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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0576

Recurso - TJSP - Ação Anônima - Apelação Cível

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EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

NomeS.A., nos autos do recurso especial no recurso de apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000, no qual figura como recorrida, sendo recorrente Nome, vem, por seus advogados abaixo assinados, apresentar sua resposta ao agravo em recurso especial de fls. 225/232, o que faz mediante as inclusas razões, cuja juntada aos autos ora requer.

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Atesta a recorrida tempestividade desta resposta, apresentada hoje, dia 11.2.20, dentro do prazo legal, uma vez que o r. despacho que intimou à apresentar sua contraminuta foi disponibilizada no Diário Oficial Eletrônico no dia 22.1.20, considerando-se como publicada, portanto, no dia 23.1.20.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF-A

Lívia Ikeda Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DA RECORRIDA,

Nome

Egrégia Turma,

Eminente Ministro Relator,

NÃO CONHECIMENTO IMPOSITIVO

DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL

1. Inicialmente, destaque-se que o agravo que ora se responde não merece sequer ser conhecido, uma vez que, como visto, não atacou os fundamentos da r. decisão agravada, em tonitruante violação ao princípio da dialeticidade recursal.

2. Como se sabe, o princípio da dialeticidade recursal consiste no dever legal, imposto a todos os recorrentes, de atacar os fundamentos da decisão hostilizada, apresentando, assim, as razões que demonstrem o inconformismo e o equívoco dos fundamentos expostos na decisão prolatada, o que definitivamente não se vê do agravo em recurso especial ora respondido.

3. Afinal, a r. decisão agravada inadmitiu o recurso especial interposto pela recorrente sob o fundamento de que a recorrente deixou de indicar qualquer dispositivo de lei federal que supostamente teria sido violado. A agravante, no entanto, apenas finge atacar esse fundamento, limitando-se a repetir as razões de seu recurso especial, pelo que não há como ser conhecido o recurso ora respondido.

4. O e. Superior Tribunal de Justiça já assentou que "o princípio da dialeticidade recursal deve ser compreendido como o ônus atribuído ao recorrente de evidenciar os motivos de

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fato e de direito para a reforma da decisão recorrida, segundo interpretação conferida ao art. 514, inciso II, do Código de Processo Civil"( REsp 1244485/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 25/05/2011).

5. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DA EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULAS STJ/182 E STF/283 E 284. 1.- Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao decisum combatido .

2.- Cumpre ao recorrente, além de indicar, nas razões recursais, os artigos que entende violados, demonstrar, clara e precisamente, no que consistiu a alegada negativa de vigência à lei, ou mesmo qual a sua correta aplicação, sem o que, resta impossibilitada a exata compreensão da controvérsia.

3.- Agravo Regimental improvido."

( AgRg no REsp 1106749/TO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 30/06/2011)

***

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO DE DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. PRÉVIA INSCRIÇÃO LEGÍTIMA. SÚMULA 385/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182/STJ. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

II - O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida (Súmula 182/STJ).

III - Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao 'decisum' combatido . Precedentes.

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IV - Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.

TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em

V - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro PAULO DE

28/06/2011, DJe 01/08/2011)

6. Dessa forma, observado o não atendimento ao princípio da dialeticidade recursal, torna-se impositivo o acolhimento dessa preliminar, a fim de que não seja conhecido o agravo ora respondido.

SÚMULA 7 DO STJ:

ÓBICE INCONTORNÁVEL

7. Diga-se, sem quaisquer rodeios: o conhecimento do recurso especial por meio do agravo que ora se responde é impossível, pois ninguém seria capaz de dissentir que para se apurar o pleito descabido da recorrente seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório. Afinal, o recurso funda-se na suposta ilegalidade do v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que versa justamente sobre o enquadramento da recorrente entre os beneficiados por condenação oriunda de ação civil pública, por meio da impugnação da validade da prova apresentada pela recorrida.

8. A necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório é evidente. O recurso almeja justamente que o e. STJ análise a prova colacionada aos autos que demonstra de maneira inequívoca que o autor não faz jus à reparação fixada na r. sentença da ação civil pública, para alegar a violação aos dispositivos que autorizam a inversão do ônus da prova.

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9. Mais ainda, requer que a natureza do contrato seja

analisada, de fato, para que se verifique a existência, ou não, da exata avença contratual que foi reputada nula pela ação civil pública e, por conseguinte, decretar que a legitimidade ou não do recorrente.

10. Trata-se de absoluto atropelo às normas que vedam a

análise de fatos e provas por este e. Tribunal Superior em sede de recurso especial.

11. Basta apenas selecionar alguns trechos do recurso ora

respondido - que aliás, constituem quase sua íntegra - para se demonstrar que o que busca o recorrente é reabrir a discussão sobre as provas e fatos apresentados no curso do processo, apenas e tão somente por que insatisfeito com o seu desfecho:

" Ao proferirem o ilustre Acórdão que manteve a

r. Sentença de origem, os ilustres Desembargadores "a quo" afirmaram que o recorrente não preenche os requisitos da Ação Civil Pública que condenou a embargada, pois não firmou contrato de na modalidade expansão (PEX) no período de 25.08.1996 e 30.06.1997, mas adquiriu a linha pelo plano comunitário de telefonia.

Ocorre que o recorrente adquiriu a linha em 28 de abril de 1997, ou seja, dentro do período abrangido pela Sentença da Ação Civil Pública, bem como no momento da aquisição já se encontrava vigente a Portaria nº 270 de novembro de 1995 que encerrou a retribuição em ações para os planos comunitários de telefonia.

[...]

Baseando-se apenas em um único documento unilateralmente emitido pela recorrida os ilustres Desembargadores "a quo" mantiveram a Sentença sob o fundamento de que o recorrente não adquiriu a linha via plano de expansão, mas através de plano comunitário de telefonia, ou seja, que ele não adquiriu a linha nos moldes da Sentença da Ação Civil Pública."

12. É incontroverso que esta e. Corte não permite a

reanálise do conjunto fático-probatório, que deve ser feito

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exclusivamente nas instâncias ordinárias. Nesse sentido, vejam-se alguns julgados recentíssimos que bem aclaram a questão:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INSUFICIÊNCIA. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA. LIQUIDAÇÃO. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É vedado em recurso especial o reexame das circunstâncias fáticas da causa, ante o disposto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ:"A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial." 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 674.024/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015)(grifou-se)

* * *

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DECORRENTE DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA OFENSA AO ART. 333 DO CPC. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A revisão das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido e a análise da pretensão recursal demandam o reexame da matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 7/STJ. 2."A aferição do êxito do autor ou do réu em comprovar suas alegações (art. 333 do CPC); ou seja, se cumpriu seu ônus probatório, demanda o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ"( AgRg no Ag 489.545/RJ, Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina, Terceira Turma, DJe 06/11/2009). 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 680.129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 13/05/2015)(grifou-se)

13. Fica clara a incidência da Súmula 7 desse e. STJ ao

presente caso, tendo em vista que para a análise das violações aduzidas, seria necessário a este e. STJ a análise das provas e fatos apresentados nos autos e fixados na r. decisão, em especial a radiografia do contrato apresentada pela recorrida, bem como as provas apresentadas pelo recorrente.

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PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE

14. Por outro lado, um dos mais basilares requisitos para a admissibilidade do recurso especial por essa e. Corte, sem dúvida alguma, trata-se do prequestionamento da matéria por meio dos dispositivos de lei federal aplicáveis, pois imprescindível o seu efetivo debate pelo e. Tribunal a quo.

15. No entanto, no recurso especial que a recorrente pretende seguimento por meio do agravo ora respondido, inexiste o prequestionamento dos artigos tidos como violados pelas recorrentes, sendo impossível a admissibilidade de um recurso especial que não cumpre nem ao menos seus requisitos formais.

