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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0576

Recurso - TJSP - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO COLÉGIO RECURSAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

RECURSO INOMINADO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

A Nome, por seu procurador legal que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO , com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, cujas razões seguem em anexo e desta ficam fazendo parte integrante para todos os fins e efeitos de direito, requerendo o seu regular processamento e encaminhamento ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Nestes termos, pede deferimento.

São José do Rio Preto, 26/05/2017

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

RECURSO INOMINADO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: NomeE OUTRO

RECORRIDO: Nome

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

EMÉRITOS JULGADORES ,

I SÍNTESE DO PROCESSADO

SÍNTESE DO PROCESSADO

I - Trata-se de ação onde o autor, ora recorrido, consumidor de energia elétrica fornecida pela CPFL, pleiteou o afastamento da base de cálculo do ICMS sobre as faturas de energia elétrica a TUSD/TUST- Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão ou Distribuição; logo, requereu seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre ele e o estado-réu q uanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida , seja ( o Autor ) restituído nos últimos 5 anos de todos os valores indevidamente recolhidos acrescidos de correção monetária e juros legais .

O V. Acórdão manteve a r. Sentença de primeiro grau, reconhecendo a não incidência do ICMS sobre as tarifas de Uso do Sistema de Transmissão ou Distribuição em violação ao princípio constitucional consagrado no artigo 146, inciso III, alínea a, artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea b, inciso II e parágrafo terceiro todos da Constituição Federal, bem como o artigo 34, parágrafo 9º , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, como restou prequestionado na contestação, bem como no recurso inominado, como se demonstrará no presente recurso extraordinário.

Inconformada em face do acórdão proferido, a Nomevem interpor o presente recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a, da CF, em razão de ter o v. aresto contrariado a norma contido nos artigos mencionados, todos da Constituição Federal.

II PRELIMINARMENTE - CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO

A. REPERCUSSÃO GERAL

Primeiramente, cumpre esclarecer que o presente recurso extraordinário encontra-se de acordo com o disposto no § 3º do art. 102 da Constituição Federal, inserido na Lei Maior por força da Emenda Constitucional nº 45/05, com o seguinte teor:

"No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros ."

O debate de mérito diz respeito à base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão ou Distribuição no Estado de São Paulo. O tema da incidência do ICMS tem sido controvertido e as celeumas causadas afetam sobremaneira o erário estadual, bem como o direito privado, daí porque a presente demanda ostenta repercussão geral.

De fato, a decisão que aqui venha a ser proferida terá alcance e importância que ultrapassam os limites da causa isoladamente considerada, justificando-se plenamente, nessa toada, o conhecimento e resolução do litígio pela Corte Constitucional Brasileira.

B. DOS DEMAIS REQUISITOS PARA O CABIMENTO DO RECURSO

O julgado que ora se combate afronta os artigos 150, III, a, 155, I e , 2º, 18 e 25 a 28, todos da Constituição Federal.

Desta forma, uma vez que o v. acórdão recorrido afronta dispositivos constitucionais, a Nomeinterpõe o presente Recurso Extraordinário.

No tocante ao prequestionamento, à evidência de que o debate sobre a matéria legal e constitucional aqui levantada, conforme se extrai da própria ementa.

Por fim, quanto aos outros pressupostos recursais, percebe-se prima facie terem sido preenchidos: a) a r. decisão guerreada foi proferida por Colégio Recursal; b) foram esgotados os recursos ordinários; c) trata-se de quaestio iuris ; d) as normas contrariadas estão encartadas na CF; e) foi demonstrada a repercussão geral do presente recurso; f) o recurso é tempestivo.

III MÉRITO:

Entende a Nome, data venia, ter o respeitável decisum contrariado a norma do artigo 146, inciso III, alínea a, artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea b, inciso II e parágrafo terceiro todos da Constituição Federal, bem como o artigo 34, parágrafo 9º , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, como restou prequestionado na contestação, bem como no recurso inominado deixando, efetivamente, de aplicá-las na situação objetiva que se apresentou.

Isso porque os Estados-membros têm a capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e auto-administração (artigos , , 18, 25 a 28 da Constituição Federal). Isto, à toda evidência, pressupõe uma autonomia financeira, sem a qual não se pode falar de Federação.

