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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0451

Recurso - TJSP - Ação Valor da Execução / Cálculo / Atualização - Cumprimento de Sentença

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PIRACICABA/SP

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado na AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA , que move em face de Nome, por seu advogado que a esta subscreve, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, manifestar sobre a CONTESTAÇÃO/IMPUGNAÇÃO apresentada, conforme segue:

PRELIMINARMENTE

I - DA ERRÔNEA INTERPRETAÇÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS E

OBJETIVOS DA ACP EFETUADO PELA EXECUTADA

Destaca-se que a Ação Civil Pública fora proposta pelo Ministério Público em benefício de todos os adquirentes de linha Nomeda antiga TELESP S/A, atual Nome., sem qualquer restrição, e alterar tal situação hoje, é subverter a segurança jurídica da coisa julgada, que já está sedimentada nessa ação.

Todavia, no caso específico, não pode se sobrepor a coisa julgada material (art. 103, CDC c/c art. 503 NCPC), garantia constitucional (art. 5, XXXVI, CF) que estabiliza os efeitos da decisão judicial transitada em julgado, não estando a Executada autorizada a reinterpretar a lei, em detrimento do que constou no título executivo.

No título executivo judicial ora discutido, foi determinado que a decisão era válida para todos aqueles que mantinham contrato de telefonia com o empresa executada, sem qualquer restrição aos legitimados.

Qualquer interpretação em sentido contrário, não seria razoável, pois estaria em rota de colisão com o espírito da própria lei da Ação Civil Pública.

No mais a sentença foi clara ao afirmar a abrangência nacional da questão discutida e o respectivo efeito erga omnes (para todos), indistintamente.

Ademais é certo que para a correta liquidação da sentença proferida na Ação Civil Pública, é necessário o contrato de participação acionário ou o relatório de informações cadastrais ("radiografia do contrato"), contendo todas as informações relativas à contratação, isto é, data e valor da integralização, data e valor da subscrição e a quantidade de ações então recebidas.

O Requerente pretendia com o presente processo, a exibição do contrato celebrado com a requerida, porém, a mesma, com o intuito de furtar-se a condenação, anexou documento de fls. 98, com a digitação do CPF do autor, alegando não existir contrato.

É certo que no artigo 373 do CPC encontramos o ônus da prova como regra de julgamento, cabendo aos autores a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

O Código de Defesa do Consumidor traz disposição expressa em seu artigo , de inversão do ônus da prova, como forma de facilitar a defesa do consumidor.

Nessa mesma linha, o novo CPC traz uma grande inovação, formalizando o que já acontecia na prática, ou seja, a prova deve ser produzida por quem tem mais condições de fazê-lo.

Assim encontramos no § 1º do artigo 373 do CPC:

"§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

Ou seja, é de se concluir pela aplicação do artigo 373, § 1º do NCPC, combinado com o artigo , VIII, do CDC, o cabimento da inversão do ônus da prova no presente caso, com a obrigação da ré em exibir os documentos necessários para a correta liquidação do débito.

A 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar a Apelação nº 1093736-61.2014.8.26.010, em similar ação de liquidação e cumprimento da mesma sentença aqui exequenda, sedimentou o entendimento de que é ônus da requerida NomeS.A. a exibição dos contratos de participação acionária, nos casos em que o consumidor indica o nº do contrato e respectivas linhas, conforme ementa a seguir:

"Sentença emitida em ação civil pública garantindo aos aderentes de plano de expansão telefônica as indenizações das participações acionárias descumpridas. Interessados que não exibem os contratos, apesar de informarem os números deles e as respectivas linhas telefônicas. Inadmissibilidade de indeferir a inicial, devendo ser admitido o pleito com inversão do ônus da prova (art. , VIII, da Lei 8078/90). Possibilidade de a Telefônica provar que os contratos inexistem ou estão fora dos limites da coisa julgada. Provimento."

Os Requerentes indicaram pormenorizadamente, em petição inicial, o NRC (Numero do Registro do Contrato), bem como número de sua linha Nome, dados esses referentes aos contrato celebrados com a Empresa no período abrangido pela ACP.

