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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0100

Recurso - STJ - Ação Planos de Saúde - Agravo em Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA COLENDA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ref. Recurso Especial nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeS.A., nos autos do Recurso em referência, em que contende com Nome, inconformada, data venia, com a r. decisão de fls. , que não admitiu o seu recurso especial, vem interpor, respeitosamente, por seus advogados, com fundamento no art. 1.042 e §§ do Código de Processo Civil, o presente

A G R A V O

para o Superior Tribunal de Justiça, pelas razões de fato e de direito a seguir expendidas, cuja juntada aos autos requer, para oportuna remessa àquela Corte, caso V. Exa, à luz dos fundamentos apresentados, não aquiesça na reconsideração da r. decisão denegatória.

Razões da Agravante,

NomeS.A.,

EMINENTE RELATOR (A),

COLENDA TURMA,

I - Agravo tempestivo

A r. decisão agravada foi foi disponibilizada no DJe de 13 de março de 2017, segunda-feira, considerando-se publicada em 14 de março de 2017, terça-feira, iniciando-se o prazo recursal de 15 dias úteis - art. 1003, § 5º, e art. 219, do CPC - em 15.03 (quarta-feira). Portanto, o dies ad quem ocorrerá em 04 de abril de 2017 (terça-feira), data na qual será protocolada a presente petição.

II - O v. acórdão recorrido e a r. decisão agravada

Trata-se de recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo egrégio TJSP, que negou provimento à apelação da Nome, ora agravante, estando a ementa redigida nestes termos, verbis:

Plano de saúde - Paciente portadora de carcinoma ovariano platino sensível recidivado - Prescrição do medicamento OLAPARIB (LYNPARZA) - Negativa de cobertura fundada no fato de tratar-se de medicamento importado não nacionalizado - Tratando-se de questões

2. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados. Daí o

manejo do competente recurso especial, no qual se alegou que o julgado regional teria contrariado os artigos 1.022 do CPC/2015; 10, inciso V da Lei nº 9.656/98; 12 e 66 da Lei 6.360/76; e 10, inciso V da Lei 6.437/76.

3. Todavia, o ilustre Presidente negou seguimento ao recurso

especial por entender, em suma, que:

"II. O recurso não reúne condições de admissibilidade.

Omissão:

Não se verifica a pretendida ofensa ao artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 1.022, inciso II), porquanto as questões trazidas à baila foram todas apreciadas pelo v. acórdão atacado, naquilo que à Turma Julgadora pareceu pertinente à apreciação do recurso, com análise e avaliação dos elementos de convicção carreados para os autos.

(...)

Custeio e fornecimento de medicamento:

De fato, observe-se não ter sido demonstrada a alegada vulneração aos dispositivos arrolados, eis que as exigências legais na solução das questões de fato e de direito da lide foram atendidas pelo acórdão ao declinar as premissas nas quais assentada a decisão.

Ora, conforme entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do decidido no agravo regimental no agravo em recurso especial 601358/PE, relator o ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, in DJe de 02/09/2016: a simples referência aos dispositivos legais desacompanhada da necessária argumentação que sustente a alegada ofensa à lei federal não é suficiente para o conhecimento do recurso especial.

De todo modo, ao decidir da forma impugnada, o acórdão o fez em decorrência de convicção formada pela Turma Julgadora diante das provas e das circunstâncias fáticas próprias do processo sub judice , sendo certo, por esse prisma, aterem-se as razões do recurso a uma perspectiva de reexame desses elementos. A esse objetivo, todavia, não se presta o reclamo, a teor do disposto na súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça."

4. Daí o presente agravo em que se demonstrará, data venia,

que tal decisão merece ser reformada.

III - Agravo que merece ser provido

a) Efetiva violação ao art. 535 do CPC (atual art. 1.022, II, do

CPC/2015).

5. De início, insta esclarecer que a apontada afronta ao artigo 535 do CPC visou primordialmente afastar eventual alegação de ausência de prequestionamento, eis que atendido o comando da Súmula 356 - STF.

