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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0576

Petição Inicial - TJSP - Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Antecipação de Tutela - Procedimento do Juizado Especial Cível - de Floriano & CIA

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - ESTADO DE SÃO PAULO.

FLORIANO & CIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o N.º 00.000.000/0000-00, estabelecido na EndereçoCEP 00000-000, por seu representante legal Nome, brasileira, casada, empresária, portadora do CPF Nº 000.000.000-00e RG nr. 00000-00/SSP-SP, domiciliado (s) no endereço supra , através de seus procuradores e advogados constituídos no anexo Instrumento Particular de Procuração, e que esta subscrevem, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 319 ss do Código de Processo Civil, c.c. 300 do Código de Processo Civil, propor a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

contra o Nome, pessoa jurídica de direito público, estabelecida na cidade de São José do Rio Preto, na EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito que a seguir passa a expor:

1. OS FATOS

A REQUERENTE foi autuada pelo requerida pelos seguintes Auto de Infração:

a) Auto de Infração e Imposição de Multa nr. 051-00.000 OAB/UF, em 14 de maio de 2014, por deixar de emitir nota fiscal, referente à prestação de serviços, nos meses de janeiro de 2009 a 2010, sujeitando-se à penalidade prevista no artigo 73, inciso II, alínea a da L.C. Municipal nº 178/2003, com multa de 10% do valor da prestação corrigida monetariamente, multa esta no valor de R$ 00.000,00;

b) Auto de infração e Imposição de Multa nr. 053-0A/2014, em 08 de abril de 2014, por deixar de efetuar mensalmente o encerramento da escrituração eletrônica e consequentemente transmissão pelo programa GISS - Guia de Informação de ISSQN) do mês de janeiro de 2009 a abril de 2010, na condição de prestador de serviços, sendo aplicada multa no valor de R$ 00.000,00por Mês não encerrado, totalizando a multa no valor de R$ 00.000,00;

c) Auto de Infração do Simples Nacional nr. 04900070970000100000309202814, em abril de 2014, por insuficiência de recolhimento de tributos abrangido pelo Simples Nacional em razão de segregação incorreta de receitas, tendo em vista que tributou os medicamentos feitos por manipulação como sendo mercadorias, sendo entendido pelo REQUERIDO que esses medicamentos devem ser tributados como prestação de serviços, totalizando o lançamento do imposto Simples Nacional no valor de R$ 00.000,00, conforme autos anexos.

Administrativamente os Recursos da REQUERENTE foram infrutíferos, onde foi decidido entre outras questões que apesar de se reconhecer em não aplicar novas multas com relação aos fatos acima para empresas que não foram autuadas, como já foi realizado a autuação em relação a REQUERENTE o Auto não poderia ser cancelado e que ainda o art. 13 da Lei Complementar 147/2014 não poderia não de ser aplicado aos presentes autos, contrariando a legislação federal e pacifica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Devemos esclarecer, preliminarmente, que todos os autos de infração acima foram aplicados tendo em vista que a REQUERENTE procedeu a venda de medicamentos manipulados como sendo tributados pelo Anexo I do Simples Nacional, tendo em vista que a Requerente é optante por essa forma de tributação. Porém o Requerido entende que os medicamentos manipulados devem ser tributados pelo Anexo III do Simples Nacional, por entenderem que esses medicamentos são tributados pelo ISSQN, por ser considerado prestação de serviços.

Com isso lançaram o Imposto que supostamente deixou de recolher de Simples Nacional que consta no Auto de Infração do Simples Nacional nr. 04900070970000100000309202814, e consequentemente, pelo fato de não ter emitida as notas fiscais desses produtos como prestação de serviços e não ter lançando no programa GISS - GUIA DE INFORMAÇÃO DO ISSQN, do Requerido, aplicou-se os autos de Infração e Imposição de Multa 051-00.000 OAB/UF e 053-00.000 OAB/UF, contudo tais lançamento tributário não deve prosperar, pois essa cobrança é totalmente indevida, devendo dessa forma ser anulado o lançamento tributário, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DO DIREITO

A REQUERIDA efetuou indevidamente o lançamento tributário, devendo dessa forma ser anulado este, pois como veremos adiante, não procedem as decisões administrativas que culminaram neste lançamento.

Como pode ser observado, pelos documentos que instruem a inicial, ou seja, cópia parcial do processo administrativo dos Autos de infração em discussão, a REQUERENTE é optante do Simples Nacional e tributou suas vendas de medicamentos manipulados no ANEXO I do Simples Nacional, por ser de fato e forma como deve ser tributada, porém o REQUERIDO entende de forma diferente e autuou a REQUERENTE, por entender que esses medicamentos devem ser tributados como sendo prestação de serviços e portanto tributadas pelo Anexo III do Simples Nacional, porém tal entendimento não deve prevalecer, devendo ser cancelados os autos de infração acima relacionados.