Diante de tais fatos e informações, bem como diante do extrato de conta Nome, não há como se negar a existência de relação jurídica entre as partes, e, ademais, se há relação jurídica, por obvio houve necessariamente um contrato celebrado entre eles decorrentes dessa relação havida.

Portanto, ainda que a Requerida alegue a inexistência de contratação em um determinado período de tempo, certo é que houve relação jurídica entre eles, e, por via de conseqüência, houve alguma espécie de contratação celebrada em algum momento.

Ainda que se alegue que, tais dados informados e juntados pela autora, não são provas concretas e/ou robustas da contratação, ha de se convir que, trata-se, ao menos, indícios de provas e/ou principio de prova trazido pela autora, o que já autoriza a inversão do ônus da prova, nos termos da lei consumerista ( CDC).

Diante desse motivo, não cabe a Ré tão somente alegar a inexistência de contrato e/ou que alguns dos autores não celebraram contrato durante o plano de expansão, mas pelo contrário, deve a Ré se desincumbir quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II NCPC.

Cumpre destacar que em audiência realizada Em 12 de novembro de 2015, às 15:30 horas, na sede da PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR, com a presença dos Ilustres Membros do MPSP e representantes da Executada, esta reconheceu que "há uma dificuldade interna muito grande para a empresa identificar a quantidade exata de contratos que seriam beneficiados por conta da sentença proferida nos autos da ação civil pública. Isso decorre de diversos fatores: a checagem da totalização não é confiável, pois não havia sistema informatizado adotado pela TELESP, sendo necessária a checagem manual e arcaica de sistema primário de cadastro; não se tem notícia da quantidade exata de

cessões e subcessões dos créditos decorrentes das ações; e assim por diante....." "....Contudo, há um número maior de contratos, mas as dificuldades operacionais inviabilizaram, até o presente momento, a fixação da quantidade precisa" . (excerto da Ata da referida audiência, doc. Juntado, neste ato).

Conclui-se então que a própria Executada não consegue ou não quer informar quais contratos efetivamente foram abrangidos pela ACP, e busca ela própria fixar um critério próprio a que tem direito a buscar o seu ressarcimento, ao dizer que somente os contatos firmados em determinado período é que possuem o direito ao ressarcimento, o que deve ser rechaçado por este Juízo.

II - DOS DOCUMENTOS TRAZIDOS AOS AUTOS - RÉPLICA - SITUAÇÃO FÁTICA DOS AUTOS - RELAÇÃO DOS AUTORES ENQUADRADOS NA HIPOTESE DA ACP

A Executada, inobstante os Exequentes trazerem aos Autos elementos que confirmam o relacionamento jurídico, diz que estes não trouxeram aos Autos qualquer documento.

Novamente impugna-se a alegação da executada, pois na inicial, foram descritos os número do contrato, número da linha Nomee de acordo com a despacho de fls. 90 dos autos, DEVERIA A EXECUTADA ANEXAR AOS AUTOS O CONTRATO CELEBRADO.

É EVIDENTE V. EXA., QUE SE A EXECUTADA FORNECESSE O CONTRATO, NÃO TERIA COMO SE DEFENDER, SENDO CERTO QUE ANEXA UMA TELA DE PESQUISA QUALQUER, ELABORADA UNILATERALMENTE, QUE NADA COMPROVA, TENTANDO SE ESQUIVAR DE INDENIZAR O QUE DEVE AO AUTOR.

Que o autor, descreveram ao menos conta Nome, demonstrando o liame jurídico entre as partes, que perdura até a presente data.

DA JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS

No que tange ao prazo para juntada de novos documentos, o NCPC é claro quanto à Defesa a ser apresentada, pelos Requeridos, concentrando toda a matéria de DEFESA, na peça apresentada pelo Requerido, não havendo exceção, neste sentido, conforme prescreve o art. 336 do NCPC, que faz-se questão de trazer à baila:

Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na

contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. (Grifos não são da Lei)

Deve-se frisar ainda que, não houve impugnação/contestação especifica quanto aos número do contrato e número da linha indicados pelo autor.

