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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.10.0016

Petição - Ação Multa do Artigo 467 da Clt contra Banco Central do Brasil e Gvp Consultoria e Produção de Eventos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 16a VARA DE BRASÍLIA - DISTRITO FEDERAL

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADOS: NomeE PRODUÇÃO DE EVENTOS LTDA-ME E

BANCO CENTRAL DO BRASIL

BANCO CENTRAL DO BRASIL , autarquia federal criada pela Lei 4.595, de 31.12.1964, por sua Procuradora (LC 73, de 1993, art. 17, I, c/c a Lei 9.650, de 1998, art. , I, e Súmula 436/TST), vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar RECURSO ORDINÁRIO contra a sentença proferida pelo Juízo a quo , requerendo a posterior remessa ao Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região.

Nesses termos, pede deferimento.

Brasília, 25 de setembro de 2017.

LUCIANA LIMA ROCHA

Nome

Procuradoria de Contencioso Judicial do Banco Central no Distrito Federal (PREDF)

00.000 OAB/UF

Petição 5421/2017-BCB/PGBC

PE 98765

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10a REGIÃO

RECURSO ORDINÁRIO NO PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RECORRIDO: Nome

RAZÕES RECURSAIS

Colenda Turma,

Eméritos julgadores

I. BREVIÁRIO DA LIDE

Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por Nome, em face da NomeE PRODUÇÃO DE EVENTOS LTDA-ME e do BANCO CENTRAL DO BRASIL.

2. O reclamante, ora recorrido, afirma que foi contratado pela primeira reclamada em 15.09.2014, na função de carregador, tendo sido demitido em 16.01.2016, sem justa causa. Pretende o recebimento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, bem como danos morais. Requer, ademais, a responsabilização subsidiária do ente público pelo suposto inadimplemento da prestadora dos serviços.

3. O Juízo ad quo julgou parcialmente procedente o pedido do reclamante e condenou a Autarquia de forma subsidiária ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, no valor de um salário básico.

4. Entretanto, a condenação subsidiária do Banco Central não merece prosperar, conforme os argumentos adiante articulados.

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II. MÉRITO

II.A) DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, § 6º DA 00.000 OAB/UF. DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRA ORDINÁRIO (RE) 760931, PELO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL.

5. Para fundamentar a condenação subsidiária da Autarquia, o Juízo monocrático assim prelecionou:

"A segunda Reclamada não comprovou a adoção de medidas a impedir o atraso no pagamento de verbas rescisórias.

A mera existência de notificações genéricas ou penalidades aplicadas à prestadora de serviços não foi suficiente para conter a mora no pagamento das verbas rescisórias.

Não se trata de responsabilizar o tomador de serviços por mera inadimplência. A culpa do ente público se caracteriza quando as medidas tomadas não são suficientes para que os empregados recebam seus direitos básicos no curso da prestação laboral, não se podendo fechar os olhos para o proveito econômico com a terceirização e a questão social envolvendo os terceirizados ." (destaques acrescidos)

6. Entretanto, ao contrário do aduzido na sentença recorrida, no presente caso, o reclamante não pleiteia verbas trabalhistas relativas ao período da prestação laboral. O pedido inserto na reclamação trabalhista em análise restringe-se ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, de caráter indenizatório, bem como danos morais.

7. Destarte, surpreendentemente, o fato de o reclamante ter percebido todas as verbas relativas ao período em que prestou o serviço nas dependências do Banco Central (15.09.2014 a 16.01.2016) não foi considerado pelo Juízo ad quo como comprovação de que a Autarquia foi diligente no seu dever de fiscalização.

8. Muito embora tenha ficado comprovado que o Banco Central encaminhou notificações e aplicou penalidades à prestadora de serviços, a sentença recorrida condenou a Autarquia com base unicamente na constatação da ocorrência de um resultado danoso. O suposto "dano", por sua vez, sequer diz respeito ao período da prestação laboral, mas se atine ao pleito das multas de natureza indenizatória, cujos fatos geradores ocorrem após o encerramento do contrato de prestação de serviços da primeira reclamada com o Banco Central.

9. Não é demais ressaltar que a multa do art. 467, de natureza processual, tem fato gerador ocorrente na data de comparecimento à Justiça do Trabalho, e é devida quando, nessa oportunidade, o empregador não paga a parte incontroversa das verbas trabalhistas. No tocante à multa do art. 477, caput , da CLT, há de se observar que o descumprimento das obrigações de pagamento de verbas rescisórias e de falta de quitação destas até o décimo dia após a rescisão, se ocorreu, foi após o encerramento do contrato de prestação de serviços da primeira reclamada com a Autarquia.

