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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.02.0401

Petição - Ação Abono contra Intercement Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA DA 1a VARA DO TRABALHO DE PRAIA GRANDE- SEGUNDA REGIÃO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

INTERCEMENT BRASIL S/A, já qualificada, por seus advogados, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, tempestivamente, o presente RECURSO ORDINÁRIO , com fundamento no art. 895, I, da CLT, consoante as razões anexas, as quais requer a juntada e o encaminhamento a uma das Augustas Turmas do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2 a Região - SP.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de janeiro de 2018.

(assinado digitalmente)

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: INTERCEMENT BRASIL S/A

Recorrido: Nome

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1a VARA DO TRABALHO DE PRAIA GRANDE

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos julgadores,

DA TEMPESTIVIDADE

1. Inicialmente, ressalte-se, ainda, a tempestividade do presente apelo, uma vez que a Recorrente fora intimada da r. sentença em 10/12/2018 (segunda-feira), iniciando o prazo de 8 (oito) dias, no dia útil subsequente, isto é, em 11/12/2018 (terça- feira), sendo interrompido pelo recesso forense em 19/12/2018, o qual suspendeu os prazos processuais de 20/12/2018 à 20/01/2019 1 , retomando e findando-se apenas em 21/01/2019 (segunda-feira), na forma do art. 775 da CLT que dispôs a respeito da contagem em dias úteis.

2. Dessa forma, considerando-se a ocasião que o apelo é levado a protocolo, sendo, portanto, tempestiva o presente recurso.

DO PREPARO

3. Por oportuno, ressalte-se que foram devidamente recolhidos, o depósito recursal, valor de R$ 00.000,00(nove mil quinhentos e treze reais e dezesseis

1 Art. 775-A. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de

dezembro e 20 de janeiro, inclusive. (Incluído dada pela Lei nº 13.545, de 2017) CLT

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centavos) e a GRU no importe de R$ 00.000,00referente às custas processuais, cujos comprovantes se encontram anexos, sendo que o advogado subscritor do presente recurso declara a autenticidade das referidas guias, nos termos do art. 830 da CLT.

4. No mais, a representação processual encontra-se devidamente regular reiterando, desde já, a declaração de autenticidade de tais instrumentos, nos termos do art. 830 da CLT.

BREVE SÍNTESE DA LIDE E DO OBJETO DA REFORMA

5. Em que pese o notório e brilhante conhecimento jurídico do Juízo a quo , data maxima venia , é certo que o comando sentencial que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais estão a merecer total reforma, senão vejamos:

DO MÉRITO

DA MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

6. Insurge-se a Recorrente contra a multa de 2% sobre o valor da condenação que lhe foi aplicada por entender o Juízo de primeiro grau de caráter protelatório dos embargos de declaração opostos pela Ré.

7. Data vênia , o entendimento expressado no r. decisum é arbitrário e a interpretação subverte os termos do próprio dispositivo legal de regência.

8. Isso porque tais aspectos eram as matérias de fundo do recurso ordinário a ser interposto pela recorrente. Trata-se, portanto, de evidente omissão do r. aresto, sendo os embargos declaratórios o único remédio processual adequado para sanar referido vício.

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9. Ocorre, no entanto, que a r. decisão de origem não só deixou de se manifestar sobre os embargos de declaração opostos pela Recorrente como também aplicou-lhe multa de 2% sobre o valor da causa com fundamento no artigo 1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil.

10. Com efeito, ao rejeitar os embargos e impor penalidade à recorrente, a . sentença mantida pelo v. acórdão "a quo" violou os artigos 1.026, do CPC, 897-A da CLT, bem como o artigo , incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal.

Art. 1.026:

Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2o Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3o Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4o Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.

Art. 897-A, CLT:

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Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Art. , CF:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (...).

11. Em síntese, não pretendeu a recorrente praticar qualquer ato procrastinatório, tampouco ingressar com medida judicial descabida. O que se objetivou foi a entrega da completa prestação jurisdicional, visando exclusivamente evitar a preclusão da matéria.

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12. Natural e justificável, portanto, que fosse provocada a prestação jurisdicional a respeito. Assim, não agiu a recorrente de maneira temerária ou procrastinatória como entendeu o E. Juízo "a quo".

13. É aplicável, ainda, o artigo 188, I do Código Civil, literalmente violado pelo D. Regional:

Art. 188, CC:

Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; (...)

14. Por tais fundamentos e com fulcro no art. 896 da CLT, requer a recorrente a reforma do julgado para que seja extirpada a multa aplicada pelo Juízo a quo, ou na remota e improvável hipótese de restar mantida a penalidade aplicada pela decisão de piso que seja reduzida ao percentual de 0,5%, nos termos dos percentuais previstos no § 2º do art. 1026 do CPC.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

15. A r. decisão de primeiro grau, reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, fundamentando que o reclamante prestava serviços para ela, em face da prova emprestada acoplada aos autos.

16. Entretanto, a decisão necessita de reforma.

17. De início, vale ressaltar que não restou robustamente provado a prestação de serviços em favor da Recorrente, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC.

18. Isso porque consoante se depreende dos autos, verifica-se que sequer restou provado que o reclamante prestou serviços para ora Recorrente (INTERCEMENT BRASIL S.A.).

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19. Desta feita, não poderia o Juízo a quo presumir que houve a segunda Reclamada, ora Recorrente, tenha se valido da mão de obra do Recorrido, mormente, porque embora a Ré tenha mantido contrato de prestação de serviços com a primeira Ré, negou expressamente a prestação de serviços do Reclamante, razão pela qual o ônus probatório lhe incumbia.

20. Assim, é certo, portanto, que o Autor, não se desincumbiu a contento do seu ônus probatório, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC, de sorte que deve ser reformada a decisão de origem, nesse particular.

21. Noutro passo, ainda, que houvesse qualquer relação entre as Reclamadas, a Súmula n.º 331, IV do C. TST, a qual se baseou a condenação, traz orientação absolutamente destituída de amparo legal, que não deve prevalecer.

22. A única hipótese de subsidiariedade prevista na CLT é aquela decorrente do contrato de subempreitada (art. 455), situação essencialmente distinta da ora examinada.

23. Ademais, a subsidiariedade constitui injustificável privilégio para o recorrido e demais empregados de empresas prestadoras de serviço, inexistente para os demais hipossuficientes, que têm que se contentar com os ativos de seus empregadores.

24. Ainda mais absurdo é arcar com o pagamento de pedidos em relação aos quais não teve como se defender, já que o recorrido não era seu empregado e não mantinha com este qualquer relação de subordinação.

25. A cada lesão de direito corresponde uma reparação e apenas quem ofende o direito deve responder, não significando o princípio protetivo a condenação de quem não foi parte na relação jurídica.

26. Todavia, ainda que este não seja o entendimento desta Turma Julgadora, é certo que a responsabilização subsidiária sofre limites que são impostos pela natureza das verbas deferidas, não podendo ser imputadas à Segunda Reclamada verbas cuja natureza sejam de cunho personalíssimo, como as multas (de 40% do FGTS, multas

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normativas e dos artigos 467 e 477, § 8º, ambos da CLT) e penalidades, tais como recolhimentos do FGTS, verbas fiscais e previdenciárias.

27. Há de se observar, inclusive, que as sanções impostas à pessoa jurídica (empregadora), por infringência às regras previstas na legislação trabalhista, possuem duas características distintas: a legalidade e a personalidade, consistindo o princípio da legalidade na existência prévia da lei para imposição da pena; já a característica da personalidade prevê a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição de pena, encontrando esta intransmissibilidade guarida no artigo , XLV, da Constituição Federal, que estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

28. Assim, caso remanesça condenação, esta recorrente não deve responder pelo pagamento de quaisquer multas que tenham caráter de sanção, como multas normativas e multa de 40% do FGTS, recolhimentos mensais do FGTS, nem recolhimentos fiscais e previdenciários.

29. Outrossim, denota-se inadmissível a imputação de responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço antes de se esgotar o patrimônio dos sócios da real empregadora, que também é subsidiária, eis que a responsabilização subsidiária imposta à 2a Reclamada pressupõe uma obrigação secundária e dependente do insucesso da execução dos bens da 1a Reclamada (devedora principal) e dos seus sócios, com a aplicação do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, nos termos do art. 50 do Código Civil c/c do Código de Processo Civil, sob pena de se preconizar verdadeira responsabilização solidária.

30. Por fim, há de se ressaltar que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema terceirização por meio de seu Plenário Virtual (ARE 713.211). Com isso, todos os processos que discutem a matéria devem permanecer sobrestados até que o Supremo julgue o mérito do recurso.

31. Diante do exposto, em caso de manutenção da condenação subsidiária ao pagamento de qualquer montante, o que não se espera, deve esta limitar-se às obrigações de natureza salariais oriundas da relação de emprego, não abrangendo as penalidades impostas à primeira Reclamada, devendo ainda o Juízo a quo aguardar o

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julgamento do ARE 713.211 pelo Excelso STF antes de direcionar a execução a esta Recorrente.

DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA CONTESTANTE

32. Acaso prevaleça o entendimento de que subsiste qualquer responsabilidade da Recorrente, o que se admite apenas por amor ao debate, à mesma deve se limitar aos supostos direitos adquiridos pelo recorerido no período em que tenha havido a prestação de serviços exclusivamente em favor da ora contestante, e observados os limites da exordial.

33. Logo, sob esse prisma, em caráter sucessivo, requer a recorrente: (i) a limitação da condenação ao período em que se deu a prestação de serviços exclusivamente pelo Reclamante para a ora contestante; (ii) a exclusão das verbas rescisórias, ou dos reflexos sobre elas, e demais pleitos, de eventual condenação em caráter subsidiário.

DAS HORAS EXTRAS / INTERVALO INTRAJORNADA / ADICIONAL NOTURNO / REFLEXOS E DIFERENÇAS

34. Merece reforma a r. sentença que reconheceu a jornada fantasiosa pleiteada pelo recorrido, ou seja, das 06 até 23hs, de segunda a sexta-feira.

35. Isso porque, conforme restou esclarecido nenhuma das unidades da Recorrente não operam no horário noturno, de modo que ainda que o Recorrido tivesse prestado serviços à Contestante é certo que não poderia se falar na citada jornada, tampouco em adiciona noturno, etc..

36. Ora, é público e notório que não havendo unidades da recorrente operando em período noturno, se estava o recorrido trabalho, não estava em favor desta recorrente!!!

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37. Nesse passo, se de fato o autor laborou nas dependências da 2a ré, não excedeu a jornada legal ou semanal, nunca laborando em regime extraordinário, sempre gozando dos intervalos para refeição e descanso, devendo ser reformada a r. sentença, para excluir a condenação baseada na absurda e falaciosa jornada declinada pelo obreiro.

38. Em não havendo horas extras, sucumbem os acessórios, nos termos do art. 92 do Código Civil, uma vez que os acessórios seguem a sorte do principal.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

39. Merece reforma a r. sentença quanto ao deferimento do intervalo intrajornada.

40. Como é sabido, o intervalo intrajornada é assim denominado em função de ser o lapso temporal do trabalhador destinado à refeição e descanso, e para sua concessão deve o trabalhador comprovar a ausência da medida por parte do empregador durante o pacto laboral.

41. A alegação de que nunca realizou pausa para refeição e descanso foge um pouco do bom senso e da razoabilidade, na medida em que é humanamente impossível um trabalhador prestar serviços por tal período e nunca ter feito o regular intervalo para refeição.

42. Esclarece-se, ad cautelam , que a disposição constante do § 4º do artigo 71, da CLT, é taxativa ao referir a não concessão de intervalo para repouso e alimentação. Por este aspecto, inaplicável a penalidade à matéria sub judice.

43. E ainda que assim não se entenda, ad cautelam , aduz a Recorrente que o artigo 71, Consolidado, em seu parágrafo 4º, não fala em pagamento da hora, mais sim do adicional de 50% (cinquenta por cento), ou seja, que este período já está pago no salário do Recorrido, devendo ser satisfeito apenas o adicional respectivo.

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44. Logo, em hipótese de eventual manutenção da condenação, o que admite apenas pelo dever de argumentar, somente seria devido o adicional respectivo .

45. Repita-se, ainda, que deve ser observado o real intervalo comprovadamente não usufruído, e em se tratando de verba de caráter indenizatório, não há como se deferir a integração em parcelas variadas, como procedido pelo juízo de origem.

46. Deve, portanto, diante da regular fruição do intervalo intrajornada pelo recorrido, ser também reformada a r. sentença de origem, também neste tocante, julgando-se improcedente o pleito.

47. A rigor do entendimento que tem prevalecido tanto na doutrina como nos Tribunais pátrios, nos casos de supressão de intervalo para refeição e descanso, somente deve ser remunerado como hora extra o tempo restante que faltou para completar a pausa legal e não todo o interregno previsto em lei.

48. E nossos Tribunais já decidiram:

2 INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. O

texto do 4º do art. 71 da CLT, acrescentado pela Lei nº 8.923/1994, ao mencionar a expressão "período correspondente" para efeito de pagamento extraordinário, refere-se especificamente ao período do intervalo não concedido ao empregado, e não ao tempo integral do intervalo intrajornada previsto no caput do mesmo dispositivo legal, porquanto a parte efetivamente fruída não é computada na duração do trabalho, na forma do que estabelece a regra insculpida no § 2º.

2 ( T Endereço21 6 2. 2 0 0 7. 0 10 . 12 . 0 0. 9 - D e s em b a Endereço/ 1 0/ 2 00 8 )

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49. Além disso, também merece reforma a sentença no sentido de que são indevidos os reflexos relativos à hora extras pela supressão do intervalo, tendo em vista que o artigo 71 Celetizado garante apenas o pagamento do adicional que possui natureza indenizatória, esse é o entendimento de nossos Tribunais:

3 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA.

INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL. ENTENDIMENTO DE ACORDO COM A OJ Nº 354 DA SBDI-1 DO TST. Adapto-me ao entendimento do TST, expendido na OJ nº 354 da SBDI-1, para concluir que as horas deferidas pelo intervalo intrajornada não fruído, ou fruído a menor, têm natureza salarial. Por tal motivo, deve incidir a contribuição previdenciária sobre o valor atribuído a tal parcela no acordo homologado em juízo, diante do previsto no art. 28, inc. I, da Lei nº 8.212/91.

50. A condenação imposta, tal qual formulada na r. sentença, merece ser reformada.

51. Na remota e improvável hipótese de manutenção do julgado, requer-se, ainda, a observância do disposto na OJ nº 394 da SDI-I do C. TST indeferida pela r. sentença a fim se evitar o enriquecimento sem causa.

52. É o que se requer, com o conhecimento e provimento do presente apelo.

53. Pela reforma da r. sentença.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS

3 (TRT 12a Região - Proc esso: 006 38.2007.010.12.00.7 - Desembargador Relator: Gilmar

Cavalieri - Data de Public ação: 04/11/2008)

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54. Deferiu a r. sentença o pagamento do adicional de insalubridade e a aplicação dos reflexos, condenando a recorrente a responder subsidiariamente pelo seu pagamento.

55. Contudo a r. sentença não pode prosperar.

56. Ocorre que a segunda reclamada, ora recorrente não é parte legitima para configurar a presente demanda, conforme amplamente demonstrado no decorrer da contestação, o autor manteve qualquer vínculo com a segunda reclamada, não sendo responsável pelo pagamento dos pleitos requeridos pelo autor na peça prefacial.

57. Assim, se é que o recorrido desempenhava suas funções nas dependências da recorrente, trabalhava em local onde não existiam agentes insalubres.

58. As condições de trabalho na recorrente são rigorosamente controladas para evitar qualquer dano à saúde, com a observância das normas de higiene e segurança aplicáveis.

59. A recorrente, preocupada com a segurança no ambiente de trabalho de seus funcionários, além de fornecer todos os EPI'S necessários para o exercício das funções, orienta quanto ao uso destes.

60. Por estas razões, descabe o pagamento do adicional de insalubridade.

61. Necessário observar, também, que os equipamentos de proteção individual fornecidos pela reclamada foram aprovados pelo Ministério do Trabalho e são trocados sempre que constatada sua inoperância ou deficiência pelos empregados, fato que por si afasta o pagamento do pretendido adicional (Súmula n.º 80 do TST).

62. Nesse mesmo sentido é o posicionamento da Jurisprudência, inclusive, em face desta Reclamada, em casos semelhantes, veja-se:

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4 INSALUBRIDADE. ENTREGA E USO DE EQUIPAMENTOS

DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO . A entrega de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é determinante na avaliação da neutralização ou na caracterização da insalubridade, como prevê a NR 6 da Portaria 3.214/1978. Dessa sorte, comprovada a entrega e o uso dos EPIs, restou demonstrada a neutralização da insalubridade, não havendo que se falar no direito ao recebimento do respectivo adicional.

5 INSALUBRIDADE - FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO

DE PROTEÇÃO - ELISÃO DO AGENTE NOCIVO - ADICIONAL INDEVIDO . O fornecimento de EPI que neutraliza o agente agressivo afasta o direito ao percebimento do adicional de insalubridade. Inteligência dos artigos 191 e 194, da CLT.

63. Portanto, sob o enfoque da Súmula 80 do C. TST, requer-se a reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a pretensão do obreiro.

64. As impugnações ofertadas ao laudo pericial demonstram que o recorrido JAMAIS esteve exposto a condições ou meios nocivos à sua saúde.

65. Logo, restaram amplamente provados pela Recorrente os fatos impeditivos do direito do Autor, ora Recorrido, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC.

4 TRT 02a Região. Processo nº (00)00000-0000-94.2011.5.02.0040. RO. 03a Turma. Des. Relator

Mércia Thomazinho. Publicado em 28.11.2014. DOE.

5 TRT 02a Região. Processo nº 00017572320115020241 A28 RO. 8a Turma. Des. Rel: Rovirso

Boldo. Publicado em 28.10.2014. DOE.

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66. Assim, requer-se a reforma da r. Decisão, julgando-se IMPROCEDENTE o pedido de adicional de insalubridade, eis que restou demonstrado acima que as atividades do recorrido jamais foram desenvolvidas em ambiente insalubre.

DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS e MULTA DE 40%

67. Frise-se que as verbas referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço derivam do poder diretivo do empregador; portanto, conclui-se que tais haveres são de exclusiva responsabilidade da Primeira Reclamada, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/90, única e verdadeira empregadora do Obreiro, tratando-se, portanto, de obrigação personalíssima.

68. Igualmente, se diga em relação à comprovação dos depósitos fundiários, sendo certo também que o Obreiro pode acompanhar a realização por sua empregadora por meio dos extratos analíticos enviados periodicamente a seu endereço, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova quanto a eventuais diferenças, nos termos do art. 818 da CLT e artigo 333, I, CPC.

69. Assim, improcede o pleito, devendo ser reformada a r. sentença.

DAS MULTAS NORMATIVAS

70. A Recorrente pugna pela reforma da r. sentença, eis que não descumpriu qualquer cláusula normativa.

71. Ademais, referido pleito somente seria cabível em face da primeira reclamada, na hipótese de efetiva prova de descumprimento de cláusula normativa, cujo encargo probatório é do Autor, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC.

72. Assim, pugna pela improcedência.

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CONCLUSÃO

73. Diante do exposto, requer seja RECEBIDO, CONHECIDO E PROVIDO o presente recurso, para reformar a r. sentença, julgando-se improcedente a reclamação trabalhista com relação ao pedido de responsabilidade subsidiária da Recorrente ou, caso assim não se entenda, que tal responsabilidade não abranja os valores decorrentes das penalidades previstas em convenção coletiva da categoria do Recorrido, bem como seja aplicada a OJ-394 para o cálculo das horas extras, sendo observada a real evolução salarial do Recorrido para ao final, seja a tramitação da execução na forma do artigo 880 e seguintes da CLT, como medida J U S T I Ç A !

São Paulo, 18 de janeiro de 2019.

(assinado digitalmente)

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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