Veja-se que a Requerida alega na defesa que, o autor nunca celebraram contrato durante o "plano de expansão" - PEX , alegando que fora feita uma suposta consulta pelo CPF do autor .

Destarte, tem-se que a ré apenas alega e contesta de forma genérica a suposta inexistência dos contatos, no entanto, em nenhum ponto da contestação a mesma contesta os números de contratos e números das linha telefônicas apresentados pelo demais Requerentes na inicial.

A Requerida simplesmente nada diz respeito quanto ao documento especificado de forma detalhada e pormenorizado pelos autores na inicial.

Nesse sentido o art. 341 do Código de Processo Civil, "in verbis":

"Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fatos constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiros as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato:

III - estiver em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto."

Ademais, a Ré deverá responder nos termos do art. 341 do NCPC, eis que não se manifestou de forma precisa e especifica sobre o pedido formulado na inicial, mesmo ciente de que lhe recai o ônus da impugnação especifica em contestação.

Portanto, não de desincumbiu quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, com relação ao nº do contrato e nº de linha indicados, e, pleiteada a exibição, tudo nos termos do art. 373, II do NCPC.

Às fls. 72 dos autos, o autor anexou cópia de V. Acórdão, nº 2061947-65.2016.8.26.0000, proferido pela Egrégia 4a Câmara de Direito Privado, onde resta evidenciado a improcedência da defesa que a executada tenta fundamentar no presente processo.

Pelo exposto, deverá ser rejeitada a impugnação apresentada.

DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Pretende a executada, seja o presente processo, submetido ao cumprimento de sentença requerendo a improcedência do cumprimento genérico como utilizado pelo autor.

Uma vez mais, sem razão a executada.

A liquidação de sentença, de acordo com o novo CPC configura-se em fase intermediária, entre a fase de conhecimento e a de cumprimento de sentença.

"In casu", por determinação expressa na sentença proferida na Ação Civil Pública, a liquidação obrigatoriamente se dará por arbitramento, conforme dispositivo da sentença acima transcrito, apresentada na íntegra, em anexo.

Já existe decisão proferida, no processo principal, sendo que o cumprimento de sentença, deve ser genérico, pois depende apenas e cálculos aritméticos.

Às fls. 71 dos autos, o autor anexou cópia de V. Acórdão, nº 2061947-65.2016.8.26.0000, proferido pela Egrégia 4a Câmara de Direito Privado, onde resta evidenciado que o cumprimento de sentença genérica, deve ser utilizado, como pretende o autor.

III - DO VALOR DEVIDO

A executada alega que nada é devido ao autor, em razão do mesmo não possuir contrato com a ré.

Não possui razão a executada.

Transitada em julgado, a sentença da ação civil pública faculta ao lesado escolher entre: a) obrigação de fazer atinente a emissão da diferença de ações - convertendo-se em "perdas e danos" caso a obrigação se torne impossível; b) pleitear a indenização pelos prejuízos sofridos com a emissão menor de ações.

O que for mais vantajoso ao consumidor, segundo a decisão transitada em julgado.

SMJ, a tutela deverá pautar-se pela pretensão do jurisdicionado, que a escolherá tendo em vista o que lhe for mais benéfico, conforme as peculiaridades do caso e a coisa julgada existente sobre a matéria.

Para o Requerente prejudicado, que requer o cumprimento de obrigação de fazer consistente na emissão de ações, há realmente a necessidade da conversão em perdas e danos para o caso de impossibilidade da prestação imposta, sendo juridicamente razoável prever que o preço da ação da companhia seja fixado em algum momento POSTERIOR AO PEDIDO, pois a intenção primordial do Autor que faz esse pedido seria RECEBER OS TÍTULOS de investimento para que pudesse avaliar o momento oportuno de vendê-los no mercado financeiro - o que só ocorreria após o trânsito em julgado.