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10. Assim, consoante se pode observar, o dano que serviu de base para a condenação do Banco Central - ausência de pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT - não guarda nexo de causalidade com qualquer ação ou omissão da Autarquia.

11. Ademais, a decisão impugnada menciona que segundo a Instrução Normativa (IN) nº 03, de 15 de outubro de 2009, que alterou a IN nº 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), o pagamento da fatura mensal pela Administração Pública à empresa contratada está condicionado à regular prestação de serviços, além da comprovação, pela prestadora, da quitação de todas as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias. Entrementes, tal modo de fiscalização foi efetivamente observado pelo Banco Central, conforme atestam os documentos anexos e consoante se pode constatar do simples fato de que o reclamante recebeu todas as verbas relativas ao período da prestação laboral.

12. Destarte, conquanto a decisão recorrida mencione a necessidade de observância da IN nº 03, de 2009 do MPOG, não indica especificamente qual seria omissão da Autarquia em relação aos deveres impostos pelo referido regulamento.

13. Tal modo de imputação de responsabilidade assemelha-se à fundamentação que embasa a teoria do risco integral, a qual, no entanto, não é aceita pelo Direito Brasileiro 1 . Há de se ressaltar que o Banco Central não pode ser objetivamente responsável por ato de terceiros, dado que o Estado não pode se responsabilizar de forma objetiva quando não há nexo causal entre a conduta do agente público e o resultado danoso. É preciso estabelecer a relação de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a ação ou omissão do agente ou do órgão da Administração, conforme a dicção do art. 37, § 6º da Constituição Federal, ipsis litteris :

"Art. 37 (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

14. Ainda que se analise a hipótese sob o prisma do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que cuida especificamente da responsabilidade objetiva do Estado, não se encontrará fundamento para impor responsabilidade ao Banco Central no presente caso. Isso porque, a pacífica jurisprudência Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como a doutrina, compreendem que a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas é subjetiva. Dessa forma, é necessária a comprovação da negligência na atuação estatal, ou seja, a omissão do Estado não obstante o dever legalmente imposto de agir, além, obviamente, do nexo causal e do dano.

1 A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à

iniqüidade social. Por essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de dolo ou culpa da vítima. Daí porque foi acoimada de ‘brutal’, pelas graves conseqüências que haveria de produzir, se aplicada (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33a ed. Atualizada por Eurico Azevedo et al. São Paulo: Malheiros, 2007).

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15. Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello 2 , in verbis :

"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

(...) Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva , pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva". (destaques acrescidos)

16. Cabe salientar que, recentemente, o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida , em que se discutiu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF, nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal .

17. Ademais, observou-se que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Confira-se a ementa do julgado:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. São Paulo. 2001. 13a edição. pp. 818-819.

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uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

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(RE 760931, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017 - destaques acrescidos)

18. Assim, tendo em vista a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a razoável duração do processo e a eficácia vinculante da decisão proferida na ADC 16, bem como do julgamento do RE 760931, pelo rito da repercussão geral, a jurisprudência do TST vem reconhecendo que não há razão para a responsabilização do ente público quando não comprovada pelo reclamante a conduta culposa. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Referido posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

(RR - 10737-78.2014.5.15.0018 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/06/2017, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017 - destaques acrecidos)

19. Dessa forma, a sentença recorrida reconheceu a responsabilidade subsidiária do Banco Central, de forma automática e genérica, sem embasamento em prova contundente acerca de eventual culpa civil ( lato sensu ), contrariando, por conseguinte, o disposto no artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, o artigo 37, § 6º da CF e a decisão tomada pelo STF no julgamento do RE 760931, julgado pelo rito da repercussão geral.

II.B) DA INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ARTIGO 71 DA LEI 8.666/1993. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 DO STF.

20. Como é de conhecimento geral no âmbito do Judiciário Trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, decidiu, em sessão realizada na data de 24 de novembro de 2010, que a norma constante do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666, de 1993, é constitucional , em acórdão, por maioria, publicado em 9 de setembro de 2011, redigido pelo Min. Cezar Peluso e assim ementado:

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"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido . É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666, de 28 de junho de 1993 , com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995." (destaques acrescidos).

21. Nada mais, decidiu o Supremo Tribunal Federal. A questão de a Justiça do Trabalho poder se valer dos fatos da causa e de outras normas para justificar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não foi decidida, foi apenas ventilada como coisa dita "de passagem", simples obiter dicta , que não tem caráter vinculante.