6. Assim, uma vez que se reconheceu o debate pelas instâncias ordinárias dos temas tratados no apelo especial, parece que perde o objeto tal alegação.

7. Todavia, se assim não se entender, não há como, rogata venia, se afastar a contrariedade ao citado preceito. Realmente, a fim de aperfeiçoar o julgamento da presente controvérsia, a agravante opôs embargos de declaração para sanar omissões relativas ao fato de que o fornecimento de medicamentos importados e não nacionalizados está excluído não só pelo contrato entabulado entre as partes, mas principalmente porque se encontra excluído da cobertura obrigatória pelo disposto nos arts. 10, inciso V da Lei nº 9.656/98; 12 e 66 da Lei nº 6.360/76; 10, inciso V da Lei nº 6.437/76.

8. Sucede que, apesar de a análise de tais pontos suscitados pela ora recorrente ser imprescindível para o exato deslinde da controvérsia, a col. Turma Julgadora entendeu por rejeitar os embargos de declaração, ao argumento de que a pretensão da ora agravante era, na verdade, de rediscutir a causa, não existindo os vícios do artigo 1.022, II do Código de Processo Civil.

9. Assim, o v. acórdão regional, ao não apreciar as questões suscitadas pela parte - frise-se - decisivas para o deslinde do feito, violou, data venia, o artigo 1.022, II do Diploma Processual, impondo-se, dessa forma, que o presente recurso seja conhecido e provido, anulando-se o referido acórdão e devolvendo-se o processo à Corte de origem, a fim de

que sejam supridos os vícios apontados, conforme precedentes dessa egrégia Corte Superior, verbis:

"Se o acórdão omitiu ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal, o órgão julgador, quando provocado por embargos de declaração, há de emitir pronunciamento, de modo explícito. Caso em que se reconhece a nulidade, para que outro acórdão seja proferido, com o esclarecimento da omissão." [1]

"Viola o art. 535 do CPC o acórdão que rejeita embargos declaratórios em que se pleiteia seja suprida omissão que efetivamente ocorreu." [2]

"[...] O Tribunal, ao negar a manifestação sobre teses jurídicas, com a rejeição dos embargos de declaração, incorre em violação do art. 535, CPC."

[3]

10. Como se vê, não se trata de mero inconformismo em relação à fundamentação sucinta do v. aresto regional, mas de efetiva omissão reiterada acerca da apreciação dos decisivos argumentos de defesa suscitados pela agravante que, uma vez analisados, certamente influiriam no julgamento da causa.

b) O recurso especial demonstrou suficientemente a ofensa aos demais artigos de lei federal: artigo 10, inciso V da Lei nº 9.656/98; artigos 12 e 66 da Lei 6.360/76; artigo 10, inciso V da Lei 6.437/76 e artigos 51, inciso IV e 54, §§ 3º e do CDC

11. Por ourto lado, não procede, data venia, a afirmação da r. decisão impugnada de que a ora agravante não teria demonstrado a violação aos demais dispositivos legais arrolados em suas razões de recurso especial, "eis que as exigências legais na solução das questões de fato e de direito da lide foram atendidas pelo acórdão ao declinar as premissas nas quais assentada a decisão".

[1] RSTJ 104/254.

12. Ora, a aqui agravante descreveu percucientemente como se deu a ofensa aos artigos invocados, não cabendo ao r. despacho agravado afirmar se o v. aresto estadual agiu corretamente ou não na interpretação das questões de direito; isto é, ao primeiro juízo de admissibilidade, exercido pelas instâncias ordinárias, chamado de juízo de prelibação, não compete prejulgar o recurso especial, enveredando-se em questões de mérito.