Acontece que o mesmo não ocorre com aqueles que pedem indenização pelos prejuízos suportados pela inobservância contratual praticada pela companhia Nomenum determinado momento do passado.

Todos que formulam pedido PECUNIÁRIO de indenização do prejuízo quanto às ações calculadas em desconformidade com a Súmula 371 não esperam receber ações para poderem negociar após o trânsito em julgado, mas sim a retribuição monetária pelo que deixaram de perceber em um dado momento DO PASSADO , que geralmente foi o momento em que o consumidor recebeu suas ações a menor ou efetuou sua venda em bolsa de valores da quantidade emitida pela TELESP (cerca da metade devida).

Para esses casos - e aqui incluímos o Requerente, a nosso sentir, ao reconhecer o prejuízo e a existência do direito de recálculo da QUANTIDADE DE AÇÕES devidas a cada Autor, a tutela jurisdicional será completa e reparadora se determinar que a indenização da diferença de ações não disponibilizada seja calculada com base no preço da ação em bolsa de valores NA DATA DA ENTREGA da quantidade inferior emitida ou NA DATA DA VENDA pelo consumidor da quantidade que lhe foi entregue na ocasião, pois estes foram os momentos da consolidação dos prejuízos sofridos .

A TELESP entregou pequena quantidade de ações porque dividiu o valor integralizado pelo consumidor (R$ 00.000,00 por linha Nome) pelo valor médio da ação nos últimos 20 pregões da Bolsa.

Nada mais justo que usar esse mesmo valor médio da ação na época para indenizar os consumidores quanto às diferenças de ações apuradas conforme a Súmula 371 do STJ, pois esse era o valor financeiro dos títulos na data da sua disponibilização dos ativos ao promitente assinante da linha Nome.

Registre-se a necessidade de correção monetária do valor com vistas a não permitir a corrosão do crédito judicial ao longo do tempo.

Ainda que o Judiciário não queira esse critério para fixar o valor indenizatório dos prejuízos dos consumidores que optaram por pedir pecúnia e não entrega de ações, espera-se que o faça pelo critério da DATA DA VENDA DAS AÇÕES EMITIDAS, já que após receberem uma pequena quantidade de ações na época esses consumidores acompanharam a evolução do mercado financeiro e escolheram (conforme sua conveniência) uma determinada data para efetuar a venda dos títulos que dispunham .

Na ocasião escolhida por cada consumidor foram vendidas as cerca de 3 ou 4 mil ações entregues pela TELESP. Se tivessem sido disponibilizadas as cerca de 6 mil ações devidamente calculadas com base na Súmula 371 esses consumidores as teriam vendido na mesma data que venderam as que lhe foram entregues.

O valor da ação na data da venda é, pois, outro critério que atende à reparação dos danos sofridos!

Não há porque sujeitar esse consumidor que pleiteia indenização pelos danos sofridos ao "acaso" da data do trânsito em julgado da decisão que lhe reconhece o direito ao complemento de ações, pois além de não ter pedido a entrega das ações para posterior negociação, ele possui critério OBJETIVO para cálculo do prejuízo sofrido.

Esse critério OBJETIVO pode adotado tomando-se o valor médio do título financeiro na bolsa de valores NA DATA DA ENTREGA (disponibilização) das ações emitidas pela companhia, ou na DATA DA VENDA pelo consumidor das ações entregues, pois nessas duas ocasiões é possível dimensionar exatamente o prejuízo experimentado pela inobservância contratual pela companhia Nome.

É de ressalvar que, além da necessária correção monetária do crédito apurado nessas datas, o Judiciário não deverá condenar a companhia em pagar juros e dividendos após a data utilizada para a fixação do preço da ação, pois a indenização estabelece o termo final da propriedade/titularidade do investimento pelo consumidor.

Em resumo, quanto ao critério da valoração financeira do ativo, o que se pede ao Judiciário é que se faça uma clara distinção entre os objetivos dos jurisdicionados que pleiteiam a ENTREGA DE AÇÕES e têm sua pretensão convertida em perdas e danos por impossibilidade do cumprimento da obrigação daqueles outros que pedem a INDENIZAÇÃO do prejuízo sofrido com a menor entrega de ações numa determinada ocasião (data efetiva do prejuízo).

IV - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE COM CASO TRATADO NO RECURSO ESPECIAL N.º 1.301.989 - RS (2012/00000-00) (JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC)

Ainda na esteira do item anterior, ao contrário do que afirma a Requerida no seu tópico "FORMA DE CÁLCULO PACIFICADA PELO RIBUNAL", o caso dos acionistas que pleiteiam a INDENIZAÇÃO pelo prejuízo sofrido com a entrega menor de ações não guarda similitude com o julgado analisado pelo STJ no Recurso Especial 1.301.989 - RS.

Naquele processo a Corte do STJ estava definindo o "preço jurisdicional da ação de telefonia" para um caso em que o pedido principal estampado nos autos foi de obrigação de fazer mediante a emissão da diferença de ações , quando o jurisdicionado espera obter a entrega das ações para vendê-las em momento posterior (posterior ao trânsito em julgado, portanto).

Em sede de recursos repetitivos, analisou-se ali a "conversão em perdas e danos" para o caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer requerida na exordial, que era de entrega das ações , como já se disse e demonstrou no item supra.

Para quem pretende desde o início a reparação pelo prejuízo sofrido (e não a entrega de ações), o valor da ação deve ser a data deste prejuízo, e não a data do trânsito.

Ao decidir os embargos de declaração no referido REsp houve consignação expressa como se vê adiante:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VICIOS DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. ART. 463, I DO CPC. 1. Descabimento da utilização dos aclaratórios para rediscutir questões já decididas. 2. Possibilidade de existirem hipóteses não abarcadas expressamente na tese, como decorrência da própria limitação da linguagem jurídica. Doutrina sobre o tema. 3. Correção, de ofício, de erro material. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no REsp n.º 1.301.989/RS, dj 13/08/2014)

Em seu voto o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino asseverou que "Caberá aos tribunais de origem, diante do caso concreto, decidirem pela aplicação da tese ou pela realização do distinguishing, levando em consideração não apenas os termos e que a tese foi sintetizada por esta Corte Superior, mas, principalmente, a ratio decidendi expressa no voto ." (Trecho do voto do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, EDcl no REsp n.º 1.301.989/RS, 13/08/2014).

Cabe, portanto, a este Juízo, fazer a distinção preconizada pelo Eminente Ministro, verificando que o critério "valor na data do trânsito" sacramentada no Recurso Especial n.º 1.00.000 OAB/UF se aplica apenas ao caso concreto em que o jurisdicionado tenha pleiteado a entrega de ações e essa obrigação tenha sido convertida em perdas e dados pela impossibilidade de cumprimento.

Sobre o critério de indenização nesta ACP o Relator Dr. Coutinho de Arruda afirmou o seguinte: "E o pleito dos consumidores cinge-se ao pagamento. Não há falar em conversão em perdas em danos , mas, apenas, no recebimento da quantia correta, correspondente às ações não entregues no momento oportuno. Se assim o é, impõe-se apurar o valor correspondente a essa diferença de ações na data em que se verificou o efetivo prejuízo ao consumidor , razão pela qual não há que se reformar a r. decisão guerreada neste aspecto."

(TJSP, Agravo nº 2184950- 91.2015.8.26.0000, 16a Câmara de Dir. Privado, Rel. Coutinho de Arruda, dj 17/12/2015 ).

Não se aplica, portanto, aos casos concretos em que se tenha comparecido ao Judiciário, esperando a reparação pelo prejuízo sofrido em uma determinada ocasião (data da entrega menor de ações ou data da venda das ações entregues), como faz o Requerente.

V - DOS JUROS MORATÓRIOS DESDE A AÇÃO CIVIL PÚBLICA ( RESP 1.370.899/SP E RESP 1.361.800)

A questão dos juros moratórios e o termo de sua incidência já foram definidos no rito do artigo 543-C do anterior CPC pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos Recursos Especiais mencionados em epígrafe.

Nestes julgados restou assentado que os juros moratórios incidem desde a citação na fase de conhecimento da ação civil pública .

O trecho que solidificou em definitivo a matéria na ementa é o seguinte:

" ...3.- Para fins de julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia ( CP, art. 543- C, com a redação da pela Lei 1.418, de 19.206), declara-se consolidada a tese seguinte:"Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior."4.- Recurso Especial improvido." (Corte Especial do STJ, REsp 1.370.89 -SP (2013/05351-7), Rel. Sidnei Beneti, dj 21/05/2014).

Definida pela Corte Especial do STJ em sede de recursos repetitivos , não há dúvida alguma de que a Ré deverá indenizar os Consumidores computando-se os juros desde a citação na ação civil Pública, conforme requerido na petição inicial.

VII - DA DOBRA ACIONÁRIA

A presente fase de habilitação é o momento adequado para comprovação de QUEM são os lesados pelos fatos apurados na ação civil pública e do QUANTO lhes é devido.

Neste sentido, agora é o momento adequado para comprovar e solicitar ao Juízo a fixação da indenização que é devida aos Consumidores.

Tal indenização há que levar em conta os prejuízos individuais sofridos ante o que ficou definido na ação coletiva.

Se a sentença proferida na ação coletiva reconheceu que a TELESP utilizou a média de pregão da BOVESPA para distribuir ações em menor quantidade que o devido, é correto afirmar que os Consumidores teriam recebido maior número de ações na ocasião , caso não tivesse sido perpetrada a ilegalidade.

Também é correto afirmar que teriam recebido maior número de ações da TELESP CELULAR caso tivessem recebido mais ações na época, pois quem tinha 1 ação da TELESP ganhou também 1 ação da TELESP CELULAR na ocasião.

Isso correu porque a TELESP CELULAR foi criada com parte do patrimônio da TELESP (e, portanto, com os recursos aportados pelos Consumidores).

O que se está comprovando ao Juízo aqui é que, pelos fatos apurados na ação civil pública, os Consumidores fazem jus a dobra acionária da TELESP CELULAR, pois as teriam recebido caso TELESP tivesse emitido corretamente as mais de 6 mil ações devidas para o período.

Não havendo emitido a totalidade das ações, prejudicou os Autores quanto à dobra, e, agora, a indenização buscada diz respeito também a esse direito!

Veja-se, a respeito, o didático entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ quanto ao direito de dobra acionária quando é reconhecido o direito de ações a maior ao Consumidor:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DOBRA ACIONÁRIA. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- NÃO SE VERIFICA A ALEGADA OFENSA À COISA JULGADA POIS, CONFORME PONDEROU O TRIBUNAL DE ORIGEM, O PEDIDO DA PARTE AUTORA, ORA RECORRIDA, FOI A COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES FALTANTES OU A INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA. A SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO CONDENOU A RECORRENTE AO PAGAMENTO, EM FAVOR DA PARTE AUTORA, DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS EM VALOR EQUIVALENTE AO NÚMERO DE AÇÕES A QUE TERIA DIREITO, DESDE A DATA DA ASSINATURA DO

CONTRATO, OU SEJA, NÃO HOUVE DIFERENCIAÇÃO ENTRE A TELEFONIA FIXA E A TELEFONIA CELULAR. ASSIM SENDO, CORRETO O TRIBUNAL AO ENTENDER QUE A CONDENAÇÃO ENGLOBAVA AS AÇÕES DA TELEFONIA CELULAR, BEM COMO DA TELEFONIA FIXA, POIS, POR OCASIÃO DA CISÃO, O ACIONISTA PASSOU A POSSUIR O MESMO NÚMERO DE AÇÕES DA TELESC CELULAR S/A. 2.- A AGRAVANTE NÃO TROUXE NENHUM ARGUMENTO CAPAZ DE MODIFICAR A CONCLUSÃO DO JULGADO, A QUAL SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 3. - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO." (STJ, AGRG NO RESP 1385327 SC 2013/00000-00, REL. SIDNEI BENETI, DJ 24/09/2013).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM S.A. SUBSCRIÇÃO E COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. DOBRA ACIONÁRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. ... 2. "A CHAMADA DOBRA ACIONÁRIA, OU SEJA, O DIREITO AO RECEBIMENTO DOS ACIONISTAS DA CRT DE IDÊNTICO NÚMERO DE

AÇÕES DA ENTÃO CRIADA CELULAR CRT PARTICIPAÇÕES S/A, INICIOU-SE COM O PROTOCOLO DE CISÃO E DA ASSEMBLÉIA GERAL (ATA 115), DE INTEIRA RESPONSABILIDADE DA CRT (...). SE O AUTOR JÁ TEVE ASSEGURADO O DIREITO À DIFERENÇA DE AÇÕES DA CRT, POR ÓBVIO QUE O EFEITO DESSA COMPLEMENTAÇÃO ALCANÇA A CHAMADA DOBRA ACIONÁRIA, OCORRIDA POSTERIORMENTE, DEVENDO TER, POR CONSEGUINTE, COMPLEMENTAÇÃO DE NÚMERO DE AÇÕES DA CELULAR CRT PARTICIPAÇÕES S/A CALCULADO SEGUNDO O VALOR DAS AÇÕES ORIGINÁRIAS, NOS TERMOS, REPITA-SE, DO PRECEDENTE ANOTADO ( RESP 975.834-RS, REL. MIN. HÉLO QUAGLIA BARBOSA)"(RESP N. 1.037.208/RS, RELATOR MINISTRO SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, JULGADO EM 25/6/2008, DJE 20/8/2008 - GRIFEI). 3. NO CASO CONCRETO, TENDO O TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIDO PELA RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PARA RESPONDER PELA COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES E, CONSEQUENTEMENTE, PELA DOBRA ACIONÁRIA, NÃO INCORREU EM NULIDADE OU JULGAMENTO EXTRA PETITA. 4. ..." (STJ, AGRG NO ARESP 150328 / RS, REL. MIN. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, 4a

TURMA, DJ 06/09/2012).

O reconhecimento do direito às chamadas "dobras acionárias" é pacifico no Superior Tribunal de Justiça- STJ , bastando verificar os julgados AgRg no REsp 1366834 / RS (dj 18/06/2013), AgRg no AREsp 194138 / RS (dj 28/05/2013), EDcl nos no AREsp 190732 / RS (dj 02/05/2013), AgRg no REsp 1292742 / RS (dj 27/02/2013), dentre outros.

IX - DA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO

Deve-se ainda frisar que, não houve impugnação/contestação especifica quanto ao nº do contrato e nº da linha indicados pelo autor.

Veja-se que a Ré alega na defesa que, o autor nunca celebrou contrato durante o "plano de expansão" onde fora feita uma suposta consulta pelo CPF do autor .

No entanto, no referido documento juntado (suposta consulta pelo CPF do autor), não há informações de numero de contrato, de linha Nome, nem quaisquer outros dados relativos ao documento pretendido pelo autor na inicial.

Destarte, tem-se que a ré apenas alega e contesta de forma genérica a suposta inexistência de contato, no entanto, em nenhum ponto da contestação a mesma contesta o numero de contrato e numero de linha Nomeapresentados pela autora na inicial.

A ré simplesmente nada diz respeito quanto ao documento especificado de forma detalhada e pormenorizado pelo autor na inicial.

A contestante apenas alega de forma genérica inexistir contrato, porém não contesta nem impugna o numero de contrato e linha indicado, bem como extrato da fatura Nome. Nesse sentido o art. 341 do Código de Processo Civil, "in verbis":

"Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fatos constantesda petição inicial, presumindo-se verdadeiros as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato:

III - estiver em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto."

Ademais, a Ré deverá responder nos termos do art. 341 do NCPC, eis que não se manifestou de forma precisa e especifica sobre o pedido formulado na inicial, mesmo ciente de que lhe recai o ônus da impugnação especifica em contestação.

Portanto, não de desincumbiu quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, com relação ao nº do contrato e nº de linha indicados, e, pleiteada a exibição, tudo nos termos do art. 373, II do NCPC.

XIII - DA LEGITIMADE

A presente liquidação de sentença vem acompanhada da Certidão de Objeto e Pé que atesta o trânsito em julgado da Ação Civil Pública promovida pelo MP.

O requerente firmou com a requerida o contrato anexo a exordial referente a aquisição da linha de telefone , de participação financeira.

Assim, como o requerente adquiriu linha Nomedurante o plano de expansão, tem ela legitimidade para propor a presente liquidação, vez que cabe a cada adquirente buscar a satisfação de seus créditos.

XIV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A situação tratada pela ação civil pública e abarcada pela coisa julgada diz respeito a "direitos individuais e homogêneos" oriundos de relação consumerista havida entre cada um dos Requerentes e a TELESP à época da contratação.

Trata-se de clara relação de consumo, vez que a requerida é fornecedora de serviços, afluindo daí a aplicação das bases consumeristas ao presente caso.

Inevitável concluir pela aplicação das disposições específicas contidas na Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, que prevê, dentre outras medidas, a facilitação da defesa de direitos em Juízo, a inversão do ônus da prova (artigo 6º, VIII) e o não adiantamento de custas, honorários periciais ou outras despesas em ações coletivas (artigo 87).

É certo que para a correta liquidação da sentença proferida na Ação Civil Pública, é necessário o contrato de participação acionário ou o relatório de informações cadastrais ("radiografia do contrato"), contendo todas as informações relativas à contratação, isto é, data e valor da integralização, data e valor da subscrição e a quantidade de ações então recebidas.

A parte Autora tentou obter tais documentos na via administrativa, antes de ingressar com o presente pedido de liquidação de sentença, encaminhando ao Requerido Requerimento, fazendo prova abaixo da data do enviou do requerimento, mas tal requerimento jamais foi atendido pela Ré, nem tão pouco justificado, conforme documento em anexo.

É certo que no artigo 373 do CPC encontramos o ônus da prova como regra de julgamento, cabendo a autora à prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivos, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O Código de Defesa do Consumidor traz disposição expressa em seu artigo , de inversão do ônus da prova , como forma de facilitar a defesa do consumidor. Nessa mesma linha, o novo CPC traz uma grande inovação, formalizando o que já acontecia na prática, ou seja, a prova deve ser produzida por quem tem mais condições de fazê-lo.

Assim encontramos no § 1º do artigo 373 do CPC:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Ou seja, é de se concluir pela aplicação do artigo 373, § 1º do NCPC, combinado com o artigo , VIII, do CDC, o cabimento da inversão do ônus da prova no presente caso, com a obrigação da ré em exibir os documentos necessários para a correta liquidação do débito.

DO PEDIDO DA EXECUTADA PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO- FLS.

Pretende a executada, concessão de prazo para apresentação de contestação, caso a parte autora, forneça algum documento, mais especificamente o contrato.

O pedido deverá ser julgado improcedente, pois foi determinado a executada a apresentação do contrato, o que não foi cumprido, não havendo que se falar em prazo para apresentação de contestação.

XV - CONCLUSÃO

Ante os fundamentos dispendidos, e, principalmente, ante a ausência de contestação específica da Ré quanto aos documentos juntados (art. 333, II do CPC, o Autor reitera, o pleito Inicial, para que seja reconhecido o seu direito, pelos fatos descritos na sentença genérica da ação civil pública tramitada contra a TELESP, fixando-lhes o QUANTUM INDENIZATÓRIO conforme se apurar nesta fase processual, com base nos fundamentos e critérios descritos na inicial e nesta réplica;

Face a tudo o que veio exposto, espera o impugnado/exequente a REJEIÇÃO TOTAL da presente impugnação/contestação ao cumprimento de sentença com a condenação aos consectários legais.

Termos em que,

P. Deferimento.

Itirapina, 26 de janeiro de 2017

Nome 00.000 OAB/UF

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