22. É certo que, por ocasião do julgamento da ADC n.º 16, o Min. Cezar Peluso, ao fundamentar sua convicção , ressalvou, no seu particular ponto de vista , a possibilidade de a Administração Pública vir a ser responsabilizada em caso de negligência de sua parte. Nada obstante essa convicção foi combatida frontalmente por outros ministros, e ao se analisar o inteiro teor do acórdão ou mesmo o vídeo da sessão de julgamento, percebe-se que o Excelso Pretório, exatamente por não ter se ouvido a voz do plenário sobre os fundamentos do voto do Relator, não conferiu ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 1993, interpretação conforme a Constituição. Em verdade, declarou-o constitucional, sem ressalvas , tal qual figurou na parte dispositiva do acórdão.

23. Assim, é equivocado dizer que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido algo além da constitucionalidade da norma do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666, de 1993. A possibilidade de se invocar pressupostos da responsabilidade extracontratual para fundamentar a transferência dos encargos contratuais trabalhistas para a tomadora de serviços, foi abordada por alguns ministros a título de argumento marginal, simples obiter dictum , sem que se tenha ouvido a voz do colegiado a respeito, conforme, aliás, reconheceu explicitamente o Min. Luiz Fux no julgamento monocrático da Medida Cautelar na Reclamação n. 00.000 OAB/UF, na data de 07 de fevereiro de 2012:

"Observa-se que, ao lastrear seu julgamento na atual redação da Súmula n. 331, IV, a 2a Turma do TST adota a premissa de que competia à Administração Pública demonstrar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, estabelecendo, em desfavor do Poder Público, o ônus probatório de que não teria incorrido em omissão. Essa não foi, contudo, a conclusão alcançada pelo STF no julgamento da ADC 16, muito embora, em obiter dicta, tenham os eminentes Pares tangenciado a questão . Na oportunidade, restou claro que a transferência automática de responsabilidade à Administração Pública pelos encargos trabalhistas de empresa por ela contratada na terceirização de serviços violava o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, expressamente declarado constitucional. Sob a mesma perspectiva, tem-se, ao menos em sede de cognição sumária, que a atribuição à Administração Pública do onus probandi quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por empresas terceirizadas estabelece uma presunção de ilegitimidade dos atos da Administração Pública, incongruente com o ordenamento jurídico pátrio e, mais ainda, uma verdadeira presunção contra legem, ocasionando, na prática, idênticos efeitos aos que seriam produzidos

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mediante a aplicação da redação anterior da Súmula n. 331, IV, do TST, reiteradas vezes considerada incompatível com o acórdão prolatado pelo STF no julgamento da ADC n. 16." (destaques acrescidos)

24. Como sabido, o § 2º do art. 102 da Constituição da Republica confere efeito vinculante às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Confira-se, por oportuno, a redação do aludido preceito constitucional:

"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004)"

25. Sucede que, no caso, a respeitável sentença, data venia , não se ateve ao que foi decidido com efeito vinculante na ADC nº 16, razão pela qual violou, de forma direta, o artigo 102, § 2º, da Lei Fundamental.

26. Pois bem, ainda que se atribua efeitos vinculantes não apenas à parte dispositiva da decisão proferida na ADC nº 16, mas, também, aos motivos do decisum , muito embora a Suprema Corte já tenha rejeitado a aplicação da cognominada "teoria da transcendência dos motivos determinantes" (Rcl nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 20.5.2010) -, certo é que, na espécie, reconheceu-se a responsabilidade do Banco Central em total dissonância com o entendimento perfilhado pelo STF por ocasião do julgamento da ADC nº 16, porquanto não apontados fatos concretos para a configuração de culpa in eligendo ou in vigilando .

27. Em outros termos, no caso em foco, mesmo não tendo a Justiça do Trabalho apontado conduta culposa do Banco Central, reconheceu, por via transversa, a responsabilidade subsidiária desta Autarquia, em total desrespeito ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Na expressão do Ministro Carlos Ayres Britto, a Corte Suprema já decidiu ser indispensável, para fins de configuração da responsabilidade subsidiária do Poder Público, o exame analítico das condutas dos agentes públicos supostamente caracterizadoras da culpa da Administração:

"[...] 8. Por fim, é de ser afastada, neste juízo provisório, a alegação de que o verdadeiro fundamento da responsabilidade trabalhista do Poder Público, no caso, foi o da culpa in eligendo. É que o acórdão reclamado não discorreu, analiticamente, sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração. Ao contrário, fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas . [...]" (Rcl 12603 MC, Relator: Min. AYRES BRITTO, julgado em 21/9/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 23/9/2011 PUBLIC 26/9/2011) (destaques acrescidos).