13. Na realidade, o ilustre Presidente quando asseverou que "as exigências legais na solução das questões de fato e de direito da lide foram atendidas pelo acórdão ao declinar as premissas nas quais assentada a decisão" utilizou-se de uma decisão padrão para decidir sobre a admissibilidade do Recurso Especial, com a devida vênia, e acabou por adentrar na questão de fundo do apelo, usurpando a competência dessa Egrégia Corte Superior.

14. A ora agravante não desconhece que, de acordo com a jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, ao Presidente do Tribunal a quo cabe analisar superficialmente o mérito do recurso especial, a fim de verificar se a questão esbarra em algum óbice de conhecimento; todavia, é inadmissível, data venia, que a r. decisão agravada afirme que "as exigências legais na solução das questões de fato e de direito da lide foram atendidas pelo acórdão", posto que, por vias transversas, o que se está dizendo é que o acórdão hostilizado não incidiu em qualquer incorreção na aplicação da lei.

15. Ora, como se sabe, pelo artigo 105, inciso III, letra a da Constituição Federal, a análise da adequada aplicação de lei federal, em sede de recurso especial, compete somente a essa Egrégia Corte Superior.

16. Cumpre frisar "que o aferir se houve ou não dita contrariedade é matéria de mérito, que não deve, pois, constituir causa de indeferimento do recurso especial pela instância a quo, como, infelizmente, com freqüência se observa." (ARRUDA ALVIM, Eduardo, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 1a ed., RT, São Paulo, 2000, p.237).

17. Ademais, a respeitável decisão a quo subverteu a ordem constitucional de competência dos Tribunais da Federação, conforme preleciona Nome(Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 7a ed. 1998, Forense, Rio de Janeiro, p. 573):

"A rigor, só com o julgamento do recurso especial é que se verifica se a decisão Agravada contrariou ou não tratado ou lei federal: isso respeita ao mérito do recurso, não à sua admissibilidade. Do ponto de vista do cabimento, o recurso especial é admissível desde que o recorrente alegue a contrariedade".

18. Cabe aqui ressaltar que o recurso especial em que a ora agravante descreveu foi exauriente em apresentar como se deu a violação aos dispositivos invocados no recurso especial, sejam eles: artigo 10, inciso V da Lei nº 9.656/98; artigos 12 e 66 da Lei 6.360/76; artigo 10, inciso V da Lei 6.437/76 e artigos 51, inciso IV e 54, §§ 3º e do CDC.

19. Destarte, basta uma leitura do apelo nobre para verificar que não houve simples alegação de que a lei foi contrariada, mas a efetiva demonstraação da forma pela qual o v. acórdão recorrido ofendeu os mencionados dispositivos legais.

c) Da prescindibilidade do reexame de provas. Não incidência da Súmula 7/ STJ.

20. A discussão posta nestes autos, ao contrário da afirmação da

r. decisão ora atacada, não envolve o reexame dos fatos e provas dos autos, não incidindo, portanto, a Súmula 7 do STJ.

21. Com efeito. A análise da questão relativa à cobertura de medicamento importado sem registro na ANVISA, nos termos dos artigos supracitados, que afastam expressamente essa obrigação, importa em discussão meramente de direito.

22. Por óbvio, não se discute na presente demanda se realmente existe ou não a necessidade de utilização do medicamento em questão. A questão posta em debate nestes autos é tão somente uma discussão de direito - saber se cláusula contratual que exclui a cobertura do referido medicamento pode ser tida como abusiva, porquanto em consonância com os artigos 10, inciso V da Lei nº 9.656/98 e aos artigos 12 e 66 da Lei 6.360/76, e 10, inciso V da Lei 6.437/76 - não incidindo na espécie os óbices das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

23. Portanto, a partir da moldura fática delimitada pelo acórdão, é que se vai aferir a violação apontada no presente recurso especial, qual seja ofensa mencionados dispositivos que expressamente dispõem que a operadora não será obrigada a cobrir os custos com medicamentos importados sem registro no órgão regulador, não havendo qualquer necessidade de se revolver provas, de modo que a Súmula 7 desse Superior Tribunal de Justiça não encontra aplicação no caso em exame.

24. Assim, imperioso se faz que o Tribunal Superior analise as questões aqui apontadas porque são matérias unicamente de direito que merecem enfrentamento para que haja uniformização de julgados, pois não pode a empresa ser condenada por algo que cumpre em

consonância com a lei. Até porque, o STJ, em recente decisão moocrática do ministro Villas Bôas Cueva, adentrou ao mérito do recurso excepcional e deu provimento ao recurso da ora recorrente, em outro feito, mas que idêntico ao caso dos autos, conforme demonstrado no Recurso Especial.

25. Em tal decisão, publicada em 01.06.2016, que abarcou a tese

ora advogada, o Ministro Relator decidiu da seguinte forma, verbis:

DECIDO.

A pretensão recursal merece acolhida.

O Tribunal de origem, ao dirimir o cerne da controvérsia, quanto à obrigatoriedade de fornecimento de medicamento importado e não nacionalizado, isto é, sem registro no órgão competente, assim se manifestou:

"Indiscutível que o atendimento quimioterápico faz parte da obrigação contratual, sendo desarrazoado rejeitá-lo sob o argumento de ter caráter experimental, principalmente diante da urgência do caso. O fato de ainda não possuir registro na Anvisa, também não representa empecilho, uma vez que não foi apresentada alternativa nem pelo médico assistente nem pela ré-recorrente para a preservação da vida do recorrido.

Salienta-se que a ré não apresentou algum trabalho médico que demonstrasse na hipótese do autor haver possibilidade de escolha de outro

medicamento quimioterápico que fosse capaz de produzir melhores resultados.

Está delineada a situação fática que se amolda à hipótese do estado de necessidade, que afasta a alegação de conduta contrária à lei (art. , II, da CF, art. 10, V, da Lei nº 9.656/98 e 12 da Lei nº 6.360/761)." (e-STJ fls 257/258).

Todavia, tal entendimento encontra-se dissonante da jurisprudência desta Corte, tendo em vista a imposição pelo judiciário ato tipificado como infração de natureza sanitária, conforme se pode inferir do seguinte precedente:

'RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTOS. OBRIGAÇÃO DE DAR. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO-REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em princípio, a prestadora de serviços de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de tratamento de saúde a que se comprometeu por contrato, pelo que deve fornecer os medicamentos necessários à recuperação da saúde do contratado.

2. Contudo, essa obrigação não se impõe na hipótese em que o medicamento recomendado seja de importação e comercialização vetada pelos órgãos governamentais.

3. Não pode o Judiciário impor a prestadora de serviços que realize ato tipificado como infração de natureza sanitária, previsto na Lei n. 6.360, art. 66, pois isso significaria, em última análise, a vulneração do princípio da legalidade previsto constitucionalmente.

4. Recurso especial provido."

( REsp 874.976/MT, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTATURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009)

Por oportuno, transcreve-se trecho do acórdão supracitado elucidativo no que se refere à imposição de conduta tipificada como contravenção:

"Por óbvio que a indicação de tratamento com medicamento não registrado, mesmo que subscrito por médico habilitado, não torna legal aimportação de medicação de comercialização não autorizada no Brasil. Até o contrário, pois pode o médico sujeitar-se às penas da lei na referida hipótese.

.................................................................................................... Ora, se a legislação em vigor veta a importação e comercialização de medicamentos não registrados nos órgãos competentes, está descrevendo uma conduta que considera proibida, não cabendo ao Judiciário impor ao recorrente que aja em confronto com a lei.

Ante esse fato, a controvérsia encontra solução em um princípio constitucional, qual seja: o da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Trata-se de princípio genérico e abstrato, pois assegura a todos (com exceção do Estado) a realização de atos, permitindo condutas sobre as quais não incide nenhuma norma reguladora.

Nada obstante tais características, é de íntima aplicação em sede de direito penal, tributário e administrativo, dado que, nessas esferas, a lei define condutas permissivas e proibidas, não havendo permissão de generalidade.

O império e a submissão ao princípio da legalidade conduzem a uma situação de segurança jurídica, pois exige-se a subordinação de todos à lei.

Complementando o raciocínio, o insigne doutrinador Celso Ribeiro Bastos leciona que 'o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei' (in Curso de direito constitucional, edição de 2002).

Diante de tais considerações, não vejo como o Judiciário possa afastar uma conduta tida por contravenção pela lei para impor a quem quer que seja que realize ato proibido. Cabe a ele, que é o Estado, a resolução dos conflitosde interesses; mas, evidentemente, isso não pode significar a imposição de condutas proibidas, sob pena de ferir esse princípio regulador e informador, que é uma garantia constitucional de liberdade ao jurisdicionados."

Por último, no tocante a matéria constante dos arts. 51, IV e 54, §§ 3º e , do CDC, verifica-se que o Tribunal de origem não se pronunciou a respeito do tema, tampouco estava obrigado a tanto, visto que a questão sequer foi suscitada na apelação, sendo abordada, somente nas contra razões do recurso especial. As questões em torno desse argumento, portanto, configuram-se inovações recursais, não podendo esta Corte examiná-las.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar a ação cominatória improcedente. (Grifou-se)

26. Nesse sentido, o ministro Relator entendeu, portanto, que a

competência para a regulação e registro do medicamento é da ANVISA, razão pela qual se não está autorizada a comercialização de referido medicamento no Brasil, não há que se obrigar a empresa Operadora de planos de saúde a fornecer medicamento ainda não autorizado, como é o caso do autos. Entendeu, portanto, o Ministro que se a empresa fornece medicamento não autorizado no Brasil, estar-se-ia admitindo a mitigação/relativização da contravenção penal, antes citada, inserta na Lei 6.437/76.

27. Reconheceu o Ministro a afronta ao direito objetivo, quando se determina que a empresa forneça medicamento não registrado no país ainda. Não há, pois, que se manter o recurso trancado, uma vez que o caso não comporta a aplicação da Súmula 07 do STJ, posto que há clara afronta a dispositivos de lei federal.

28. Na verdade, o Tribunal Regional utilizou de decisão padrão para decidir a inadmissibilidade do Recurso Especial. Sendo assim, é de se registrar que a decisão atacada não trouxe fundamento suficiente e referente ao caso ora examinado, deixando de se ater ao comando do art. 489 do CPC, em seu § 1º, incisos II e III.

29. Aliás, o parágrafo primeirodo artigoo em questão fora incluído na nova legislação processual justamente para garantir aos jurisdicionados a fundamentação das decisões judiciais, que claro já encontrava previsão, até mesmo constitucional, em seu art. 93, IX, mas muitas das vezes desrespeitadas pelos Tribunais Pátrios.

30. Nessa toada, os incisos II e III tratam do impedimento do magistrado em empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência ao caso, bem como a invocação de motivos que se prestam a justificar qualquer outra decisão.

31. Assim, como mencionado linhas atrás, o próprio STJ já enfrentou o mérito de questão idêntica a dos autos, inclusive concedendo provimento ao recurso especial da empresa ora agravante.

32. Razão maior, então, para que o recurso seja destrancado, pois nem o STJ tem aplicado a súmula 07 no caso, quiçá deverá ser aplicada pelo Tribunal de origem.

33. Daí que ao ver da ora agravante, data venia, não há que se falar em incidência dos óbices formais suscitados pela r. decisão agravada para o conhecimento do recurso.

IV - Conclusão e pedido

34. Ante o exposto, suficientemente demonstrada a insubsistência dos fundamentos alinhados pela r. decisão agravada, confia a ora agravante em que V. Exa. haverá de conhecer e prover o presente agravo, para que seja analisado o recurso especial, como de direito e de

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São Paulo/SP, 04 de abril de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF