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26 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.21.0008

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 21a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 29/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: Nome - ME

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome - ME

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21a REGIÃO

Recurso Ordinário Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Desembargador Relator: Nome

Recorrente: Nome- ME

Advogado: Nomee outros

Recorrida: Nome

Advogado: Nome- 00.000 OAB/UF5

Recorrido: Nome

Advogado: Nomee outros

Recorrido: Nome- Me

Advogado: Nome

Origem: 8a Vara do Trabalho de Natal/RN

EMENTA

PRELIMINAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Apesar de fundamentado de forma sucinta, a sentença de embargos de declaração atacou os pontos apontados pelas reclamadas na petição de embargos. Dessa forma, não há que se falar em decisão genérica, razão pela qual rejeito o pedido de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

PRELIMINAR DE MÉRITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . TEORIA DA ASSERÇÃO .

Pela Teoria da Asserção, amplamente majoritária no Direito pátrio, as condições da ação, entre as quais a legitimidade das partes, devem ser aferidas em abstrato a partir do que a parte autora declarou na exordial.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DA RECLAMANTE JUSTIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FICTA.

Tendo sido a ausência da reclamante a audiência realizada no dia 30.03.2016 devidamente justificada nos autos, não há que se falar em confissão ficta.

REFLEXOS SOBRE DEPÓSITOS DE FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL.

É trintenária a prescrição para a reclamação do FGTS incidente sobre salário pagos por fora durante o contrato de trabalho. A Súmula 206/TST autoriza o reconhecimento da prescrição quinquenal quanto a pleitos de incidência de FGTS apenas sobre parcelas não pagas no curso do contrato de trabalho. Precedentes do c. TST.

RESCISÃO INDIRETA. Art. 483, d da CLT. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

Deve subsistir a condenação referente à rescisão indireta do contrato de trabalho, pois, sendo incontroverso a existência de salário não consignado em folha e trabalho clandestino pela reclamante, há motivos suficientemente graves a ponto de tornar insustentável o prosseguimento do liame, nos termos do artigo 483, d da CLT.

VALOR DA REMUNERAÇÃO. COMISSOES PAGAS POR FORA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA .

Sendo incontroverso o pagamento de comissões pagas por fora ao reclamante, era ônus das reclamadas comprovar a sua tese recursal de que as mesas eram pagas com base em 0,4% do balanço contábil, prova inexistente. Assim, não tendo as reclamadas se desincumbido do seu ônus probatório, correta a sentença de origem que deferiu o pagamento de salários pagos por fora, com base nas informações dadas pela reclamante em seu depoimento pessoal.

DEPÓSITO DO FGTS. CABIMENTO APENAS SOBRE A PARTE PAGA POR FORA. REFORMA DA SENTENÇA.

A própria reclamante na inicial afirma ser apenas devido o pagamento das diferenças do FGTS em relação a parte do salário paga "por fora".Dessa forma, merece provimento ao recurso da reclamada para determinar que a reclamada seja condenada apenas ao pagamento dos depósitos do FGTS referentes a parte do salário paga por fora.

MULTA. ART. 467, CLT. PEDIDOS CONTROVERTIDOS EM CONTESTAÇÃO.

A redação do art. 467 da CLT. é cristalina em eleger a incontrovérsia sobre as verbas como um fator determinante para a aplicação da penalidade de acréscimo de 50%. Tendo sido regularmente controvertidos os citados direitos pela reclamada, ora recorrente, impossível a manutenção da multa deferida em 1º Grau.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. CANCELAMENTO DA OJ Nº. 351 DA SDI-1 DO C. TST. A única exceção legalmente estabelecida, que justifica a não aplicação da penalidade em comento, é a trazida pelo próprio § 8º do art. 477 celetista: quando "comprovadamente, o trabalhador der causa à mora".

Recurso ordinário ao qual se dá parcial provimento.

RELATÓRIO

Recurso ordinário interposto pelas reclamadas Nome- ME ePAULO HENRIQUE DE ARAÚJO GAMBARRA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 8a Vara do Trabalho de Natal/RN (id. 1c1f2ba) na presente reclamação trabalhista ajuizada por Nomecondenou as reclamadas de forma solidária aos seguintes títulos: depósitos de FGTS; aviso prévio indenizado, férias simples e proporcionais + 1/3, 13a salário vencido e multa fundiária; multas dos arts. 467 e 477, § 8, da CLT. Determinou ainda que os reflexos sobre o FGTS requestados na inicial não se encontram atingidos pela prescrição ora decretada, eis que trintenário o prazo prescricional para reclamar depósitos fundiários no caso em tela, conforme modulação dos efeitos da decisão exarada nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 709212. Contribuição previdenciária a ser calculada exclusivamente sobre as parcelas de natureza salarial decorrentes da condenação, observada a responsabilidade do reclamante e da reclamada pela respectiva quota-parte, nos termos da Súmula nº 368, e OJ nº 363, da SBDI-1, do TST. Custas, pela reclamada, no montante de 2% sob o valor da condenação.

As reclamadas apresentaram embargos de declaração que foram rejeitados (id. f4aca3d).

As reclamadas interpuseram recurso ordinário (id. ce89f54), arguindo: preliminarmente: 1) nulidade da sentença dos embargos de declaração, por negativa de prestação jurisdicional por ter sido a decisão genérica, sem abordar acerca da correção dos diversos itens pleiteada;

2) a ilegitimidade passiva do reclamado Nome., pois descabe a inclusão de sócio nessa fase processual 3) aplicação da penalidade da confissão ficta a reclamante que faltou audiência de instrução; e em requerimento alternativo ao anterior, notifique o médico subscritor do atestado para comparecer pessoalmente em audiência, acompanhado do prontuário médico da Reclamante, com a finalidade de prestar esclarecimentos; e que se condene a Reclamante, nos termos do art. 81 do CPC, ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por alterar a verdade dos fatos e provocar incidente manifestamente infundado (art. 80, II e VI, do CPC). Suscita a aplicação da prescrição quinquenal aos reflexos do FGTS, pois pronunciada a prescrição sobre todas as parcelas, não remanesce parcela acessória apta a justificar o pagamento de FGTS. Aduz ainda que houve julgamento "fora do pedido" formulado pelo reclamante, pois não postulou a rescisão indireta do contrato de trabalho, razão pela qual requer que sejam julgados improcedentes os pedidos relacionados ao pagamento de aviso prévio, reflexos e multa rescisória. Além disto, requer que seja julgado procedente pedido

contraposto, inserido na contestação, condenando a Reclamante ao pagamento à empresa de aviso prévio, uma vez não cumprido. Em pedido sucessivo, reconheça a culpa recíproca, na forma do art. 484 da CLT, reduzindo pela metade o valor das verbas rescisórias.

Pugna também pela refor ma da sentença no tocante ao valor da remuneração uma vez reconhecida à Nome, impõe-se retificar a condenação de modo que o valor mensal do salário extrafolha corresponda a 0,4% do balanço contábil anexado aos autos. Em pedido sucessivo, embora tenha o Juízo adotado o valor das remunerações informadas pela Reclamante em seu depoimento pessoal, impõe-se que seja observado o valor por ela comprovado por meio dos contracheques.

Por fim, requer que a base de cálculo do FGTS deverá observar apenas o salário extrafolha, uma vez já recolhida a contribuição incidente sobre o salário oficial, como também a exclusão das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Despacho de admissibilidade recursal (id. 6ebd1f3).

Não foram apresentadas contrarrazões.

Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

Admissibilidade

Recurso ordinário tempestivo, considerando-se a ciência da sentença de embargos no dia 02.03.2017 (aba expedientes do PJE) e a interposição do recurso ordinário no dia 10.03.2017.

Representação regular (ids. a56753f e 63c42d7).

Custas recolhidas e depósito recursal efetuado regularmente (id. 29c1899). Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conheço.

MÉRITO

PRELIMINARMENTENULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL

As reclamadas suscitam preliminarmente nulidade da sentença dos embargos de declaração, por negativa de prestação jurisdicional por ter sido a decisão genérica, sem abordar acerca da correção dos diversos itens pleiteada. Requerem o retorno dos autos à origem para promover o julgamento, como entender de direito, prejudicando o exame, nesta assentada, dos temas recursais remanescentes.

Sem razão.

Apesar de fundamentada de forma sucinta, a sentença de embargos de declaração atacou os pontos apontados pelas reclamadas na petição de embargos, no seguinte sentido, "in verbis":

A pretensão do embargante, em realidade, é revolver toda a matéria fática e fundamentação jurídica, discutindo, pela estreita via dos declaratórios, matéria já decidida.

Isso porque o que o embargante apresenta como elemento justificador para interposição dos embargos se trata, em verdade, de clamor pela reapreciação das provas apresentadas aos autos. A pretensão na interposição da peça em análise nada mais é que demonstrar sua contrariedade à decisão.

Os embargos de declaração não se traduzem no instrumento apropriado para a veiculação do inconformismo da parte com o teor da decisão proferida; se o embargante pretende revolver matéria já decidida, cabe-lhe interpor recurso à instância ad quem, para o fim de devolver ao Tribunal a apreciação da matéria fática e do conjunto probatório, a quem incumbe reexaminar a decisão de primeiro grau.

A sentença e os cálculos anexos encontram-se precisos e fundamentados, em perfeita consonância com a matéria aventada nos autos, inexistindo omissões, contradições ou obscuridades passíveis de retificação.

Com fulcro na fundamentação supra, não procedem os embargos, porquanto buscam, em verdade, intento que escapam ao alcance do remédio processual eleito.

II. Dispositivo

Isto posto, e considerando o que mais dos autos consta, NÃO ACOLHO o pedido deduzido nos presentes embargos de declaração (id. f4aca3d - Pág. 1).

Dessa forma, não há que se falar em decisão genérica, razão pela qual rejeito o pedido de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO RECLAMADO Nome

As reclamadas também suscitam preliminarmente a ilegitimidade passiva do reclamado Nome, pois descabe a inclusão de sócio nessa fase processual.

Analisemos.

A reclamante ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa GRY CONFECÇÕES EIRELLI - ME e seu sócio Nome, argumentando que "foi convidada pelo Sr. Nomea trabalhar em um grupo de empresas relacionadas ao ramo de roupas na função de gerente de loja. Embora o Sr. Nomeseja o proprietário das diversas empresas em que a reclamante laborou, sempre teve o cuidado de formalizar os contratos sociais em nome de pessoas conhecidas". (id. 817cf61 - Pág. 2).

O juízo de origem indeferiu a preliminar de ilegitimidade passiva arguida no seguinte sentido:

O reclamado, Nome, argúi ilegitimidade de parte por entender que, estando a pessoa jurídica e empregadora da reclamante no pólo passivo da demanda, sua presença no polo passivo da ação, na qualidade de sócio, é inadequada, vez que em sede de possível execução poderia ser determinado pelo Juízo a desconsideração da pessoa jurídica e redirecionada a execução em desfavor do mesmo.

Considerando que foram estabelecidos diversos contratos de trabalho de forma fraudulenta, quando a reclamante permanecia laborando para o mesmo empregador, que tinha como verdadeiro proprietário o Sr. Nome, restou notória a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e o Sr. Nome, o que justifica a inclusão do sócio na qualidade de devedor solidário.

Rejeito, pois, a preliminar.

Pela Teoria da Asserção, amplamente majoritária no Direito pátrio, as condições da ação, entre as quais a legitimidade das partes, devem ser aferidas em abstrato a partir do que apôs a parte autora na exordial. Assim, há que figurar no polo passivo da relação processual aquele contra quem é deduzida a pretensão da parte autora, independentemente de essa demanda ser ou não procedente. Em outros termos, ao titular do interesse contraposto ao apresentado pelo autor pertence a legitimação para compor a lide como réu.

No presente caso, ademais, em que pesem as argumentações sustentadas pelo reclamado Nome, sua legitimidade para compor o polo passivo da reclamação decorre da alegação da reclamante referente ao estabelecimento pelo Sr. Nomede diversos contratos de trabalho de forma a buscar violação a direitos trabalhistas.

Tem-se, portanto, que em caso de procedência das arguições da reclamante o demandado sofrerá as consequências de eventual condenação, o que caracteriza a pertinência subjetiva da ação e a legitimação para resistir aos pedidos que lhes foram endereçados.

Desta feita, rejeito a preliminar.

Nome

As reclamadas requerem a aplicação da penalidade da comissão ficta a reclamante que faltou audiência de instrução designada para o dia 30.03.2016, conforme como se comprova pela leitura da Ata de Audiência ID 00.000 OAB/UF. Aduzem que não há qualquer notícia de que a Reclamante teria efetivamente sido internada, que justificasse a sua ausência a audiência.

Em requerimento alternativo ao anterior, requerem a notificação do médico subscritor do atestado para comparecer pessoalmente em audiência, acompanhado do prontuário médico da Reclamante, com a finalidade de prestar esclarecimentos; e que se condene a Reclamante, nos termos do art. 81 do CPC, ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por alterar a verdade dos fatos e provocar incidente manifestamente infundado (art. 80, II e VI, do CPC)

Analisemos.

A reclamante, apesar de regularmente notificada não compareceu a audiência de instrução realizada no dia 30.03.2016, tendo o seu patrono alegado que a mesma estava impossibilitada de comparece em virtude da mesmas estar internada; e diante disso o juízo de origem deferiu ao reclamante prazo de 5 dias para que fosse comprovada a impossibilidade da mesma comparecer a audiência, nos seguintes termos, "in verbis":

Pediu a palavra, pela ordem, o (a) Dr (a). advogado (a) do reclamante para requerer o seguinte: "prazo para apresentação de termo circunstanciado ou atestado médico, tendo em vista que o advogado que ora subscreve recebeu uma ligação da médica, informando que a reclamante está internada".

Com a palavra para se pronunciar, disse o (a) Dr.(a) advogado (a) do reclamado que: "tendo em vista a ausência de quaisquer provas quanto ao alegado pelo advogado da reclamante, nos termos da Súmula 74, I, e 122 do C.TST, requer a aplicação da revelia com a consequente confissão ficta quanto a matéria posta pelas reclamadas na contestação e documentos apresentados".

Este Juízo deferiu o requerimento do autor, uma vez que estando a reclamante impossibilitada de se locomover a esta Justiça na presente data, não pode lhes ser aplicada a pena de confissão e dessa forma, concede o prazo de 5 dias para o Dr. advogado da reclamante fazer as comprovações acima requeridas.

O Dr. advogado dos reclamados registrou os seus protestos.(id. 00.000 OAB/UF- Pág. 1. Destaques acrescidos).

No dia seguinte (01.04.2016) foi anexo aos autos atestado médico com data de 30.03.2016 (data da audiência) mencionando que a reclamante necessitava de 1 dia de afastamento do trabalho por motivo de doença - CID 1200.2 (id. 2eac980 - Pág. 1).

Ora, independente de ter havido internação ou não, o referido atestado médico comprova que a reclamante estava impossibilitada de comparecer a audiência realizada no dia 30.03.2016.

Ademais, não há nos autos nenhum indício de dúvida acerca da autenticidade das declarações constantes no referido atestado que justificasse uma convocação do médico subscritor do mesmo para prestar esclarecimentos, nem muito menos para ocasionar uma condenação em litigância de má-fé da reclamante.

Dessa forma, tendo sido a ausência da reclamante a audiência realizada no dia 30.03.2016 devidamente justificada nos autos, não há que se falar em confissão ficta da mesma.

PRESCRIÇÃO - DEPOSITOS DO FGTS

Suscita a aplicação da prescrição quinquenal aos reflexos do FGTS, pois pronunciada a prescrição sobre todas as parcelas, não remanesce parcela acessória apta a justificar o pagamento de FGTS.

Especificamente no que se refere ao pleito relativo aos recolhimentos do FGTS sobre As parcelas salariais pagas por fora, há que se cogitar da incidência da prescrição trintenária disposta no verbete sumular nº 362 do col. TST.

Diz a redação da súmula citada:

"Súmula nº 362 do TST. FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Endereçoe 16.06.2015. I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é qüinqüenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE 709212 /DF)."

Já a Súmula nº 206 do TST, apregoa:

"FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) - Endereçoe 21.11.2003.

A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS."

Os referidos verbetes jurisprudenciais interpretam a aplicação da prescrição sobre o FGTS, de acordo com a legislação específica (Lei 8.036/1990) e considerando a incidência do instituto quanto às verbas trabalhistas de modo geral, conforme dispõem a Constituição Federal e a CLT.

Assim, a Súmula nº 206 prescreve que a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. Desse texto se depreende, por exemplo, que se a pretensão de um empregado a horas extras estiver prescrita, também estarão alcançados pelo instituto os respectivos reflexos sobre o FGTS.

Porém, a Súmula nº 362 do TST consagra o entendimento de que é 'trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho'.

A interpretação desses dois verbetes permite concluir que, se a demanda trabalhista envolver pretensão relativa a depósitos de FGTS não efetuados à época dos salários já pagos pelo empregador durante a vigência do contrato de trabalho, tal verba (depósitos do FGTS) deixa de ser acessória, para se constituir em verba trabalhista que deixou de ser quitada pelo empregador no tempo oportuno, isto é, durante o pacto laboral.

Significa dizer que o FGTS é, nesse caso, a parcela principal, motivo por que o prazo prescricional tem tratamento legal distinto, sendo trintenária a prescrição, observando-se ainda o prazo de dois anos para o ajuizamento da ação após a extinção do contrato de trabalho (Lei nº 8.036/1990, art. 23, § 5º; parte final do art. , XXIX, da CF de 1988 e Súmula nº 362 do TST).

Na espécie, a reclamante pleiteia, em primeiro lugar, o reconhecimento de salário extrafolha que era pago pelas reclamadas e o pagamento dos depósitos do FGTS sobre eles, razão pela qual incide, então, a prescrição trintenária.

Recurso não provido.

RESCISÃO INDIRETA. JULGAMENTO FORA DO PEDIDO.

As reclamadas aduzem ainda que houve julgamento "fora do pedido" formulado pelo reclamante, pois não postulou a rescisão indireta do contrato de trabalho, razão pela qual requer que sejam julgados improcedentes os pedidos relacionados ao pagamento de aviso prévio, reflexos e multa rescisória. Além disto, requerem que seja julgado procedente pedido contraposto, inserido na

contestação, condenando a Reclamante ao pagamento à Empresa de aviso prévio, uma vez não cumprido. Em pedido sucessivo, requerem o reconhecimento da culpa recíproca, na forma do art. 484 da CLT, reduzindo pela metade o valor das verbas rescisórias.

A análise.

Nos termos do art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o seu contrato de trabalho e pleitear a respectiva indenização quando o empregador incorrer em uma das faltas nele elencadas. O mesmo rigor que se exige na análise da falta cometida pelo trabalhador para caracterização da justa causa, diante do princípio da continuidade da relação de emprego que vigora no Direito do Trabalho, também deve ser adotado para a configuração da rescisão indireta. Isso implica dizer que o descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador, apto a ensejar a resolução unilateral do pacto, há que se revestir de gravidade suficiente a ponto de traduzir efetivo obstáculo ao prosseguimento da relação empregatícia.

O juízo de origem reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho nos seguintes termos:

Diz a autora que foi impelida a aceitar outra proposta de emprego, ante os diversos e reiterados descumprimentos contratuais da parte ré.

A reclamada, por seu turno, argúi que a empregada realizou pedido de demissão, vez que conseguiu outro emprego.

Considerando que a reclamada reconhece salário não consignado em folha e que a empregada estava trabalhando clandestinamente desde março de 2014, restou configurado motivo para rescisão por justa causa do empregador, com fulcro no art. 483, d, da CLT . A aceitação de outro emprego, neste caso, teve como fato ensejador o não cumprimento pelo empregador de direitos básicos do empregado como a assinatura do contrato de trabalho em CTPS.

Portanto, faz jus a empregada ao pagamento de todos os haveres rescisórios decorrentes: aviso prévio indenizado, férias simples e proporcionais + 1/3, 13a salário vencido e multa fundiária. Tudo limitado à inicial e com base no salário médio à época de R$ 00.000,00.

Com razão o juízo de origem. Vejamos.

A reclamante afirmou na inicial que havia salário não consignado em folha e com diversas outras fraudes a legislação trabalhistas e que só aceitava tal situação porque "além de precisar do emprego, tinha medo de não proporcionar um futuro aos seus filhos" ; até que um dia recebeu proposta "da BROOKSFIELD para laborar com carteira assinada com a real remuneração de gerente de loja" e aí "não pensou duas vezes. Passou a laborar totalmente regulamente, e o melhor, passou a ter paz em sua vida" (id. 817cf61 - Pág. 3).

Além disso, a reclamante postulou o pagamento das verbas rescisórias inerentes a rescisão indireta do contrato de trabalho (por exemplo, aviso prévio indenizado, multa fundiária).

Portanto, analisando a narrativa fática da reclamante e os pedidos por ela formulados, não resta dúvida que foi postulada a rescisão indireta do contrato de trabalho, razão pela qual não há que se falar em julgamento fora do pedido.

Ademais, também deve subsistir a condenação referente a rescisão indireta do contrato de trabalho, pois, sendo incontroverso a existência de salário não consignado em folha e trabalho clandestino pela reclamante, há motivos suficientemente graves a ponto de tornar insustentável o prosseguimento do liame, nos termos do artigo 483, d da CLT

Por fim, ressalto que o fato da reclamante ter saído da empresa apenas após o recebimento de uma outra proposta de trabalho onde iria ter, segundo ela, carteira assinada com a real remuneração de gerente de loja, não é motivo para afastar a configuração da rescisão indireta do contrato, pois, no caso, apesar das justa causa cometida pelo empregador ser grave a ponto da reclamante não mais querer trabalhar para a reclamada, a mesma estava "aguentando" a situação por necessitar daquela renda para sua subsistência e de sua família; não sendo razoável exigir que uma empregada peça para deixar um emprego (mesmo na situação de graves descumprimentos trabalhistas) sem ter em mente outra fonte de renda.

Assim, mantenho a rescisão indireta reconhecida pelo juízo de origem e, em consequência, as verbas rescisórias dela decorrentes, conforme deferido pelo juízo de origem.

Fica prejudicada a análise do pedido contraposto formulado pela reclamada referente a condenação da reclamante ao pagamento de aviso prévio.

Também não merece prosperar o pleito recursal sucessivo referente ao reconhecimento da culpa recíproca na rescisão do contrato, pois não vislumbra-se nos autos nenhum descumprimento contratual por parte da reclamante.

VALOR DA REMUNERAÇÃO

As reclamadas pugnam também pela reforma da sentença no tocante ao valor da remuneração uma vez que reconhecida à Nome, impõe-se retificar a condenação de modo que o valor mensal do salário extrafolha corresponda a 0,4% do balanço contábil anexado aos autos.

Aduz ainda que embora "tenha reconhecido a existência de salário extrafolha, o Juízo aumentou sobremodo o valor do histórico salarial percebido pela Reclamante, dado que observou exclusivamente o depoimento pessoal da Reclamante".

Em pedido sucessivo, embora tenha o Juízo adotado o valor das remunerações informadas pela Reclamante em seu depoimento pessoal, impõe-se que seja observado o valor por ela comprovado por meio dos contracheques.

A análise.

O juízo de origem condenou a reclamada a "retificar a CTPS da autora para constar a remuneração de R$ 00.000,00do início do contrato de trabalho até março de 2011, de R$ 00.000,00de abril a dezembro de 2011 e de R$ 00.000,00de janeiro de 2011 até o fim do vínculo de emprego" (ID. 1c1f2ba - Pág. 3).

Inicialmente, conforme já ressaltado em tópico anterior, não há que se falar em Nome.

A reclamante afirmou em seu depoimento, "in verbis":

"que no período em que trabalhou como vendedora, juntando o salário fixo mais as comissões, recebia, em média, de R$ 00.000,00por mês (...) que no período de abril a dezembro de 2011, a depoente ficou fazendo treinamento na loja Luciana da Silva em João Pessoa, para poder assumir as funções de gerente da loja de Natal; que nesse período em que ficou se preparando para assumir a função de gerente, recebia um salário médio de R$ 00.000,00por mês (...) que por volta do dia 08.12.2011 a depoente assumiu a função de gerente na loja Gregory em Natal, recebendo uma remuneração de R$ 00.000,00, em média, por mês" (id. b88e27b. Pags. 2/3)

O próprio reclamado Nomeem seu depoimento pessoal confirma o pagamento de comissões "por fora", ao afirmar: "que as comissões eram pagas por fora por ser praxe do comércio; que toda a remuneração da reclamante era paga em espécie, das mãos da gerente Daniela ou da própria funcionária que trabalhava no caixa".

Por outro lado, a própria testemunha arrolada pela reclamada também confirma a prática de pagamento por fora, ao afirmar, "in verbis":

"...que como gerente a depoente recebe um salário fixo mais comissões, sendo que no contracheque somente é registrado o salário fixo e a comissão é paga por fora , sendo a sua remuneração paga em espécie, mediante assinatura de contracheque, porém no contracheque somente vem o salário fixo; que a depoente recebe cerca de mil e poucos reais de comissão por mês ... (id. 405d3ca - Pág. 2. Destaques acrescidos)

Portanto, sendo incontroverso o pagamento de comissões por fora ao reclamante, era ônus das reclamadas comprovar a tese recursal de que as mesmas eram pagas com base com base em 0,4% do balanço contábil.

Ocorre que não há nenhuma prova nos autos de que houve o acerto de que a remuneração da reclamante referente as comissões era com base em 0,4% do balanço contábil.

Por fim, também é totalmente descabida a tese de que as remunerações constantes dos contracheques sejam consideradas no cálculo das comissões, uma vez que é incontroverso o pagamento por fora.

Assim, não tendo as reclamadas se desincumbido do seu ônus probatório, correta a sentença de origem que deferiu o pagamento de salários pagos por fora, com base nas informações dadas pela reclamante em seu depoimento pessoal.

FGTS. BASE DE CÁLCULO

As reclamadas aduzem que a base de cálculo do FGTS deverá observar apenas o salário extrafolha, uma vez que já recolhida a contribuição incidente sobre o salário oficial.

Em relação a condenação referente aos depósitos referentes ao FTGS assim determinou o juízo de origem," in verbis ":

Desta forma, condeno a reclamada a retificar a CTPS da autora para constar a remuneração de R$ 00.000,00do início do contrato de trabalho até março de 2011, de R$ 00.000,00de abril a dezembro de 2011 e de R$ 00.000,00de janeiro de 2011 até o fim do vínculo de emprego.

Condeno, também, a reclamada ao pagamento dos depósitos fundiários.

Analisando a planilha de cálculos evidencia-se que o FGTS foi calculado sobre todo o salário base estabelecido pelo juízo de origem (id. 9803d84).

Ocorre que a própria reclamante na inicial afirma que é devido apenas o pagamento das diferenças do FGTS em relação a parte do salário paga" por fora ", no seguinte sentido," in verbis ": " Analisando o extrato analítico do FGTS da reclamante, percebe-se a ausência dos pagamentos realizados "por fora". (id. 817cf61 - Pág. 9).

Dessa forma, dou provimento ao recurso das reclamadas no particular para determinar que as mesmas sejam condenadas apenas ao pagamento dos depósitos do FGTS referentes a parte do salário paga por fora.

MULTAS. ART. 467 E 477 DA CLT

As reclamadas afirmam que o Juízo condenou ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, sem, no entanto, tecer uma linha sequer de fundamentação, em descompasso com o comando previsto no art. 93, IX, da Constituição da Republica e 489 da CLT.

Aduzem também que não há que se falar em multa do artigo 467 da CLT porque não havia valor incontroverso das verbas rescisórias a ser pago em audiência. Em pedido sucessivo, requerem seja determinado o recálculo do valor da multa com base no valor das verbas rescisórias calculadas na fase de liquidação.

Por outro lado, dizem ser indevida a multa do artigo 477, § 8º da CLT, porque "as Reclamadas observaram o prazo de pagamento das verbas rescisórias". Em pedido sucessivo, requerem que seja reduzido o valor da multa para R$ 00.000,00, em vez de R$ 00.000,00.

A análise.

Inicialmente, destaco que as condenações referentes ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477 foram fundamentadas pelo juízo de origem, nos seguintes termos:

"Considerando a ausência de pagamento das verbas rescisórias, defiro o pedido de multa do art. 477 da CLT.

Tendo em vista, ainda, que a reclamada reconhece a rescisão a pedido e o salário clandestino e não apresentou comprovantes de pagamento referentes a tal ruptura contratual, resta devida também a multa do art. 467 da CLT" (id. 1c1f2ba - Pág. 4).

Dessa forma, ao contrário do que afirmou as recorrentes, não há que se falar em ausência de fundamentação.

Por outro lado, tendo o recorrido pleiteado o reconhecimento da rescisão indireta do seu contrato de trabalho, não há que se falar em atraso de pagamento de verbas rescisórias ou mesmo obrigação de pagá-las antes da prolação de sentença judicial que reconheça o fim do pacto laboral.

Dessa forma, entendo que é indevida a multa prevista no artigo 467 da CLT , pois a reclamada principal apresentou em sua defesa controvérsia justificada (alegação de que a rescisão do contrato de trabalho se deu por livre e espontânea vontade em decorrência da obtenção de novo emprego).

Já em relação a multa prevista no artigo 477 da CLT , a única exceção legalmente estabelecida, que justifica a não aplicação da penalidade em comento, é a trazida pelo próprio § 8º do referido artigo: quando "comprovadamente, o trabalhador der causa à mora". Afora essa, não há o que se falar em não incidência da multa aqui tratada.

Sobre o tema, o Ministro Maurício Godinho, em seu já clássico Curso de Direito do Trabalho (11a ed. - São Nome: LTr, 2012, p. 1159), traça elucidativa explanação acerca do cancelamento da orientação jurisprudencial supra citada:

Tamanho alargamento da exceção (inteiramente fora dos limites da lei, note-se) não se justificava, porém: afinal, a sentença judicial que reconhece o vínculo de emprego é meramente declaratória de prévia situação socioeconômica e jurídica, e não constitutiva dessa situação - o Judiciário não criou a relação empregatícia examinada; ao contrário, esta relação teve de ser reconhecida judicialmente, após solene processo público, exatamente em face da recusa do devedor de cumprir espontaneamente a ordem jurídica.

Assim, findava a equivocada interpretação extensiva da norma privilegiando o mau empregador, o mau pagador, aquele que não reconhece e/ou não respeita os direitos trabalhistas de seus empregados no tempo oportuno, durante a vigência contratual, forçando estes a buscarem guarida no Judiciário.

Como se vê, tal exegese não é a mais condizente com o arcabouço valorativo que informa o ramo juslaboral e deve nortear a atuação desta Justiça Especializada.

Dessa forma, deve ser mantida a condenação referente ao pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT.

Por fim, não merece prosperar o questionamento recursal referente ao valor da referida multa constante na planilha de cálculos (R$ 00.000,00/ id. 9803d84 - Pág. 3), pois o mesmo é condizente a uma remuneração mensal da reclamante, conforme reconhecido pelo juízo de origem e mantido em sede recursal.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário; rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso para: determinar que as reclamadas sejam condenadas apenas ao pagamento dos depósitos do FGTS referentes a parte do salário paga por fora; e que seja excluída a condenação referente ao pagamento da multa do artigo 467 da CLT. Novo valor da condenação fixado em R$ 00.000,00, com custas no valor de R$ 00.000,00, mantendo-se devidas pelas reclamadas.

Isto posto, em Sessão Extraordinária realizada nesta data, sob a Presidência do (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Nome, com a presença do (a)(s) Excelentíssimo (a)(s) Senhor (a)(s) Desembargador (a)(s) Federal (is) Nome(Relator), Carlos Newton Pinto e da Juíza Convocada Nome, e do (a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21a Região, Dr (a). Xisto Tiago de Medeiros Neto,

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores e o (a)(s) Juíz (a)(es) Convocado (a)(s) da 2a Turma de Julgamentos do Tribunal Regional do Trabalho da 21a Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário. Por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas. Mérito: por maioria, dar provimento parcial ao recurso para: determinar que as reclamadas sejam condenadas apenas ao pagamento dos depósitos do FGTS referentes a parte do salário paga por fora; e que seja excluída a condenação referente ao pagamento da multa do artigo 467 da CLT; vencida a Juíza

Nomeque ainda dava provimento parcial para excluir da condenação a multa do art. 477, § 8º da CLT. Novo valor da condenação fixado em R$ 00.000,00, com custas no valor de R$ 00.000,00, mantendo-se devidas pelas reclamadas;

Obs.: O (A) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Presidente votou no presente processo para compor o "quorum" mínimo.Ausentes, justificadamente, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro e Eridson João Fernandes Medeiros; a primeira, em razão de convocação para o Egrégio TST através do Ato GVP /TST nº 01/2016. Convocada a Excelentíssima Senhora Juíza Nome, consoante ATO TRT/GP nº 077/16.

Natal, 16 de maio de 2017.

Nome

Relator

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