Das obrigações acessórias aos optantes do Simples Nacional.

Devemos esclarecer, preliminarmente, que a REQUERENTE é optante do Simples Nacional e desta forma está excluídas do cumprimento de obrigações acessórias, conforme art. 26, § 4º da Lei Complementar 123/2006:

Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:

I - emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor;

II - manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes.

§ 4º É vedada a exigência de obrigações tributárias acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional além daquelas estipuladas pelo CGSN e atendidas por meio do Portal do Simples Nacional, bem como, o estabelecimento de exigências adicionais e unilaterais pelos entes federativos, exceto os programas de cidadania fiscal. ( Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

Assim, não pode o REQUERIDO exigir da REQUERENTE o cumprimento de obrigação acessória que é vedado pelo lei do Simples Nacional, devendo, dessa forma ser cancelado, independente da questão de tributação o Auto de Infração nr. 51-00.000 OAB/UF E 053-00.000 OAB/UF.

Da inexistência de prestação de serviços

A REQUERENTE, cuja atividade indicada por sua CNAE é a de "comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas" (conforme consta no cadastro de contribuintes deste Estado) , é optante pelo Simples Nacional, e atua no setor farmacêutico.

Dentre os produtos comercializados estão aqueles que mediante a prévia apresentação da receita médica são manipulados e vendidos aos clientes, conhecidos por medicamentos manipulados, e que vem lançando estas saídas como vendas de mercadorias, sendo assim tributadas pelo anexo I do Simples Nacional.

Entretanto, o REQUERIDO autuou a REQUERENTE por este fato, sob a alegação de que os medicamentos manipulados são prestação de serviços e devem ser tributadas pelo Anexo III do Simples Nacional, conforme Lista de Serviços anexa a Lei Complementar nr. 116/2003, no item 4.07, e por isso seu entendimento de que deixou de escriturar notas fiscais de prestação de serviços, além do não pagamento do imposto de forma correta, porém seu entendimento não deve prosperar, devendo ser julgado procedente a presente ação.

A questão de tributação das farmácias que trabalham com manipulação de formulas encontra-se plenamente resolvida através da Decisão Normativa CAT-1, de 27-9-2004 (DOE de 28-9-2004), proferida pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que firmou diretriz no sentido da incidência do ICMS no caso da saída de produtos farmacêuticos " obtidos mediante manipulação de fórmulas magistrais e farmacopéicas, realizada por farmácia de manipulação", conforme transcrevemos a seguir:

Decisão Normativa CAT 1, de 27-09-2004

(DOE de 28-09-2004)

ICMS - Saída de produtos farmacêuticos obtidos mediante manipulação de fórmulas magistrais e farmacopéicas, realizada por

farmácia de manipulação - Incidência

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 28 de julho de 2004, à Consulta nº 349/04, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação. "Consulta n.º 349/04:

1. A Consulente,"representante da categoria econômica das farmácias de manipulação de insumos farmacêuticos ou magistrais", apresenta dúvida quanto à incidência do imposto estadual sobre a atividade desenvolvida pelos integrantes da categoria econômica que representa, tendo em vista que a Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31/7/2003,"no item 4.07, inclui os 'serviços farmacêuticos' no âmbito de incidência do ISS".

2. Relata que o § 2º do artigo da LC 116/03"determina que os serviços relacionados na Lista Anexa, não ficam sujeitos ao (...) ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias".

3. Faz referência, conforme transcrições, à Lei 3.820/60,"que criou o Conselho Federal de Farmácia"e que"disciplina as atividades dos profissionais de farmácias, definindo atribuições e competências", e ao Decreto 85.878/81, que"estabelece, entre outras, como atribuição dispensação ou manipulação de fórmulas magistrais e farmacopéicas, quando a serviço do público em geral ou mesmo de natureza privada"', para expressar o entendimento de que"os 'serviços farmacêuticos' de dispensação de produtos de fórmulas magistrais e farmacopéicas manipuladas, são exclusivos das farmácias de manipulação, e, por definição legal, constituem fato gerador do ISS (artigo , LC nº 116/2003)".

4. Diante do exposto, pergunta:

"a- A atividade de dispensação de produtos farmacêuticos obtidos mediante manipulação de fórmulas magistrais e farmacopéicas realizadas pelas Farmácias de Manipulação, está sujeita à incidência do ICMS?

b- Caso a pergunta anterior tenha resposta negativa, haverá necessidade de edição de lei estadual para regulamentar a matéria?"

5. A atividade de manipulação ou aviamento de receita médica caracteriza-se como uma efetiva industrialização, assim considerada, conforme inciso I do artigo 4º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000,"qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo".

5.1 Ora, o produto resultante da industrialização configura uma mercadoria e sua saída está sujeita ao ICMS, com base no inciso I do artigo 2º do mesmo Regulamento, que prevê a ocorrência do fato gerador do imposto" na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular ".

6. Nesse sentido, este Órgão Consultivo já se pronunciou reiteradas vezes quanto à incidência do ICMS na saída de produto resultante da manipulação ou aviamento da receita médica, expendendo o entendimento de que se trata, efetivamente, de operação relativa à circulação de mercadorias (medicamentos), incidindo o ICMS na saída dos medicamentos, cuja base de cálculo é o valor da operação, ou seja, o valor total cobrado do adquirente, na regra do artigo 37, I e § 1º, do RICMS/2000.

7. Referida conclusão em nada é alterada pela advento da nova Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar nº 116, de 31/7/2003, que inclui entre os seus itens, o 4.07, relativo a"Serviços Farmacêuticos".

8. Como bem lembrou a Consulente (item 3, transcrito), cabe ao Conselho Federal de Farmácia, conforme competência dada pela Lei 3.820/60, que o criou, artigo , alínea"m","expedir resoluções, definindo ou modificando atribuições ou competência dos profissionais de Farmácia, conforme as necessidades futuras". (grifo nosso)

8.1 Ora, o Conselho Federal de Farmácia, no uso dessa competência, expediu a Resolução nº 357, de 20/4/2001, publicada no DOU em 27/4/2001, que"Aprova o regulamento técnico das Boas artigo 6º, 6.71, como"serviços de atenção à saúde prestados pelo farmacêutico". O Capítulo VIII, "Dos serviços farmacêuticos", da referida Resolução, regulamenta os serviços de âmbito farmacêutico, enumerando-os, a saber: aplicação de injetáveis (arts. 78 a 83), realização de pequenos curativos (arts. 84 a 87), nebulização e/ou inalação (arts. 88 a 90), verificação de temperatura e pressão arterial (art. 91), determinação de parâmetros bioquímicos e fisiológicos (arts. 92 a 94) e colocação de brincos (arts. 95 e 96).

8.2 Por outro lado, o referido artigo 6º, que trata de definições, em seu item 6.49 define "Manipulação" como "conjunto de operações farmacotécnicas, realizadas na farmácia, com a finalidade de elaborar produtos e fracionar especialidades farmacêuticas", definindo também, em seu item 6.25, "Aviamento de Receitas" como "manipulação de uma prescrição na farmácia, seguida de um conjunto de orientações adequadas, para um paciente específico". (grifos nossos)

8.3 Já o seu artigo 51 elenca as atribuições inerentes ao farmacêutico no processo de "Manipulação", transcritas parcialmente, abaixo:

"Artigo 51 - São inerentes ao farmacêutico na manipulação as seguintes atribuições:

(...)

II) especificar, selecionar, inspecionar e armazenar criteriosamente as matérias-primas e materiais de embalagem necessários ao preparo dos produtos manipulados; III) assegurar que os rótulos ou etiquetas dos produtos manipulados contenham todas as informações necessárias de acordo com a legislação específica;

(...)

V) adquirir insumos de fabricantes/fornecedores qualificados e assegurar que a recepção da matéria-prima seja acompanhada de certificado de análise emitido pelo fabricante/fornecedor; VII) avaliar a prescrição quanto à concentração e compatibilidade físico- química dos componentes, dose e via de administração; VIII) assegurar condições adequadas de manipulação, conservação, dispensação e avaliação final do produto manipulado; IX) atender aos requisitos técnicos dos produtos manipulados; (...)

XI) determinar o prazo de validade para cada produto manipulado;"

8.4 Resta claro, portanto, da leitura dos dispositivos citados: (i) a caracterização da atividade de manipulação ou aviamento de receita médica como atividade de industrialização, evidenciando-se, da leitura do artigo 51, transcrito, as várias etapas envolvidas no processo de elaboração dos produtos e, (ii) a sua não inclusão nos chamados "Serviços farmacêuticos", previstos no item 4.07 da Lista de Serviços

8.1 da presente.

9. Portanto, conforme conclusão apresentada no item 6, em resposta à primeira questão informamos que a saída de produtos farmacêuticos, obtidos mediante manipulação de fórmulas magistrais e farmacopéicas, realizadas por farmácias de manipulação, sujeita-se unicamente à incidência do ICMS, estando prejudicada a segunda questão proposta."

Dessa forma está consolidado o entendimento que a REQUERENTE esta corretamente tributada pelo Anexo I do Simples Nacional, não tendo que ser tributada pelo Anexo III como concluiu o auto de infração e por isso não deixou de escriturar notas fiscais de prestação de serviços ou de recolher qualquer imposto de forma correta.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão Geral sobre o tema assim decidiu:

RE 605552 RG / RS - RIO GRANDE DO SUL REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 31/03/2011

Publicação

DJe-090 DIVULG 13-05-2011 PUBLIC 16-05-2011

EMENT VOL-02522-02 PP-00342

Parte (s)

RECTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECDO.(A/S) : DERMAPELLE FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : FRANCISCO PREHN ZAVASCKI E OUTRO (A/S) Ementa

EMENTA Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral. 1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão geral reconhecida.