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28. Portanto, não há meio nem suporte jurídico apto a ensejar a responsabilidade subsidiária da Autarquia, que foi diligente no cumprimento de todas as suas obrigações derivadas do contrato administrativo, não incorrendo em qualquer conduta culposa apta a permitir a incidência da responsabilidade subsidiária, razão pela qual se impõe a reforma da sentença recorrida.

II.C) DA INVERSÃO INDEVIDA DO ÔNUS DA PROVA

29. Em que pese os argumentos acima delineados, na improvável hipótese do seu não acolhimento, verifica-se, no presente caso, que a decisão também não está em conformidade com o teor dos artigos 818 da CLT, bem com o artigo 333 do CPC, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos.

30. O pedido da reclamante dirigido a esta Autarquia é o de sua responsabilização subsidiária pelo mero inadimplemento da empresa contratada no que tange as verbas de natureza indenizatória. No entanto, nos termos da súmula 331 do TST, a responsabilidade subsidiária da Administração deveria incidir somente se fosse comprovada cabalmente a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração, o que não ocorreu.

31. Segundo a regra estabelecida pelo art. 333, I, do CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito , ou seja, deve provar matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como causa de pedir da demanda deduzida em juízo.

32. Resta claro que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar a responsabilidade do Banco Central, pois não prova a conduta culposa que teria o condão de acarretar a responsabilidade da segunda reclamada, apenas alega o inadimplemento de algumas verbas trabalhistas, que, segundo a documentação apresentada pela empresa contratada ao Banco Central, estavam em ordem. E mais, o ônus de provar o fato impeditivo, extintivo ou modificativo somente surge para o impugnante, após o autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, por uma questão lógico-jurídica .

33. Do mesmo modo, a inadvertida transferência do ônus probandi para o Banco Central quanto à realização da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, estabelece uma indevida presunção de ilegitimidade dos atos da Administração Pública. Tal pretensão é incompatível com os atributos dos atos administrativos e, mais ainda, uma verdadeira presunção contra legem (art. 37, caput, da CF), ocasionando, na prática, idênticos efeitos aos que seriam produzidos mediante a aplicação da redação anterior da Súmula n. 331, IV, do TST, reiteradas vezes considerada incompatível com o acórdão prolatado pelo STF no julgamento da ADC n. 16.

34. Em outros termos, ao transferir o ônus de provar que agiu sem culpa in vigilando para o Banco Central, a sentença está transformando a responsabilidade subjetiva em objetiva, desconsiderando o decidido na ADC 16 do Supremo Tribunal Federal, o inciso V da súmula 331 do TST e o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93.

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35. Não é outro o entendimentos do Supremo Tribunal Federal conforme, aliás, reconheceu explicitamente o Min. Luiz Fux no julgamento monocrático da Medida Cautelar na Reclamação n. 00.000 OAB/UF, na data de 07 de fevereiro de 2012:

"Observa-se que, ao lastrear seu julgamento na atual redação da Súmula n. 331, IV, a 2a Turma do TST adota a premissa de que competia à Administração Pública demonstrar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, estabelecendo, em desfavor do Poder Público, o ônus probatório de que não teria incorrido em omissão . Essa não foi, contudo, a conclusão alcançada pelo STF no julgamento da ADC 16, muito embora, em obiter dicta, tenham os eminentes Pares tangenciado a questão. Na oportunidade, restou claro que a transferência automática de responsabilidade à Administração Pública pelos encargos trabalhistas de empresa por ela contratada na terceirização de serviços violava o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, expressamente declarado constitucional. Sob a mesma perspectiva, tem-se, ao menos em sede de cognição sumária, que a atribuição à Administração Pública do onus probandi quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por empresas terceirizadas estabelece uma presunção de ilegitimidade dos atos da Administração Pública, incongruente com o ordenamento jurídico pátrio e, mais ainda, uma verdadeira presunção contra legem, ocasionando, na prática, idênticos efeitos aos que seriam produzidos mediante a aplicação da redação anterior da Súmula n. 331, IV, do TST, reiteradas vezes considerada incompatível com o acórdão prolatado pelo STF no julgamento da ADC n. 16." (destaques acrescidos).

36. Desta feita, a sentença recorrida, ao inverter o ônus da prova para o Banco Central, violou o disposto nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, bem como o princípio da legalidade administrativa previsto no caput do artigo 37 da Constituição da Republica, sendo a reforma da decisão a medida ditada pela correta aplicação da legislação correlata.

II.D) DO DESCABIMENTO DE MULTA EM RELAÇÃO AO BANCO CENTRAL

37. Na linha do que foi ressaltado alhures, é preciso reconhecer que não existe qualquer relação de causalidade entre a conduta fiscalizatória do Banco Central e a multa referente ao artigo 477, § 8º 3 da CLT, a qual sequer pode ser compreendida nos estreitos limites dos itens V e VI da Súmula n. 331.

38. Ressalte-se que a referida multa somente é devida aos empregados estáveis, por expressa disposição do referido normativo legal 4 . Em análise ao mencionado artigo, Valentin Carrion assim preleciona, in verbis :

"2. Os empregados com direito a indenização antes da Constituição eram aqueles que estavam sujeitos a contrato por tempo indeterminado e não fossem estáveis e nem houvessem optado pelo FGTS. A CF de 1988 generalizou o FGTS (art. 7º, III), tornando desnecessária a opção. Apenas receberão indenização (se não reintegrados) os estáveis, por direito adquirido,

3 Art. 477 [...]§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao

pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

4"Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele

dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa". (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

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que a própria Constituição consagra como princípio genérico e os que venham a adquiri- la, em virtude de concessão contratual ou normativa, mesmo assim se definitiva , pois a estabilidade provisória não produz outros direitos que a reintegração (dentro do período) e o ressarcimento dos prejuízos havidos." 5 (destaques acrescidos)

39. Necessário enfatizar, ademais, que o art. , XLV, da CF/88, determina que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra elas executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

40. Trata-se da garantia de que ninguém pode sofrer sanção por fato alheio (garantia da personalização da pena). Portanto, o Banco Central não pode sequer responder de forma subsidiária pela multa em referência, tendo em vista que não cometeu qualquer infração. Neste sentido a jurisprudência abaixo colacionada:

"TOMADOR DE SERVIÇO - RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO - MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT - INAPLICABILIDADE.

As multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT apresentam natureza punitiva e, portanto, devem ser suportadas apenas pelo infrator da norma legal, no caso a real empregadora, não podendo ser aplicadas ao tomador de serviços, que responde subsidiariamente pelo pagamento apenas das parcelas trabalhistas não adimplidas."

(TRT 12a Região - RO-V-A 03676-2002-028-12-00-5 - (03703/2004) - Florianópolis - 3a Turma - Rel. Juíza Gisele Pereira Alexandrino - D.J. 20.04.2004) (in CD JÚRIS Síntese IOB nº 51 Jan-Fev/2005).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477, AMBOS DA CLT.

As multas previstas nos artigos 467 e 477, ambos da CLT, limitam-se à figura do infrator ou real empregador. Portanto, o terceiro Reclamado, na condição de responsável subsidiário está desonerado do seu pagamento. Este é o entendimento dominante nesta 2a Turma deste Tribunal."

(TRT 4a Região - RO 00412200578104002 - Rel. Juiz Manuel Cid Jardon - DJ 11.04.2006).

41. Ademais, eventual descumprimento ao art. 477 da CLT ocorreu após o encerramento do contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada. Assim, revela- se desprovida de fundamentação a condenação subsidiária do Banco Central ao seu pagamento, dado que não está embasada em nenhum dos pressupostos legais para configuração da responsabilização do Estado, em especial, em razão da ausência de nexo de causalidade.

42. Em resumo, mostra-se equivocado o pedido de condenação do Banco Central à multa do artigo 477, § 8º da CLT, pois: 1) não se encontra referida em nenhum momento na Súmula 331 do TST; 2) não se refere ao período da prestação laboral (parte final do item VI do verbete); 3) sua manutenção torna a responsabilidade da Administração objetiva ou sem nexo causal (violação ao item V do verbete); 4) a exegese contrária implica em agressão ao disposto nos incisos LIV e XXXV do art. da CRFB.

5 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho - Legislação Complementar/Jurisprudência, 34a ed. São Paulo: Ed.

Saraiva, 2009, pp. 360/361.

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43. Dessa forma, requer-se que seja dado provimento ao presente recurso, para que seja excluída a aplicação da referida multa ao Banco Central.

III - CONCLUSÃO

44. Ante o expendido, o Banco Central requer o provimento do recurso ordinário, reformando-se os termos da sentença proferida para afastar a responsabilidade subsidiária da Autarquia, pelos argumentos acima mencionados.

Nesses termos, pede deferimento.

Brasília, 25 de setembro de 2017.

LUCIANA LIMA ROCHA

Nome

Procuradoria de Contencioso Judicial do Banco Central no Distrito Federal (PREDF)

00.000 OAB/UF

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