Logo, para cumprir os seus encargos e satisfazer as necessidades coletivas, em decorrência de sua qualidade de entidades federativas autônomas, dotadas de competência exclusiva, comum e concorrente, para prestarem serviços e realizarem obras públicas, os Estados-membros precisam de meios pecuniários para a realização de seus fins. Por isso, a Carta Magna conferiu-lhes competência financeiro-tributária exclusiva. Por conseguinte, cabe-lhes instituir os tributos que lhes foram discriminados (dentre os quais o ICMS, bem como a sua base de cálculo).

É o que preceitua o artigo 155 I, da Constituição Federal:

Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

A partir de tal permissivo constitucional, as Unidades Federadas têm competência para instituir o mencionado imposto.

Por sua vez, só ao legislador estadual compete a fixação de regras sobre impostos cuja instituição seja de sua competência, desde que respeitadas as limitações ao poder de tributar (arts. 150 a 152 da Constituição Federal) e os princípios gerais (arts. 145 a 149, da Constituição Federal).

A Constituição Federal, ao estabelecer princípios constitucionais tributários e fixar normas gerais relativas ao poder de tributar, estabeleceu os limites de atuação da legislação infraconstitucional e ordinária , criando as bases de atuação do novo sistema jurídico.

A R. Sentença e V. acórdão julgaram procedentes a pretensão para :"a) declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre o autor e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD);b) condenar o réu (Estado de São Paulo) a restituir à parte autora o tributo objeto da demanda pago de forma indevida pelo período quinquenal não prescrito contado do ajuizamento da presente ação, somado ao ICMS sobre os itens declinados acima que eventualmente vierem a ser pagos a partir da data da propositura desta demanda, conforme disposto no artigo 323 do Código de Processo Civil, até que se efetive o depósito em Juízo da exação questionada nos autos, cujo quantum debeatur, devidamente corrigido, deverá ser apurado após o trânsito em julgado, apresentando o autor os comprovantes de quitação pertinentes restantes e a memória de cálculo dos valores atualizados a serem restituídos. Sobre os valores pagos indevidamente, incidirão juros e correção monetária na forma e taxas utilizadas pela ré para correção dos seus créditos tributários, o que se impõe com fundamento no princípio da isonomia, incidindo os juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do artigo 167, parágrafo único do CTN e Súmula 188 do STJ."

Efetivamente, a sentença, bem como o V. acórdão merecem ser reformados, via o presente recurso extraordinário, para julgar improcedentes as pretensões descritas na inicial.

II - PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO) PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

O Recorrido não tem legitimidade para propor a presente ação por não ser contribuinte do ICMS incidente sobre os custos no fornecimento da energia elétrica efetivamente consumida , vamos logo afirmando, pois não figura no pólo passivo da obrigação tributária.

Ele apenas suporta o ônus de seu recolhimento como qualquer consumidor final do produto, alheio, portanto, à relação jurídico- obrigacional entre o Estado-tributante e o contribuinte de jure , responsável pela exação.

Os artigos 17 e 18, ambos do Código de Processo Civil

são claros ao dispor que, para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade, salvo nos casos previstos na lei, o que, permissa venia , não acontece na presente ação.

Neste sentido, é de ser observado que o recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo é efetuado pelas companhias de energia elétrica. Por esse motivo, somente elas podem discutir a forma de recolhimento do imposto e não o chamado contribuinte de fato.

Note-se que, para o nosso sistema constitucional tributário, somente existem duas espécies de sujeitos passivos da obrigação tributária: o contribuinte e o responsável, conforme vem expresso no artigo 121, do CTN. Somente estas duas pessoas estão legitimadas para discutir a referida relação jurídico-tributária.

Como nosso direito é hierarquizado, nas normas constitucionais que regulamentam a matéria se deve observar o que dispõe o artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, verbis :

"Art. 146 Cabe à lei complementar:

(...)