Decisão

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie. Ministro DIAS TOFFOLI Relator

Assim, a impugnante não pode autuar a impugnada, tendo em vista a repercussão geral acima apontada.

Do Simples Nacional

Além disso, deve ser aplicado ao presente feito o estabelecido no Ato Declaratório Interpretativo SRF nr. 7 de 23 de junho de 2006 e a Solução de Consulta Cosit nr. 93 de 03 de abril de 2014, que determinou que o exercício da atividade de farmácia de manipulação não constitui prestação de serviços , mas sim atividade comercial que é tributada na forma do Anexo I da Lei Complementar 123/2006, devendo, assim ser cancelado o auto de infração, julgando-se procedente a presente ação, uma vez que a REQUERENTE não deixou de escriturar e emitir notas fiscais de prestação de serviços, bem como não recolheu imposto à menor do que o devido.

A OPÇÃO pelo Simples Nacional da Requerente, enquadra-se no Anexo I da LC 123/2006, conforme orientação da Receita Federal do Brasil, que conforme consulta Cosit, assim estabeleceu:

Solução de Consulta nº 93 Cosit

Data 3 de abril de 2014

Processo 0000.0000.0000.0000XX

Interessado 0000.0000.0000.0000XX

CNPJ/CPF 0000.0000.0000.0000XX

A SSUNTO : S IMPLES N ACIONAL

FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. TRIBUTAÇÃO. A atividade de farmácia de manipulação (CNAE 47717/ 02) é tributada na forma do Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 2006. Dispositivos Legais : Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput ; Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7, de 23 de junho de 2006.

Relatório

Em petição protocolizada em 21 de março de 2012, a pessoa jurídica interessada, optante pelo regime tributário simplificado previsto na Lei Complementar nº 123, de 2006, formula consulta a respeito da forma de tributação que sua atividade empresarial enseja. Para tanto, esclarece que tem por ramo de atividade o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmula.

2. Em face do exercício da atividade de manipulação de medicamentos, e considerando as disposições do artigo 17 combinado com o artigo 18,"caput’ e § 5ºF, ambos da Lei Complementar nº 123, questiona se deve tributar suas receitas com base no Anexo I ou III da mencionada lei complementar.

3. Questiona ainda, se o exercício da atividade de manipulação de fórmulas se encaixa na vedação à adesão ao SIMPLES prevista no artigo 17, inciso XI.

Fundamentos

4. Verificados os pressupostos de legitimidade do processo de consulta tributária, consoante despacho de página 6, passamos a apreciála.

5. Inicialmente, é importante frisarmos que o objeto da consulta tributária deve sempre residir em uma dúvida interpretativa da legislação tributária referente ao caso relatado e não na efetiva aplicação desta. Deste modo, é imperioso identificarmos quais as dúvidas interpretativas veiculadas na petição acostada aos autos.

6. A consulente, que possui como atividade econômica o comércio varejista de medicamentos e a manipulação de fórmulas, questiona qual anexo da Lei Complementar nº 123, de 2006, deve aplicar sobre seu faturamento para encontrar o valor do tributo devido pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional.

7. A dúvida sucitada pelo contribuinte merece ser apreciada em face da discussão sobre o caráter das atividades representadas pelo comércio varejista de medicamentos e a manipulação de fórmulas, ou seja, se há predominância da atividade comercial ou da prestação de serviços inerente à manipulação.

8. Essa controvérsia se encontra em análise no Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da matéria na análise do Recurso Especial nº 605.552/RS. Porém, no âmbito da Administração Tributária Federal a questão se encontra decidida.

9. O Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF nº 7, de 23 de junho de

2006, esclarece:

atividade de farmácia de manipulação optarem pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples).

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL , no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 230 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 30, de 25 de fevereiro de 2005 , considerando o disposto no art. da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 , e tendo em vista o que consta do processo nº 19615.000066/200601, declara:

Artigo único. O exercício da atividade de farmácia de manipulação não constitui impedimento a que a pessoa jurídica faça opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples ), uma vez que não se trata de prestação de serviços, mas sim de atividade comercial .

JORGE ANTONIO DEHER RACHID (grifouse)

10. Esposando o entendimento do ADI SRF nº 7, a Superintendência da 2a Regial Fiscal, por meio de sua Divisão de Tributação, emitiu, em 30 de agosto de 2013, a Solução de Consulta nº 17 cujo teor reproduzimos em face da nossa concordância com suas considerações e conclusão:

"...

9. Como se depreende da leitura do ADI, na vigência do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal), firmouse o entendimento administrativo no sentido de que a atividade fim da farmácia de manipulação não é a venda dos serviços do farmacêutico, mas sim, a venda dos medicamentos manipulados. Logo, tratase de uma atividade empresarial comercial, e não de prestação de serviços.

10. Essa linha de raciocínio acaba por afastar possível discussão sobre o exercício da atividade de farmácia de manipulação constituir, por si só, impedimento a opção pelo Simples Nacional, com fundamento no disposto no art. 17, XI, da Lei Complementar nº 123, de 2006, na medida em que a manipulação de medicamentos é atribuição privativa do profissional farmacêutico:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

(...)

XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;

11. Como se sabe, o código de atividade econômica 47717/02

(comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas), previsto na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), não foi relacionado como impeditivo ao Simples Nacional, tampouco como código ambíguo, que abrange concomitantamente atividade impeditiva e permitida ao Simples Nacional, de que tratam os Anexo VI e VII da Resolução CGSN nº 94, de 2011. Vale dizer, portanto, que a atividade de farmácia com manipulação de fórmulas permite a opção pelo Simples Nacional.

12. Não se perca de vista, igualmente, que as atividades desse segmento econômico envolvem, muitas vezes, não só a manipulação de medicamentos com base em receituário trazido ao estabelecimento pelo também a venda de medicamentos em moldes semelhantes às drogarias (comércio de produtos préfabricados).

13. Nesse contexto, e com base na atual disciplina legislativa, a atividade de farmácia de manipulação se amolda à tributação pela regra geral do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, qual seja mediante a aplicação do Anexo I às receitas auferidas nessa atividade. "

Conclusão

11. Por todo o exposto e embasado nos dispositivos legais mencionados, concluímos que a atividade de farmácia de manipulação (CNAE 47717/02) é tributada na forma do Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 2006.

À consideração superior.

Para esclarecer melhor a situação da REQUERENTE, a Lei Complementar 147/2014, veio definir como será tributada a REQUERENTE no que diz respeito aos medicamentos manipulados,

garantindo-se a apuração no Anexo I até dezembro de 2014 .

Sendo certo ainda que a Lei Complementar 147/2014, trouxe inovações na Lei 123/2006, ou seja, no Simples Nacional, com relação a tributação das farmácias de manipulação, enquadrando-as, somente à partir de 2015, no anexo III do Simples Nacional . Sendo certo, ainda, que a Lei Complementar 147/2014 determinou que ficou convalidados os atos referente à apuração e o recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar 123/2006 e alterações posteriores, inclusive com relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de formulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar, nos exatos termos:

"Art. 13. Ficam convalidados os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, inclusive em relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar."

A Lei Complementar 147/2014 é que instituiu que a manipulação de formulas e magistrais seriam tributadas pelo Anexo III do Simples Nacional e convalidou o modo como estava sendo tributado até a presente data, ou seja, pelo Anexo I do Simples Nacional, sendo correto o procedimento adotado pela REQUERENTE.

Pois assim constou passou a constar na Lei Complementar 123/2006, com as alterações trazidas pela LC 147/2014:

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1º Para efeito de determinação da alíquota, o sujeito passivo utilizará a receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses anteriores ao do período de apuração.

§ 2º Em caso de início de atividade, os valores de receita bruta acumulada constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar devem ser proporcionalizados ao número de meses de atividade no período.

§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1º e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.

§ 4º O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento:

I - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias;

II - as receitas decorrentes da venda de mercadorias industrializadas pelo contribuinte:

III - as receitas decorrentes da prestação de serviços, bem como a de locação de bens móveis;

IV - as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária e tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, antecipação tributária com encerramento de tributação;

V - as receitas decorrentes da exportação de mercadorias para o exterior, inclusive as vendas realizadas por meio de comercial exportadora ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar.

§ 4º O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: ( Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

I - revenda de mercadorias, que serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar; ( Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

II - venda de mercadorias industrializadas pelo contribuinte, que serão tributadas na forma do Anexo II desta Lei Complementar; ( Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

III - prestação de serviços de que trata o § 5º-B deste artigo e dos serviços vinculados à locação de bens imóveis e corretagem de imóveis desde que observado o disposto no inciso XV do art. 17, que serão tributados na forma do Anexo III desta Lei Complementar; ( Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

IV - prestação de serviços de que tratam os §§ 5º- C a 5º-F e 5º-I deste artigo, que serão tributadas na forma prevista naqueles parágrafos; ( Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

V - locação de bens móveis, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar, deduzida a parcela correspondente ao ISS; ( Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

VI - atividade com incidência simultânea de IPI e de ISS, que serão tributadas na forma do Anexo II desta Lei Complementar, deduzida a parcela correspondente ao ICMS e acrescida a parcela correspondente ao ISS prevista no Anexo III desta Lei Complementar; ( Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas: ( Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; ( Incluída pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

b) nos demais casos, quando serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar. ( Incluída pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

Assim, sendo, somente com a alteração da Lei Complementar 147/2014 é que os medicamentos sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; ( Incluída pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

Com isso, os lançamentos tributários efetuados pelo REQUERIDO em relação à REQUERENTE não devem prevalecer, devendo os mesmos serem cancelados, com o julgamento de procedente da presente ação.

DA retroatividade da Lei.

Não trata-se a retroatividade de lei para beneficiar contribuinte e sim de norma explicativa sobre fato pretérito que deve ser aplicada à REQUERENTE, conforme disposto no artigo 106, I e II, a do Código Tributário Nacional.

O Código Tribunal Nacional, em seu art. 106, assim estabelece:

Art. 106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja

expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a ) quando deixe de defini-lo como infração;

b ) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c ) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Dessa forma, como a lei nova regulamenta e estabelece a forma de tributação das farmácias de manipulação, devem ser aplicadas à REQUERENTE, com base no art. 106, I e II, a do Código Tributário Nacional, não devendo prevalecer o entendimento adotado pelo REQUERIDO de que o conteúdo do art. 13 da Lei Complementar 147/2014, é válida e lógica para os casos em que a apuração e recolhimento foram realizadas e não tenha sido instaurada nenhuma ação, pois referido entendimento contraria o art. 106 do Código Tributário Nacional, devendo ser JULGADO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO.

DIANTE DO EXPOSTO, agiu a REQUERENTE conforme determina a lei, não devendo ser penalizada de qualquer forma pelo REQUERIDO, devendo ser reconhecido a nulidade dos lançamentos tributários efetuado nos autos de infração acima relacionados, portando deve ser julgado procedente a presente ação para anular o lançamento tributário efetuado através do AIIM de nº 051-00.000 OAB/UF, 053-00.000 OAB/UF E AUTO DE INFRAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NR. 04900070970000100000309202814.

DA JURISPRUDENCIA.

Em casos análogos assim tem decidido o Poder Judiciário:

"... A ação é de ser julgada procedente, para o fim de se fixar que, até a edição da lei complementar 147/2014, os impostos derivados da atividade exercida pela parte autora, eram devidos ao Estado, implicando na obrigação de pagamento de ICMS, via Simples Nacional, ela que, porteriormente, passou a ser obrigada ao pagamento de ISS, nos termos da legislação invocada. Considerando-se a peculiaridade do caso concreto, não haverá incidência de honorária para qualquer das partes, dividindo-se as custas entre todas...." Processo nr. 1017603-05.014.8.26.0576 da 2a Vara da Fazenda Pública de São José do Rio Preto - SP.

Sendo que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em Julgamento do Recurso de Apelação acima, realizado pela 4a Câmara de Direito Público, de relatoria do Desembargador Nome, manteve o entendimento acima, conforme segue:

"APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO - DISCUSSÃO ACERCA DO TRIBUTO

DEVIDO - ICMS OU ISS - Preliminares: Inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei Complementar nr 147/2014 - Descabimento - Aptidão constitucional conferida à Lei complementar para dirimir conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos do art. 146, I, da CF/88 - Caráter interpretativo da LC nr. 147/2014. Mérito: Pretensão inicial voltada ao esclarecimento da subsunção da atividade desempenhada pela autora (farmácia de manipulação) ao fato gerador do ICMS ou do ISS, ressalvado que, prestigiado o imposto estadual, deveria ser levantado o numerário depositado referente ao suposto débito tributário decorrente do não recolhimento de ISS, ou, ou contrário, a conversão do deposito em renda do Município, acompanhada de autorização para compensação ou restituição dos valores pagos ao Estado - Operação reconhecida mista - Incidência de ISS sobre o serviço agregado compreendido na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nr. 116/2003 e incidência de ICMS sobre os serviços agregados que não compõem a referida lista - Convalidação dos pagamentos efetuados ao Estado de São Paulo até 07/08/2014, consoante o disposto no art. 13 da Lei Complementar 147/2014 - Sentença mantida - Recurso desprovido."

Pelo acima exposto, deve ser julgado procedente a presente ação.

Da possibilidade de apreciação pelo JUDICIÁRIO as decisões administrativas.

A presente ação é para que seja anulado o lançamento tributário efetuado através do Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM de nº 051-00.000 OAB/UF, 053-00.000 OAB/UF E AUTO DE INFRAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NR. 04900070970000100000309202814, do Requerido, submetendo a apreciação do judiciário as decisões administrativas deste processo, bem como, ao final, sejam ANULADOS OS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL garante em seu art. ., XXXV que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo, assim, tem o fim de restabelecer o direito da REQUERENTE anular o lançamento tributário efetuado.

DA SEGURANÇA JURÍDICA

Dimensão Social da Segurança Jurídica

Segundo já clássico ensinamento, "entre as principais necessidades e aspirações das sociedades humanas encontra-se a segurança jurídica. Não há pessoa, grupo social, entidade pública ou privada, que não tenha necessidade de segurança jurídica, para atingir seus objetivos e até mesmo para sobreviver."

"Para os governados é, talvez, mais evidente ainda a necessidade de segurança jurídica, para que, sob pretexto de razão de Estado, não sofram o arbítrio e a violência, ficando à mercê de autoridades mal preparadas, desprovidas de espírito público, incapazes de compreender seu papel de órgão social, ou, o que não é raro, empolgadas com a possibilidade de exibirem alguma superioridade". cf. DALMO DE ABREU DALLARI. "Segurança Jurídica". O Renascer do Direito, 2a Ed. Saraiva, 1980, p.26.

Contudo, ao longo da dinâmica social e da vivência constitucional, a segurança jurídica tem-se colocado no plano retórico, preponderantemente acadêmico, responsável pela geração de um estado de perplexidade latente, que provoca posturas, gestos e comportamentos frontalmente opostos aos princípios e objetivos do Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil, tornando cada vez mais distante a realização prática e efetiva dos valores constitucionais.

Em matéria de legislação, por exemplo, vivencia-se verdadeira compulsão, motivadora do fenômeno denominado "inflação legislativa", estruturado na falsa premissa de que todos os problemas, dos mais graves aos mais banais, se resolvem com uma simples mudança das leis, revelando-se esforço inútil e desnecessário, desprovidos de qualquer efeito concreto. Sucedem-se, pois, diplomas legislativos ao sabor dos ventos, incompletos, paradoxais, confusos, exigindo infinita confrontação com a legislação preexistente, pinçando-se, aqui e ali, o que foi revogado e o que ainda prevalece vigente no ordenamento jurídico.

Com isso, o princípio da legalidade, antes exposto ao cumprimento com suficiente e necessária pretensão de clareza, a nível comportamental, assume contornos de verdadeira armadilha, não permitindo o conhecimento antecipado e reflexivo das situações, inibindo, consequentemente, o posicionamento seguro diante das prescrições e exigências de condutas, gerando completa ausência de tranqüilidade espiritual, traduzindo quadro de profundo antagonismo com a dinâmica constitucional.

Nesse contexto, a falta de segurança jurídica acaba por neutralizar a consciência constitucional, transformando os preceitos da CF , em "especial promessa para não destinatários", acarretando, no plano prático e vivencial, três graves conseqüências:

i) desinteresse, desestímulo e descrença em relação ao mínimo existencial assegurado pela CF; ii) cunho meramente retórico dos direitos e garantias fundamentais, especialmente do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, desconsiderando-se sua finalidade estabilizadora, seqüencial e construtiva, a nível de cotidiano, deformando o sentido das denominadas cláusulas pétreas; iii) o jurista se transforma em "arquiteto de ruínas" e não consegue limitar a atuação do poder, nem eliminar ou neutralizar o desempenho dos oportunistas. ADA PELIGRINI GRINOVER, in As Garantias Constitucionais, RT 1973.

Projeção Constitucional da Segurança Jurídica e Interpretação Constitucional

"In casu" da inafastabilidade do controle jurisdicional, concretizador, da garantia de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ( CF, art. , XXXV).

A CF ocupa o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Isto quer dizer, por um lado, que ela não pode ser subordinada a qualquer outro parâmetro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hão de se conformar com ela. A preeminência normativa constitucional da CF não tolera também uma eventual "constituição legal paralela", formada por um concentrado de leis que, a pretexto do caráter aberto ou programático das normas constitucionais, criam estruturas de sinal desconforme ao da própria CF. A Lei fundamental impõe-se ao próprio legislador, que deve dinamizar mas não pode subverter as imposições constitucionais. A principal manifestação da preeminência normativa da CF consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que não se conformem com ela.

O tempo do processo angustia os litigantes; todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir. Por outro lado, a demora processual é tanto mais insuportável quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem a agravar a quase que insuportável desigualdade substancial no procedimento. O tempo, como se pode sentir, é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo.

jurisdicional aumenta os custos para as partes e pressionam economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito."(Garth Cappelletti, Acesso à Justiça, n.º 03, p. 20)

Mas o tempo não pode servir de empeço à realização do direito. O cidadão comum tem o direito à tutela hábil a realização do seu direito, e não somente um direito abstrato de ação. Em outras palavras, tem o direito à adequada tutela jurisdicional. Em conseqüência, o princípio da inafastabilidade não garante apenas uma resposta jurisdicional, mas a tutela que seja capaz de realizar, efetivamente, o direito afirmado pelo autor, pois o processo, por constituir a contrapartida que o Estado oferece ao cidadão diante da proibição da autotutela, deve chegar a resultados equivalentes aos que seriam obtidos se espontaneamente observados os preceitos legais.

Desta forma, o direito à adequada tutela jurisdicional, garantido pelo princípio da inafastabilidade, é o direito à tutela adequada à realidade de direito material e à realidade social.

São estes, Excelência, alguns dos motivos pelos quais a Autora vale-se do Judiciário para valer-se de seu poder, e para proteger-se de eventuais e habituais ações, ou omissões, do Fisco, que lhe traria enormes prejuízos, dos mais variados aspectos.

PEDIDO DE CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O artigo 300 do Código de Processo Civil prevê a concessão de de tutela de urgência quando houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso em tela, a REQUERENTE possui este justo receio, pois existe a iminência de sofrer violação de um direito, violação esta a ser praticada pelo REQUERIDO, como de ser executada, ser negada certidões negativas de débitos, caçar benefícios fiscais e PRINCIPALMENTE SER EXCLUIDA DO SIMPLES NACIONAL .

Recai sobre a REQUERENTE o fundado receio de que em não sendo dada a CONCESSÃO DE TUTELA DE URGENCIA o REQUERIDO levará a execução do débito inscrito em dívida ativa, bem como, ser negada Certidão Negativa de Débitos e ainda será inscrita no CADIN e ainda a REQUERENTE PODERÁ SER EXCLUIDA DO SIMPLES NACIONAL.

A prova inequívoca das alegações perfaz-se pelos documentos juntadas a inicial, pelas cópias dos procedimentos administrativos e a verossimilhança das alegações encontra-se nos julgados colacionados na presente tendo como principal o do Superior Tribunal de Justiça.

Não existe perigo de irreversibilidade do provimento antecipado , pois a REQUERENTE é pessoa jurídica idônea, a muitos anos no mercado, devendo dessa forma ser deferida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do Código Tributário Nacional .

Deve-se destacar que a demora na tutela jurisdicional poderá causar grandes prejuízos a REQUERENTE, pois esta impedida de participar de licitações pois não lhe é expedida certidão negativa de débitos perante o Requerida, e ainda poderá ser excluída do Simples Nacional.

Assim, presentes os requisitos legais permissivos, demonstrados, nos relevantes fundamentos fáticos e jurídicos que consagram, à evidência, a legitimidade, liquidez e certeza do direito invocado, deve ser deferida a TUTELA DE URGÊNCIA para o fim de se suspender a exigibilidade do débito lançado atreves do AIIM AIIM de nº 051-00.000 OAB/UF, 053-00.000 OAB/UF E AUTO DE INFRAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NR. 04900070970000100000309202814 do REQUERIDO, permitindo ainda a emissão de certidões positivas com efeito de negativa de débito para a REQUERENTE e a não inscrição da REQUERENTE junto ao CADIN.

DOS REQUERIMENTOS

Ex positis, a REQUERENTE, pedindo que seja a presente ação julgada procedente, requer a Vossa Excelência:

1) Inaudita altera pars, a competente e necessário TUTELA DE URGENCIA, para suspender a exigibilidade do débito tributário AIIM de nº 051-00.000 OAB/UF, 053-00.000 OAB/UF E AUTO DE INFRAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NR. 04900070970000100000309202814, bem como, seja o REQUERIDO compelida a expedir em favor da REQUERENTE, Certidão Positiva com Efeito de Negativa com relação ao débito do auto de infração em discusão e não a inclua no CADIN, bem como não aplique qualquer sanção a esta, ou não entendendo dessa forma que conceda a tutela de urgencia, nos termos do art. 151, V do Código Tributário Nacional.

2) Que a REQUERIDA, seja citada para contestar a presente ação no prazo legal sob pena de confesso.

3) E ao final, sejam anulados os lançamentos tributários efeuado, débito tributário do AIIM de nº 051-00.000 OAB/UF, 053-00.000 OAB/UF E AUTO DE INFRAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NR. 04900070970000100000309202814;

4) Que seja a REQUERIDA condenada a reembolsar à REQUERENTE as custas processuais, bem como seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Por fim, seja deferido prazo para juntar documentos, porventura, faltosos.

Protesta, a REQUERENTE, provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, sem exceção de qualquer uma, em principal pela realização de audiência de instrução e julgamento, oitiva de testemunhas, perícia técnica e demais provas necessárias para provar todo o alegado.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para fins de alçada e fiscais, conforme emana o artigo 258 do CPC, com os documentos inclusos, D.R. e A, esta,

Termos em que,

P. Deferimento.

São José do Rio Preto - SP, 01 de setembro de 2016.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF