadas, tampouco houve cessão da área para a municipalidade corré (Id (00)00000-0000, p. 13).

Inclusive, a Secretaria do Patrimônio da União requereu extrajudicialmente ao Município corréu a revogação do Decreto Municipal no 5.991/2001 e a suspensão dos alvarás de instalação das antenas de celular (Id (00)00000-0000, p. 7):

“(...) esta Gerência Regional do Patrimônio da União (GRPU-AP) informa que oficiou a Prefeitura Municipal do Guarujá (Ofício no 252/2006/Gabinete/GRPU) solicitando a revogação do Decreto Municipal no 5.991 de 21 de setembro de 2001, bem como a suspensão dos alvarás de instalação das antenas de celular. (...) Administrativamente, a GRPU/SP está tomando as medidas necessárias para aplicação de multa pela instalação irregular de equipamentos em áreas comum do povo, nos termos do art. 6o, incisos I e II do Decreto-lei 2.398/87 .” (destacado)

Outrossim, a empresa corré foi notificada pela Secretaria do Patrimônio da União para desocupar o local em que foi instalada a torre de telefonia celular localizada na Praia da Enseada e restituir a área ao seu status quo ante (Id (00)00000-0000, p. 23):

“(...) vem notificar Vossa Senhoria cessar a utilização do imóvel situado na Endereço, desocupando-o da torre de telefonia celular lá instalada e restituindo o imóvel no prazo de 30 (trinta) dias, uma vez que caracterizada a ausência de qualquer assentimento por parte da União com referida utilização e ocupação do imóvel ” (destacado).

O recurso interposto pela empresa corré contra a r. decisão administrativa acima foi indeferido. Vale destacar trecho da decisão de indeferimento, onde a Secretaria do Patrimônio da União registra expressamente a irregularidade perpetrada pelas corrés, a ilegalidade do Decreto Municipal no 5.991/2001 e externa a impossibilidade de se aventar qualquer regularização, notadamente pela falta de realização de processo licitatório, obrigatório por lei (Id (00)00000-0000, p. 56/57):

“No tocante aos fatos expostos no procedimento preparatório no 1.34.000.000.000/0000-00, instaurado por esta Procuradoria, verificou-se que a municipalidade ao celebrar termo de permissão de uso com predita empresa de telecomunicações incorreu em irregular disposição de imóvel que, segundo a legislação patrimonial vigente, esta configurado como domínio

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da União, razão pela qual tornou ilegítimo o Decreto Municipal no 5.991, de dezembro de 2001 que autorizava a celebração do supracitado termo . Neste sentido, tal termo não assegura a regularidade patrimonial da aludida empresa perante esta Superintendência, regularidade esta que dar-se-ia por meio de cessão onerosa da referida área, instrumento este que, conforme disposto no art. 18 § 5 o da Lei no 9.636/98, estará vinculado a procedimento licitatório, caso haja execução de empreendimento com fim lucrativo . Diante do exposto, esta Superintendência posiciona-se pelo indeferimento da reconsideração do recurso apresentado pela empresa VIVO TELECOMUNICAÇÕES S/A e informamos ainda acerca do desinteresse em realizar qualquer procedimento licitatório da área em questão , haja vista ter sido celebrado com a referida municipalidade, Termo de Ajustamento de Conduta – (TAC), em conjunto com a implementação de projeto de gestão integrado da orla marítima – projeto orla, que fixarão critérios de ordenamento do uso e adequada ocupação dos terrenos de marinha e seus acrescidos” (destacado).

Assim, os procedimentos administrativos juntados aos autos reforçam o que, juridicamente, é óbvio: para utilizar área da União, é necessária autorização da União; uso de área da União para execução de empreendimento com fim lucrativo deve ser precedido de processo licitatório. Ademais, há necessidade de Estudo de Impacto Ambiental para se construir em zona costeira, privilegiada área de praia e de preservação permanente. Todas as condutas adotadas pelas corrés foram ilegais, frontalmente ofensivas aos princípios que regem o direito no caso em testilha, especialmente os da legalidade, da moralidade, da igualdade e da supremacia do interesse público.

Cumpre anotar, neste ponto, que o artigo 6o do Decreto-Lei no 2.398/87, que regula as contraprestações em virtude de ocupação de imóveis de patrimônio da União, estabelece que realização de obras de qualquer natureza sem autorização em áreas de domínio da União importará na remoção das referidas obras às custas de quem as houver efetuado .

Da ausência de Licença Ambiental

Ainda, a instalação de tais ERBs carece de licença ambiental, pois localizadas em área da União Federal de relevante interesse ambiental (artigo 225 da Constituição Federal). Os terrenos de marinha estão englobados no conceito de Zona Costeira esposado na Lei no 7.661/81, bem como no artigo 3o de seu Decreto Regulamentador no 5.300/04:

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“Art. 3o: A zona costeira brasileira, considerada patrimônio nacional pela Constituição de 1988, corresponde ao espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e uma faixa terrestre, com os seguintes limites: (...)

II - faixa terrestre: espaço compreendido pelos limites dos Municípios que sofrem influência direta dos fenômenos ocorrentes na zona costeira (...).”

Por sua importância ambiental, expressamente destacada na Lei no 7.661/81, são áreas regidas pelos princípios da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei no 6.938/81), devendo ser protegidas e, nos casos de degradação, ter seus danos recuperados ou indenizados.

Quanto à precaução e prevenção de danos ambientais, a Lei de Gerenciamento Costeiro prevê que, sempre que for realizada obra em área inserida nos limites da Zona Costeira de modo que acarrete alterações de suas características naturais, para efeitos de licenciamento, será solicitada a elaboração de Estudo de Impacto Ambiental e de seu respectivo Relatório – EIA/RIMA, seguida da sua aprovação por órgão competente, a qual também está condicionada à realização de prévia audiência pública para possibilitar a participação da comunidade (artigo 6o, § 2o, da Lei no 7.661/81).

Destaca-se também violação à legislação referente à Zona Costeira quando privou os entes públicos competentes de avaliarem a alteração paisagística e a poluição visual, atmosférica e sonora dentre outros fatores relevantes, além de dificultar, com as construções e privatizações do espaço público, o acesso à praia.

Há que se observar que a empresa corré foi beneficiada pelo loteamento de área pública da União para implantar suas torres, as quais possuem cerca de 30 (trinta) metros de altura e salas de equipamentos, instalações que provocam relevante alteração paisagística (Id (00)00000-0000, p.19/26).

Além disso, espaços com tais atributos são objeto de especial proteção legal, sendo que o artigo 3o, da Lei no 7.661/88, estabelece a prioridade da preservação e conservação das praias e do patrimônio natural e paisagístico. No presente caso, os corréus não demonstraram a necessidade de tais equipamentos serem instalados em local de uso comum do povo e cuja paisagem natural é de notória beleza.

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Ademais, são irreparáveis os danos ao meio ambiente que estão advindo da continuidade da construção e da atividade ilegais na orla marítima sem o estudo exigido por lei, porque apenas o cumprimento das normas que preveem a realização de processo de licenciamento ambiental é capaz de assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, nos termos do artigo 225 da Constituição Federal.

Da ausência de processo licitatório

Ainda, nos casos de implementação de obra ou atividade particular em áreas da União, como já ressaltado, faz-se necessária a realização de prévio procedimento licitatório, conforme determina o artigo 37, XXI, da Constituição Federal. No mesmo sentido, estabelece a Lei no 9.636/98:

“Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto- Lei 9760/46, imóveis da UNIÃO a:

I- Estados, Municípios e entidades SEM fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social;

II- Pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse NACIONAL, que mereça tal favor.

§ 5o A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei ” (destacado).

É notório que, no Município de Guarujá, a empresa corré não é a única a fornecer serviço de telefonia celular, sendo óbvio que qualquer uma das outras empresas também poderia ter interesse em utilizar o espaço para seus serviços. Entretanto, não houve procedimento licitatório que desse a mesma oportunidade de explorar áreas privilegiadas a outras empresas.

Portanto, apesar da existência de competitividade, a empresa corré instalou as ERBs sem passar pelo exigido procedimento licitatório, o qual, inclusive, serve para se obter a melhor contrapartida possível pelo uso de bem público.

Da indenização por ocupação ilícita

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A empresa requerida também deixou de arcar com os custos de ocupação do referido bem da União localizado em área privilegiada. Prevê o artigo 10o da Lei no 9.636/98:

“Art. 10. Constatada a existência de posses ou ocupações em desacordo com o disposto nesta Lei, a União deverá imitir-se sumariamente na posse do imóvel, cancelando-se as inscrições eventualmente realizadas . Parágrafo único. Até a efetiva desocupação, será devida à União indenização pela posse ou ocupação ilícita, correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ano em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ” (destaquei).

No caso em tela, a efetiva desocupação se materializa com a remoção das referidas torres, sendo devida à União indenização correspondente a todo o período em que ficou privada do imóvel, além do dever de a empresa corré removê-las.

Outrossim, por apego ao debate, anote-se que, quanto à eventual de prejuízo aos clientes da empresa requerida em razão da remoção das ERBs, a corré, além de não o provar (vale apontar que as outras operadoras de telefonia celular não têm torres na área em questão e funcionam no município), está ciente das irregularidades anotadas desde março de 2002 (Id (00)00000-0000, p. 19), e nada fez preventivamente em favor deles, somente aventando possível prejuízo. A empresa vem auferindo o bônus de sua irregularidade, deixando o ônus para a coletividade.

Ainda, há que se destacar que a própria corré Telefônica, em setembro de 2009, solicitou o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a remoção das torres, prazo suficiente como indicado por ela para “providenciar a desocupação da área, de maneira que seja possibilitada a identificação de outro local para instalação do equipamento e sua transferência, sem solução de continuidade dos serviços prestados” (Id (00)00000-0000, p. 12 – apesar de documento da empresa corré, essa página foi reconstituída desfocada; mas o texto é o acima reproduzido). Importante notar que já se passaram onze anos desde essa manifestação da corré e o descumprimento à legislação subsiste, inclusive sem qualquer preocupação com seus clientes no caso de deferimento da tutela antecipada.

Destarte, pelos fatos trazidos a este MM. Juízo e pelos argumentos esposados em sede de contestação, observa-se que o desrespeito às normas é visto com normalidade pelas demandadas, pois a empresa demandada crê na manutenção da situação irregular,

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enquanto o poder público municipal faz letra morta do princípio da legalidade administrativa. Imperioso que se faça valer o ordenamento jurídico na prática para evitar futuros desmandos.

III - DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O parquet , reiterando os termos de seu petitório id (00)00000-0000(p. 47/52), anota que a empresa requerida inverteu a verdade dos fatos a fim de produzir prova inútil para o deslinde da causa, argumentos que instruíram agravo de instrumento por ela manejado contra

r. decisão desse MM. Juízo que indeferiu a realização das provas por ela requeridas.

A empresa demandada, ao manejar recurso contra o r. despacho[1] que indeferiu a realização das provas, alterou a verdade dos fatos no intuito de produzir prova sobre fato incontroverso, ao menos nestes autos, conforme se observa em argumento consignado em seu agravo de instrumento (petitório id (00)00000-0000, p. 29):

“O Agravado alegou na inicial, em que pese não ter produzido prova consistente nesse sentido, que: (i) as ERB's estariam instaladas em terreno de marinha sem a devida autorização da União; (ii) as referidas ERB's não possuiriam licença ambiental expedida pelo Município de Guarujá e que, por isso, causariam prejuízo aos moradores das proximidades ” (destacado).

Conforme se observa na inicial (Id (00)00000-0000, p. 13/19), a única menção à questão relativa à saúde consta em seu primeiro parágrafo, o qual descreve o teor da denúncia que ensejou a instauração do inquérito civil público que instrui esta demanda (Id (00)00000-0000, p. 13):

“O instaurado Inquérito Civil Público no 1.34.000.000.000/0000-00 foi instaurado em decorrência de denúncia dos moradores do Bairro do Jardim Virgínia, encaminhada pelo Ministério Público Estadual, noticiando construção de torre de telefonia celular no “calçadão” da Praia da Enseada, na altura do no 3.600 da Av. Miguel Stéfano, em frente à Endereçono Município de Guarujá. Segundo a denúncia , o local em que foi instalada a torre seria terreno de marinha, sendo uma agressão violenta à paisagem natural, sem mencionar que a operação da torre acarretaria efeitos nocivos à saúde . Denunciou também que a construção vem sendo realizada sem placa indicativa com número do alvará de construção emitido pela autoridade competente (fl. 02, do ICP anexo)” (destacado e sublinhado).

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Não obstante à descrição do teor da denúncia em um parágrafo, não há em qualquer trecho da exordial ou dos petitórios deste parquet alegação de prejuízo aos moradores das proximidades das torres (Id (00)00000-0000, p. 11/42), tema não abordado como fundamento fático ou jurídico na exordial, tampouco citado nos pedidos que compõe e definem o objeto da demanda.

Ainda, o autor também não questionou, como alegado pela empresa corré, a ausência de “licença ambiental expedida pelo Município de Guarujá”, mas sim a ausência de EIA/RIMA, na forma da lei (artigo 6o, § 2o, da Lei no 7.661/81).

Outrossim, cumpre destacar que a empresa demandada registrou em contestação (doc. juntado por ela quase ilegível na restauração dos autos) que a Estação Rádio Base atende aos limites de radiação impostos pelas ANATEL (Id (00)00000-0000, p. 27), instruindo sua defesa com o respectivo certificado (Id (00)00000-0000, p. 7):

“Ou seja, conforme se pode observar no documento anexo, a Estação Rádio Base em questão atende aos requisitos impostos pela lei federal ( doc. 09 – Laudo radiométrico )” (destacado).

O parquet , em sua réplica, não negou essa afirmação, notadamente porque a matéria não é objeto da lide, registrando sobre o tema (Id (00)00000-0000, p. 32):

“(...) E, com relação ao teste de conformidade da irradiação das torres requerido pela ré, cabe ponderar que o presente feito não discute tal questão .” (destacado)

Assim, por regra processual, se a empresa demandada afirma em defesa que emite radiação nos limites impostos pela lei e em réplica o autor não nega a afirmação, a questão é incontroversa nestes autos. A perícia realizada, acertadamente indeferida por esse MM. Juízo, não influencia em nada no deslinde desta ação, teve apenas o condão de protelar o andamento da ação.

Vale recordar que o r. despacho que indeferiu a realização de provas a fim de julgar antecipadamente o feito foi disponibilizado eletronicamente em 19/11/2012 (Consulta Processual-Varas 100), há quase oito anos.

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Não bastasse, a empresa requerida também altera a verdade dos fatos ao afirmar que a existência de autorização do Município de Guarujá para utilização das áreas onde foram instadas as ERBs é fato controverso (Id (00)00000-0000, p. 31):

No caso sub judice, são controvertidos os seguintes fatos: (i) existência de autorização do Município para utilização da área na qual foram instaladas as ERB's ;” (destacado)

Por apego à verdade, segue transcrição de trecho da petição inicial que comprova de forma clara que esse fato também é incontroverso (Id (00)00000-0000, p. 14):

A empresa ré informou que a instalação da referida torre ocorreu com fulcro no Decreto do Município do Guarujá no 5.991/01, bem como em Termo de Permissão de Uso a Título Precário, este firmado entre Prefeitura Municipal de Guarujá e Telesp celular S/A., os quais cederam área de uso comum do povo, patrimônio da União, à empresa Ré, para instalação de Estação Rádio Base – ERB (fls. 66/67 do ICP anexo). Em exame do referido Decreto Municipal, verificou-se a permissão para a instalação de mais duas torres de telefonia, estas na altura do no 570 da Avenida General Monteiro de Barros, e na Praça dos Expedicionários, na Avenida Marechal Deodoro da Fonseca, conforme Certidão com fotografias de fls. 248/257” (destacado).

Data maxima venia, o autor não questionou na petição inicial, tampouco na réplica, a existência de autorização do Município de Guarujá para utilização das áreas, ao contrário, registrou expressamente que ela existe e ainda instruiu a exordial com documentos que comprovam sua existência, quais sejam:

- Decreto Municipal no 5.991, de 21 de setembro de 2001, que concede permissão de uso a título precário de áreas públicas para instalação das três ERBs (id (00)00000-0000, p. 3/4); - “Termo de Permissão de Uso que Entre Sim Celebram a Prefeitura Municipal de Guarujá e a TELESP CELULAR S/A.” (id (00)00000-0000, p. 271 e seg.); - Alvará de instalação da torre instada na Endereço/128577/2001, enviados pela Prefeitura de Guarujá e relativos à ERB instalada naquele Município (id (00)00000-0000, p. 2 e seg.).

Vale frisar que alguns dos documentos acima arrolados também foram juntados

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pela empresa corré em sua defesa (id (00)00000-0000, p. 28 e seg.; e id (00)00000-0000, p. 26). Alegar que se trata de matéria controversa teve o único condão, novamente, de tumultuar o feito. Repita-se, a existência de autorização Municipal para utilização da área na qual foram instaladas as ERB's foi noticiada na inicial, que inclusive foi instruída com cópia do respectivo Decreto.

Ainda, cumpre anotar que a DD. Desembargadora consignou no bojo da r. decisão monocrática proferida em segundo grau de jurisdição (id (00)00000-0000, p. 7 – cópia desfocada juntada pela empresa corré na restauração do feito):

“A controvérsia estabelecida nos autos originários está baseada na alegação de que a agravante instalou 03 (três) Estações de Telefonia Celular em terreno da Marinha, sem autorização da União Federal, razão pela qual requereu o Ministério Público Federal a condenação da agravante a: a) a obrigação de recuperar a área que foram construídas as ERBs ao seu estado original; b) ao pagamento de indenização pelos danos ambientais irrecuperáveis e pela utilização ilícita dos bens de uso comum do povo (fls. 26 destes autos).”

Curiosamente, observa-se que nem mesmo na r. decisão monocrática do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região consta como controvertidos os pontos acima registrados pelo autor, pois na verdade não o são.

Ademais, em relação à prova pericial produzida, o Sr. Perito Judicial concluiu que as torres objeto deste feito atendem à legislação, especialmente aos limites pertinentes estabelecidos pela ANATEL, ou seja, apenas confirmou fato alegado pela empresa demandada em sua defesa e não contestado pelo autor em sua réplica, pois estranho ao objeto do feito, desnudando-se a completa inutilidade da prova pericial requerida, pois realizada sobre fato que restava incontroverso.

Não obstante, vale anotar que a única novidade consignada no Laudo Pericial, mas que também não tem relevância para o objeto da presente demanda, foi o fato de que documento da ANATEL afirma, em relação à indução de câncer pela exposição de longa duração a Campo Eletromagnético, que “os dados disponíveis são insuficientes para prover uma base para fixar restrições à exposição, embora pesquisas epidemiológicas tenham produzido evidências sugestivas, mas não convincentes, de uma associação entre possíveis efeitos carcinogênicos e a exposição a densidade de fluxo magnético de 50/60 Hz em níveis substancialmente inferiores aos recomendados nestas diretrizes” (fl. 1.155).

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Assim, considerando que a corré Telefônica alterou a verdade dos fatos para realização de prova inútil, que apenas protelou o deslinde da causa, faz-se de rigor sua condenação à litigância má-fé, nos termos do artigo 80, II, do Código de Processo Civil.

IV - DA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM SENTENÇA

Em breve digressão e análise dos pressupostos legais, resta claro o desrespeito à vasta legislação no caso em tela, porquanto a empresa demandada, a fim de instalar Estações Rádio Base em bens da União de uso comum do povo, localizados no Município de Guarujá, ignorou a necessidade de autorização expedida pela Secretaria do Patrimônio da União, de Estudo de Impacto Ambiental e de processo licitatório, o que desnuda a presença do fumus boni iuris para a concessão da medida antecipatória, nos termos das legislações ofendidas supra citadas.

Cabe lembrar que o cumprimento das normas ofendidas possibilitaria a adoção de eventuais cautelas e compensações ambientais pertinentes, além do pagamento, após imprescindível certame, de um quantum pela ocupação de bem da União, considerando, inclusive, o valor de mercado dos bens, a posição privilegiada e outros parâmetros relacionados com a perda da disponibilidade integral deles.

Cabe repisar à violação à legislação referente à Zona Costeira, pois os entes públicos competentes foram impedidos de avaliar a alteração paisagística e a poluição visual, atmosférica e sonora dentre outros fatores relevantes. Assim, as construções ora combatidas privatizaram espaço público utilizado para acesso às respectivas praias.

Por seu turno, o periculum in mora exsurge claramente da gravidade dos fatos antes expostos.

Conforme exposto, a cessão de áreas como a objeto desta ação necessita da autorização da União de modo que esta possa auferir-lhe o devido valor a ser cobrado pela exploração econômica do local.

A construção irregular, portanto, causa prejuízo ao erário que tem o direito e a obrigação de se manifestar quanto ao valor a ser pago pelo empreendedor, que acaba tendo

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um lucro indevido pela utilização de propriedade alheia.

Por outro lado, a empresa corré vem explorando econômica e irregularmente bens da União de uso comum do povo, auferindo lucro e privatizando a utilização dessas áreas, sem mencionar a alteração da paisagem local sem a avaliação dos entes públicos competentes, infrações que fazem o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro letra morta.

Ademais, são irreparáveis os danos ao meio ambiente que estão advindo da continuidade da construção e da atividade ilegais na orla marítima sem o estudo exigido por lei, porque apenas o cumprimento do iter administrativo, que garanta o devido processo de licenciamento ambiental, é capaz de assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, nos termos do artigo 225 da Constituição Federal. Bem por isso, um dos principais objetivos do EIA é a prevenção do dano ambiental.

Destarte, é imperiosa a concessão da tutela antecipada em sentença para afastar o risco concreto de perecimento dos bens jurídicos ora tutelados, além de prestigiar na prática os mandamentos contidos nas várias normas ofendidas, demonstrando-se aos cidadãos, às pessoas físicas e jurídicas, que não compensa desrespeitar a lei. Ademais, aplicar-se-á norma expressamente prevista no artigo 6o, §§ 1o e 2o, da Lei no 7.661/88.

Por fim, apesar de compreender o infeliz episódio do furto dos autos quando em carga com a empresa requerida, já se passaram mais de dez anos desde a propositura da demanda, assim como onze anos desde a notificação expedida pela SPU para desocupação da área da União, tempo suficiente para que a empresa requerida demonstrasse apego pelo cumprimento do ordenamento jurídico, removesse os equipamentos e recuperasse os bens da União.

IV – DO REQUERIMENTO

Diante do exposto, reiterando os termos da exordial e de seus petitórios que instruem os autos, o Ministério Público Federal requer seja afastada a preliminar suscitada e, no mérito, seja julgada procedente a presente demanda, condenando a empresa corré nos termos dos pedidos principais, concedendo-se, no bojo do decisum , a tutela antecipada a fim de afastar os danos reiteradamente causados aos bens jurídicos ora tutelados, resguardando-se de forma efetiva o ordenamento jurídico pátrio.

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Santos, na data da assinatura eletrônica.

Nome Nome

[1] Despacho: id (00)00000-0000, p. 19 (desfocado); Consulta Processual-Varas no 100 (site: JF/SP).

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