16. Com efeito, os dispositivos legais não foram prequestionados, sendo certo, ainda, que os arts. 186, 187, 927, todos do Código Civil, e arts. 499 e 927 do CPC/15, nos quais está fundamento o recurso especial interposto, sequer foram citados no v. acórdão recorrido.

17. Sendo o prequestionamento essencial para a admissibilidade do recurso, conforme é pacificamente reconhecido por essa e. Corte, imprescindível o não conhecimento do recurso especial ora respondido:

"Quanto ao art. 535 do CPC, verifica-se que o voto condutor do acórdão recorrido não tratou da matéria concernente a esse dispositivo infraconstitucional, nem foram opostos embargos de declaração, faltando-lhe, assim, o indispensável prequestionamento viabilizador desta instância especial .

( AgRg no REsp 1083051/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 10/05/2010)

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18. Veja-se que este e. Superior Tribunal de Justiça têm

jurisprudência pacífica, inclusive sumulada, sobre a necessidade de apreciação da matéria pelo Tribunal a quo, mesmo quando opostos embargos declaratórios, quiçá quando inexistente o prequestionamento via declaratórios:

STJ Súmula nº 211

Recurso Especial - Questão Não Apreciada pelo Tribunal A Quo - Admissibilidade

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".

* * *

"O prequestionamento, para viabilizar o conhecimento do especial, exige que o Tribunal de origem haja adotado entendimento explícito sobre o preceito legal que constitui o fundamento do recurso extremo , não sendo satisfatória a mera remissão a parecer ministerial adotado, topicamente, pelo acórdão recorrido como razões de decidir a questões federais outras não ventiladas no Recurso Especial"(Ag.Rg. no AI nº 220.410/SP Rela. Mina. Nancy Andrighi j. 06.04.2000).

* * *

"No tocante à alegada violação dos artigos 78, I, 79, 520, 524, 986, I, 988, 1066, todos do CC/1916, artigos 126, 133, 183, 185, 267, VI, 331, 333, I, 334, I e II, 458, III, 460 e 473, todos do CPC, o recurso especial não deve ser conhecido. Isto porque a leitura atenta do acórdão combatido, integrado pelo pronunciamento da origem em embargos de declaração, revela que os referidos artigos, bem como as teses a eles vinculadas não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que atrai a aplicação da Súmula n. 211 desta Corte Superior, inviabilizando o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento".

( REsp 769.426/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 18/08/2011)

* * *

"O prequestionamento é pressuposto inarredável do recurso especial . Para configurá-lo, é necessário que a instância revisora de origem expenda algum juízo de valor acerca dos dispositivos de lei federal tidos por malferidos". (Ag.Rg. no REsp nº 178.826/RJ Rel. Min. Demócrito Reinaldo J. 6.4.99).

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* * *

"A matéria tratada nos demais dispositivos tidos por violados não foi objeto de debate no v. acórdão recorrido, carecendo, portanto, do necessário prequestionamento viabilizador do recurso especial, nos termos do enunciado 211 da Súmula/STJ ."

(AgRg no REsp nº 1.115.706-MG Rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 05.11.2009).

* * *

"A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (súmula 211/STJ)".

(REsp nº 989.527-SC Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI julgado em 16.04.2009 Un.).

19. Outra não é a posição da doutrina, que, na lição de

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, expressamente prevê que "A noção de prequestionamento passou a referir-se, ao longo do tempo, à necessidade de que constasse da decisão impugnada a questão federal ou constitucional. Prevaleceu, assim, o entendimento jurisprudencial de que o prequestionamento (presença da questão na decisão recorrida)é imprescindível ao cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial ." 1

20. Ora, na ausência dessa manifestação do Tribunal a

quo, seja expressa, seja em conteúdo, sendo que sequer houve provocação para que este se manifestasse sobre as supostas violações à lei federal, não há que se falar em prequestionamento implícito, atraindo-se, inclusive, a aplicação do Enunciado da Súmula 282 do STF, conforme amplamente reconhecido por esse e. Superior Tribunal de Justiça:

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"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Ação de cobrança. Seguro de vida em grupo. Comissão de corretagem. Rescisão do contrato por parte do estipulante. Arts. 115, 159 e 1.098, do antigo Código Civil. Prequestionamento. Ausência. Súmula nº 288/STF. Indicação genérica de violação à Lei federal. Aplicação da Súmula 284/STF.

I - Se os dispositivos de lei federal, tidos por violados, não foram debatidos no tribunal a quo, nem foram opostos os necessários embargos declaratórios, ressente-se a matéria do indispensável requisito do prequestionamento. Incidentes as Súmulas 282 e 356 do STF e 211, do STJ.

II - A alegação de ofensa genérica à lei federal, sem indicação do artigo supostamente contrariado e das razões demonstrativas da ofensa, não permite o processamento do especial.

III - Agravo regimental desprovido" . ( AgRg no Ag 634.342/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE

PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 276)

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"A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial" .

( AgRg no AREsp105.959/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 28/06/2012)

DECISÃO ESCORREITA

21. Não fossem bastantes os óbices processuais apontados acima, o

presente recurso volta-se contra r. decisão que, de maneira brilhante, inadmitiu o recurso especial interposto pela recorrente, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC/15, basicamente a r. decisão reconheceu que a recorrente não conseguiu demonstrar qualquer dispositivo de lei federal que supostamente teria sido violado.

22. Veja-se que o especial inadmitido, então, buscava sustentar-

se em supostas ofensas ao artigo , e 10º do Código de Processo Civil, contudo a r. decisão deixou bem claro que a recorrente não

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demonstrou como o v. acórdão teria violado os dispositivos federais destacados.

23. O recorrente faz alegações vazias, sem contudo demonstrar qualquer irregularidade na decisão recorrida ou ilegalidades no v. acórdão, sustenta apenas que "No caso vertente foi indicado expressamente no Recurso Especial o permissivo constitucional (artigo 105, inciso III, alínea a), bem como a violação pelo acórdão recorrido, dos artigos , , 10º , 317, 509, inciso I, do Código de Processo Civil e artigo 98, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor" , sem explicar com clareza como teriam ocorrido as ilegalidades apontadas no especial.

24. No mais, alega simplesmente que "Há interesse em recorrer por parte do agravante, haja vista que espera, em tese, do Julgamento do Recurso Especial, situação favorável pelo que se configura a necessidade e a utilidade do presente recurso, considerando o teor do art. 996 do CPC." , sem trazer argumentos sobre a inadmissão do especial.

25. Nesta senda, fica evidente que a recorrente pretende com este especial apenas um revolvimento dos fatos, como se isso pudesse lhe assegurar um direito não comprovado. Ou melhor, um direito comprovadamente inexistente.

26. Nesse sentido, são insustentáveis os argumentos expostos no agravo, visto que seria necessário um reexame do conjunto fático- probatório, vedado por este E. Superior Tribunal de Justiça: "Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal"i .

27. Além disso, é pacífico nesta E. Corte que é inadmissível o recurso quando há mera alegação de violação a norma federal: "A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem

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demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal"ii .

28. É evidente, então, que a r. decisão não merece reparo.

CONCLUSÃO

29. Diante de todo o exposto, confia a recorrida, NomeS.A., no desprovimento do agravo para não ser conhecido o recurso especial ora respondido e, ainda que assim não se entenda, o que se admite apenas por argumentar, deverá a ele ser negado provimento por essa e. Turma.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF-A

Lívia Ikeda Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

i AgRg no AREsp 620.747/PI, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015

ii AgRg no AREsp 620.747/PI, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015