III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a)"definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

Neste diapasão, o Código Tributário Nacional, lei

complementar que é, dispõe, em seu artigo 121:

Art. 121 Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Com apoio nesses dispositivos, prescreve o artigo , da Lei nº 6.374/89:

Artigo 7º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (Redação dada pelo inciso III do art. 1º da Lei nº 9.399, de 21-11-96 - DOE 22-11-96)

Disso resulta, necessariamente, que os não participantes dessa relação não podem ser titulares de qualquer vínculo obrigacional dela emergente e, se não são titulares da obrigação, consequentemente, não possuem legitimidade para discuti-la em Juízo.

E mais, o tributo é obrigação que somente pode ser

advinda de lei. Também é a lei que deverá fixar os demais critérios da obrigação, como, por exemplo, a sujeição ativa e passiva, a base de cálculo, a alíquota etc.

III - DO MÉRITO

III.1 Considerações iniciais

Efetivamente, a energia elétrica é um fenômeno físico categorizado pelo Direito como bem móvel.

Especificamente em relação ao Direito Tributário, três impostos devem incidir sobre as operações de energia elétrica: imposto de importação, imposto de exportação e ICMS, exatamente como previsto na Constituição Federal, como se vê.

"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

Parágrafo 3º: À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

As operações com energia elétrica são praticadas pelos agentes do sistema elétrico: geradores, transmissores, distribuidores energia elétrica.

A grande diferença entre a energia elétrica como mercadoria e outras mercadorias é a transparência exibida pelo setor que opera com a primeira, ao demonstrar seus custos operacionais e sua diluição no sistema para que todo consumidor seja onerado de acordo com sua capacidade, com a peculiaridade de que a energia elétrica é, por ficção jurídica," mercadoria ".

Para melhor elucidar a questão, valemo-nos de algumas notas técnicas produzidas no âmbito do CONFAZ

DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. 1

A transmissão e a distribuição de energia elétrica é o processo no qual a energia produzida no gerador é disponibilizada no ponto de consumo. Por questões de ordem operacional, esta energia sofre elevação ou redução do nível de tensão elétrica dentro destes sistemas de transmissão e distribuição para que possam ser entregues de forma eficiente nos pontos de consumo. Cada linha de transmissão possui um nível de tensão nominal, assim encontramos linhas de até 750 kV. Nos sistemas de geração a tensão produzida situa-se entre 10 kV e 30 kV e nos sistemas de distribuição para consumo as tensões são inferiores a 230 kV, sendo necessário portanto, a conversão entre níveis de tensão que são obtidas por meio dos transformadores instalados em subestações para elevar ou reduzir o nível de tensão.

De forma resumida, podemos descrever o processo de fornecimento de energia da seguinte forma: após deixar a usina, a energia elétrica trafega nas redes de transmissão e distribuição, em tensão que varia de 88 kV a 750 kV. Ao chegar às subestações das distribuidoras, a tensão é rebaixada e, por meio do sistema de distribuição urbano, chega à unidade final em 127 volts, 220 volts ou 360 volts. Exceção a essa regra são algumas unidades industriais que operam com tensões mais elevadas (de 2,3 kV a 88 kV) em suas linhas de produção e recebem energia elétrica diretamente da subestação da distribuidora (chamada rede de subtransmissão). Abaixo, segue uma ilustração de como funciona o sistema elétrico de potência.

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Todavia, por força do modelo de desverticalização do setor elétrico brasileiro, as atividades de geração, transmissão e distribuição foram separadas, assim, por força de regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, cada uma destas atividades devem ser realizadas por pessoas jurídicas distintas. Também foram criadas as figuras do consumidor livre e do comercializador de energia. O consumidor livre pode adquirir energia elétrica de um comercializador dentro ou fora da área de concessão do distribuidor ao qual, originariamente estava vinculado. O consumidor cativo, por sua vez, só pode adquirir energia elétrica junto ao distribuidor de energia elétrica que possui concessão para atuar naquela localização.

É importante salientar que, na tarifa de energia elétrica estão incorporados os custos relativos à geração, transmissão, distribuição, tributos, encargos setoriais, despesas fixas e inclusive, o lucro operacional da distribuidora. Quando a aquisição de energia elétrica é realizada pelo consumidor cativo, todos esses valores que compõem o custo da energia elétrica adquirida é paga diretamente à distribuidora, que repassa os custos de cada fase da energia elétrica que foi consumida. Quando a aquisição da energia é realizada pelo consumidor livre, por determinação da ANEEL, aquele é quem deve pagar às pessoas jurídicas distintas, o custo total relativo à energia por ele consumida.

Assim, repisamos que cada valor de custo que ocorre na cadeia produtiva do setor de energia elétrica é um componente na formação do preço da tarifa de energia elétrica consumida, e que é suportado indistintamente por todos os consumidores, sejam eles cativos ou consumidores livres. A única diferença portanto, é que caso o consumidor seja cativo, ocorre um único pagamento, e caso o consumidor seja livre, o pagamento do valor da tarifa da energia elétrica é rateado proporcionalmente aos responsáveis pela fase da transmissão e distribuição.

Portanto, a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e a tarifa do uso de sistema de transmissão (TUST) são custos componentes do valor da tarifa de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores se fazem necessários para remunerar cada responsável pelo fornecimento da energia elétrica até o ponto final de consumo. Complementarmente, em virtude do modelo elétrico adotado no Brasil, a TUSD existe quando o consumidor está conectado no sistema de distribuição e a TUST existe quando o consumidor está conectado no sistema de transmissão ( alta tensão ).

Perfeito. Conclui a referida nota técnica:

" Conforme se depreende do que se tem acima (art. 155, § 3º), o ICMS alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza destas operações. Este dispositivo é claro é não insinua que a tributação se dá pelo efetivo consumo de energia .

Portanto, as operações relativas à energia elétrica referidas no Artigo 155 da CF dizem respeito a todas aquelas necessárias para o posterior consumo de energia, e não apenas pelo seu efetivo consumo. Logo, se todas as operações foram necessárias, estas deverão ser tributadas inequivocamente pelo ICMS."

Recorrido, apresentamos a nota técnica elaborada pela Secretaria da Endereçode maio de 2015).:

N OTA T ÉCNICA

E NERGIA ELÉTRICA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A T ARIFA DE U SO

DOS S ISTEMAS DE D ISTRIBUIÇÃO (TUSD)

D EFINIÇÕES O fornecimento de energia elétrica pelas distribuidoras é remunerado, conforme diretrizes da Aneel, por duas tarifas distintas: TE (Tarifa de Energia Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição). Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso aos sistemas de transmissão, aquisição de energia e operação de sua própria rede, custos estes essenciais à circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE e pela TUSD. A primeira tem como função primordial remunerar a distribuidora para fazer frente às aquisições de energia para revenda; a TUSD, por sua vez, é composta por três classes de itens:

I. Remuneração dos ativos e dos custos de operação e manutenção;

II. Perdas técnicas e não técnicas do sistema de distribuição; e

III.Encargos federais, como CDE (Conta de Desenvolvimento

Energético), PROINFA (Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica) e P&D e Eficiência Energética.

Por determinação da agência reguladora, a partir de setembro de 2012 as distribuidoras passaram a demonstrar separadamente nas contas de luz os valores cobrados pela aplicação das duas tarifas. A segregação dos valores pode levar alguns consumidores a questionar a incidência de ICMS sobre a rubrica" TUSD ", pela aparente falta de relação direta com a energia consumida. Entendemos que a discussão deve se dar no campo da composição da base de cálculo do imposto.

B ASE DE CÁLCULO DO ICMS A definição da base de cálculo do ICMS incidente na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, conforme disposto na Lei Complementar 87/96, no inciso I do artigo 13, é o valor da operação. N o caso do fornecimento de energia elétrica, todos os custos essenciais e inerentes à sua circulação, e não apenas o custo de aquisição da energia, devem compor o valor da operação. Esta deve ser considerada como um todo, pois os fenômenos físicos envolvidos ocorrem simultaneamente (geração, transmissão, distribuição e consumo), o que torna os agentes inexoravelmente dependentes uns dos outros para que a circulação se complete. Isso não deixou de ser verdadeiro quando, por ocasião da desverticalização do setor, trazida pela reestruturação iniciada em 1995, com as primeiras privatizações, pessoas jurídicas distintas passaram a cobrar pela quantidade de energia fornecida (comercializador ou gerador) e pelo uso do sistema de distribuição (distribuidora) caso exatamente do que ocorre no ambiente de contratação conhecido como Mercado Livre.

É essencial lembrar que o objetivo dos contratos firmados pelos consumidores junto às distribuidoras não é o uso do sistema de distribuição em si mesmo, mas o consumo de energia elétrica. Ressalte-se, ainda, que o custo de uso do sistema sempre fez parte da base de cálculo do imposto. O fato novo é que a partir de setembro de 2012, por determinação da Aneel, as distribuidoras passaram a discriminar esse custo na conta enviada ao cliente. Assim, o" fatiamento "da base de cálculo pleiteado pelos consumidores perante o Judiciário, ao pedirem a exclusão da TUSD do campo de incidência do ICMS, mostra-se uma iniciativa que afronta a legislação tributária vigente e a lógica do setor elétrico brasileiro; afinal, é impossível o consumo de energia elétrica sem a agregação de custos com a infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo, ao mesmo tempo em que se deseja que tais custos deixem de integrar o valor final da operação. Finalmente, é importante que não se perca de vista o fato de que o ICMS não incide simplesmente sobre a energia elétrica, mas sobre operações relativas à circulação da mercadoria energia elétrica , o que altera significativamente o entendimento sobre que rubricas devem compor o valor da operação e, portanto, sua base de cálculo.

III. 2 DO DIREITO

O Recorrido, a par de confundir os critérios de materialidade, como núcleo do fato gerador (antecedente), e quantitativo (no caso, a base de cálculo), situada no subsequente da regra matriz de incidência consagrada por Nome, estranhamente afirma que o ICMS não incidiria sobre os custos (ainda que fracionados nas etapas antecedentes por ele.

Até como consumidor final ele deveria arcar com todo esse montante.

Assim, a discussão diz respeito à inclusão, na base de cálculo do ICMS de um elemento utilizado para a formação do preço cobrado do consumidor da mercadoria, no caso energia elétrica, e se os custos foram desmembrados entre as fases de geração, transmissão e de distribuição, aqui denominados de preço público TUSD e TUST - forçoso reconhecer que tais parcelas (custos) integrem a base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer óbice para que isso ocorra.

Nesse passo, as Cortes de Justiça são unânimes em reconhecer a inclusão na base de cálculo do valor cobrado de outras espécies tributárias, como espelham alguns julgados aqui colacionados:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no Resp 1122519 SC 2009/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 11/12/2012

Ementa: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCUL

O DO PIS E DA COFINS. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se

na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas nº 68 e nº 94.Agravo regimental desprovido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 675663 PR 2004/00000-00 (STJ)

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes: Resp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2. Recurso especial não provido.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 1312024 RS 2012/00000-00 (STJ)

Data de publicação: 07/05/2013

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981 /95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como"receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31 , da Lei n. 8.981 /95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 2. A"receita bruta"desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS ) forma a denominada"receita líquida", que com a"receita bruta"não se confunde, a teor do art. 12 , § 1º , do Decreto-Lei nº 1.598 , de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99).

3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a" receita bruta "e não sobre a" receita líquida ". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41 , da Lei

n. 8.981 /95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 4." Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração "(AgRg nos Edcl no AgRg no AG nº - PR , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010). 5. Recurso especial não provido.

Por que, então, a visão completamente equivocada de que os custos no fornecimento da energia elétrica em todas as suas etapas não poderiam ser incluídos na base de cálculo do ICMS?

Com efeito, o art. 155, inciso II e § 3º, da Constituição Federal, supracitado, encerra a descrição da norma padrão de incidência para o caso ora em debate fornecimento de energia elétrica.

É ponto fundamental destas alegações fixar também que, no caso do ICMS, integram a base de cálculo todos os insumos e serviços (não abrangidos pela lei complementar que disciplina o ISSQN tributo

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

IX - incidirá também:

(...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

O art. 13, da Lei Complementar 87/96, por sua vez, dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, determinando que:

"Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação ;

(...)". (g.n.)

Já a Lei 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece que:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;".

[...]

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

(...)

"Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX, o valor da operação ;". (g.n.)

Ressalte-se, ademais, que desde a promulgação da Constituição de 1988, a legislação determina que as empresas distribuidoras são responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final , consoante firmado originalmente no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Convênio ICMS 66/88, com base no mandamento do § 8º do mesmo artigo, também continha a previsão de que a base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, in verbis:

" Art. 19 A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor."- grifou-se

Ora, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado.

Com efeito, o preço (tarifa), sobre o qual deve incidir a alíquota para a mensuração do montante do tributo, não considera apenas uma parte do valor relativo ao bem alienado, mas sim todos os elementos envolvidos na circulação econômica da mercadoria, como é o caso da parcela referente à TUST/TUSD.

Ainda que os custos denominados de TUST-TUSD sejam caracterizados como serviços, por não estarem abrangidos na lista do ISSQN e por serem indissociáveis do fornecimento da energia ao consumidor, devem compor o preço da energia elétrica efetivamente fornecida a residência do Recorrido ( CF, art. 155, § 2º, IX, b).

O Recorrido, portanto, confunde os critérios da regra matriz de incidência do ICMS e tenta forçar seu entendimento equivocado, ignorando que não se discute se houve o efetivo consumo da energia elétrica (ocorrência do fato gerador).

Essa discussão gera polêmica em relação à"demanda contratada"em que a reserva de uma determinada potência para regulação do mercado de grandes consumidores (indústrias, shopping centers, etc.) se encontra ainda em discussão, com a palavra final a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal conforme acolhimento da repercussão geral publicada no Diário Oficial de 28 de agosto de 2009, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, atinente ao RE 593.824 RG/SC.

Mesmo na discussão que sedimentou o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (mas não no Supremo Tribunal Federal), relativa à reserva de potência, não foi afastada a possibilidade de sua inclusão na base de cálculo do ICMS, pois a Corte expressamente ressalvou a possibilidade de sua inclusão na energia elétrica consumida.

É o que se depreende do RESP 960476/SC pelo voto condutor do Ministro Relator Nome, demonstrando a pertinência de inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos decorrentes da entrega da energia. Consignou o mencionado voto:

"A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir e efetivamente constitui fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo.

Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal.

O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo.

Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto.

Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador.

Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador." (grifamos)

No presente caso, é inequívoco que ocorreu o fato gerador em todas as suas vertentes (poderíamos falar dos núcleos do critério material de incidência: gerar, transmitir, distribuir e finalmente, consumir a energia elétrica), até porque, sem o consumo da energia, jamais o Autor poderia pleitear a restituição de indébito).

Sucede que os custos foram fracionados nas etapas de transmissão e de distribuição por imposição da agência reguladora, sendo inegável que os custos operacionais para o fornecimento de energia, semelhantemente aos insumos que integram as mercadorias, compõem a base de cálculo do ICMS como em repetidas ocasiões já decidiu a Corte Suprema.

Nometraça de forma clara o quadro presente nas operações de fornecimento de energia elétrica. Diz ele:

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser equiparada a um comerciante atacadista, que revende a mercadoria de seu estoque para o varejista ou, mesmo para o consumidor final.

De fato, a energia elétrica não é um bem suscetível de ser estocado pela empresa distribuidora, para a ulterior revenda, quando surjam possíveis interessados em adquiri-la.

Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Portanto, apenas por mera ficção é que se pode entrever, na circulação de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final.

(...)

Não se desconhece que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo transitório em exame, o preço então praticado na operação final. (O ICMS na Constituição, 5a edição, Malheiros editores, p. 142/143, grifos no original).

Repita-se: Ainda que os custos denominados de TUST- TUSD sejam caracterizados como serviços, por não estarem abrangidos na lista do ISSQN e por serem indissociáveis do fornecimento da energia ao consumidor, devem compor o preço da energia elétrica efetivamente fornecida a residência do Recorrido ( CF, art. 155, § 2º, IX, b).

Deixa prequestionados os artigos citados, em especial o Art. 155, § 2º, IX, b, da Constituição Federal, para possibilitar, em caso de improvido o recurso, o acesso à Superior Instância.

Assim, também diante da violação frontal aos art. 155, I e , , 18 e 25 a 28, todos da CF/88, necessário se faz o provimento do presente Recurso Extraordinário.

III. CONCLUSÃO

Pelo exposto, a Nomerequer seja DADO PROVIMENTO ao presente recurso extraordinário, com a consequente denegação da segurança, como medida de Direito que se impõe.

Nestes termos, pede deferimento.

São José do Rio Preto, 26 de maio de 2017.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF