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17 de Junho de 2021

Petição - Ação Benefícios em Espécie

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

Nome

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 1a. VARA CIVEL DA COMARCA DE BOITUVA

(BENEFÍCIO CONCEDIDO EM 01.04.1989 – DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO – PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS DO STJ)

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000Autor: Nome

Nome, Autarquia Federal com sede em Brasília-DF e Procuradoria Regional em Sorocaba-SP, por sua Procuradora ex lege infra-assinada, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex a , apresentar CONTESTAÇÃO , nos termos a seguir expostos.

I – O PEDIDO E A CAUSA DE PEDIR

A parte autora pretende a condenação do INSS em revisar o benefício previdenciário, com pretensa aplicação dos mesmos índices fixados como novo limite de salário-de-contribuição (teto) pelo art. 14, da EC nº. 20/98, a partir de 16/12/98 e pelo art. da EC 41/2003, a partir de 20.12.2003, sob o argumento, em síntese, de que os reajustes dos benefícios em manutenção em junho de 1999 e maio de 2004 foram inferiores aos que elevaram o teto de contribuição. Em outras palavras, a parte autora pretende a aplicação do mesmo percentual que elevou o limite dos salários-de-contribuição aos benefícios em manutenção.

Permissa venia, a parte autora NÃO tem razão, pelo que suas pretensões não podem prosperar, conforme se passa a demonstrar.

II – PRELIMINARMENTE

1 – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL e da DECADÊNCIA

Argúi o réu, preliminarmente, a prescrição de eventuais créditos vencidos antes do lustro que antecede o ajuizamento da presente demanda , nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e do art. 1o do Decreto 20.910/32. Assim, se eventualmente procedente a demanda, devem ser excluídas da condenação as prestações atingidas pela prescrição qüinqüenal, isto é, aquelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

Além disso, se verificado na presente hipótese que o benefício da parte autora é anterior à MP 1.523-9/1997 terá ocorrido a decadência do direito de revisão a partir de JULHO/2007 .

Nesse sentido, em 10/09/2008 foi publicado Enunciado no63 das Turmas Recursais do JEF do RJ :

Enunciado No 63 - Em 01.08.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.06.1997 , data de edição da MP no 1.523-9, que deu nova redação ao art. 103 da Lei no 8.213/91. (Precedente: Processo 00.000 OAB/UF.51.00000-00/01 *Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais, realizada em 04/09/2008 e publicado no DOERJ de 10/09/2008, pág. 139, Parte III).

De outro lado, na hipótese que o benefício da parte autora ser posterior à MP 1.523-9/1997 , se decorridos mais de dez anos entre o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação e a data do ajuizamento desta ação, também terá ocorrido a decadência do direito de revisão do ato de concessão de benefício ( art. 103, da Lei 8.213/91).

No presente caso, houve DECADÊNCIA do direito da parte autora, uma vez que , desde a data da concessão do benefício (01.04.1989), até o ajuizamento da presente ação, houve o elastério temporal de mais de dez anos .

Assim, cabível a extinção do feito na forma do art. 269, IV, do CPC.

III – DOS FUNDAMENTOS DE DEFESA

1- Da inexistência de correspondência percentual entre o benefício percebido pelo segurado e o reajuste dos salários-de-contribuição (“teto”)

A tese esposada pela parte autora incorre em flagrante equívoco ao postular a correspondência percentual entre o benefício percebido pelo segurado e o teto máximo do salário-de-contribuição , por uma suposta interpretação lógica dos arts. 20, § 1º e 28, § 5º, Lei nº 8.212/91.

Não obstante alegar que o pleito não é a simples vinculação do benefício autoral ao teto do salário-de-contribuição, mas sim alegando a diminuição do seu poder aquisitivo através da comparação da prestação com aquele limite, na prática, o postulado é que ocorra reajuste do benefício recebido em conjunto com o aumento do teto dos benefícios operado pela EC 20/98 e EC 41/2003. Ou seja, pugna-se por um pretenso reajuste que na realidade, trata-se de uma opção do legislador em alterar a Carta Magna no tocante ao teto máximo dos salários-de-contribuição.

Vale ressaltar que os arts. 20, § 1º e 28, § 5º da Lei nº 8.212/91 têm sido aplicados de modo escorreito pela autarquia Previdenci ária.

Outro óbice ao pleito é que a parte demandante não contribuiu sobre o novo teto , portanto, lhe falece o direito a revisão nos termos pretendidos por não haver a contrapartida contributiva.

De se frisar, outrossim, que não há afronta ao princípio da preservação permanente do valor real do benefício , uma vez que há, em cumprimento da Lei, reposição periódica e contínua das perdas no poder de compra do benefício, a partir da reposição do desgaste inflacionário verificado, ou seja, trata de repor a desvalorização da moeda.

Assim sendo, incumbe ao legislador ordinário eleger a forma de recomposição permanente deste valor de compra do benefício. Vale dizer que, basicamente, incumbe ao legislador indicar a periodicidade e o percentual de reajustamento dos benefícios, como forma de assegurar a manutenção contínua de seu real valor de compra.

Portanto, desde que demonstrada a recomposição ou majoração do valor nominal do benefício, em compatibilidade com a inflação verificada no período reposto, pode-se afirmar categoricamente que está satisfeito o mandamento constitucional de manutenção do valor real.

Em conclusão temos que não cabe discutir a adoção de outros critérios ou índices de reajuste dos benefícios, pois existem índices específicos escolhidos pelo legislador, tendo o INSS cumprido o comando legal. Ademais, tal questão já foi objeto de intensa discussão, restando totalmente superada a tese novamente levantada.

2- Da suposta violação aos artigos 14 da EC 20/98 e da EC 41/2003 - que não deferiram qualquer reajuste no valor dos benefícios

A matéria já foi enfrentada (e decidida de modo contrário à pretensão autoral), pelos tribunais pátrios.

Por exemplo, o Exmo. Juiz Federal HILDO NICOLAU PERON, enfrentou a questão e com peculiar clareza e pertinência, assim decidiu nos autos de n.º 2002.72.00000-00 , verbis :

“Ressalto não ser devido o reajuste extraordinário aplicado ao limite máximo do salário-de-contribuição, instituído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 16/12/98 (art. 14). “É de se ver que na data da sua promulgação o valor vigente do teto do salário-de-contribuição era de R$ 00.000,00e foi elevado para R$ 00.000,00, isto é, a EC 20/98 provocou, não um reajuste, mas um aumento real do valor do salário-de-contribuição que não pode ser aproveitado pelo autor. Constata-se que entre 06/98 e 06/99 o valor dos benefícios em manutenção foram reajustados em 4,61% e o valor do teto do salário-de-contribuição entre 06/98 e 06/99 (que nesta data era de R$ 00.000,00) variou em mais de 16%. Portanto, esta inovação determinada pela EC 20/98, relativamente ao novo salário-de-contribuição não aproveita ao autor. Seja por falta de determinação expressa; seja por não haver a vinculação necessária do salário-de- contribuição com o valor da renda mensal dos benefícios em manutenção”. (grifamos)

Não se trata de uma decisão isolada, este entendimento, como visto, é comungado pelo TRF da 4a Região, dentre outros, nos seguintes termos:

“... quando o teto for alterado com base não no fenômeno inflacionário, mas sim em critérios políticos, atendendo à discrição de que dispõem o legislador e o administrador em sua ação normativa, não se pode pretender que a modificação reflita necessariamente nas rendas dos benefícios em manutenção. A alteração, neste caso, não terá a natureza de mero reajustamento (ou seja, resposta ao processo de desvalorização da moeda), mas sim de definição de novo limite. A simples modificação para maior do limite, não significando reajuste, não pode refletir automaticamente em todos os benefícios previdenciários. Reflexo imediato desta recomposição somente haverá em relação aos benefícios que forem deferidos após a alteração, pois tanto o salário-de-benefício como a renda mensal inicial poderão alcançar valores maiores do que em tese alcançariam se o limite fosse reajustado de acordo com o índice aplicado ao reajustamento dos benefícios em manutenção . ... Pela sistemática existente em nosso ordenamento, o teto para o salário-de- contribuição necessariamente foi alterado, uma vez que entre ele e os tetos do salário-de-benefício e da renda mensal existe paridade. Como a EC 20/98 representou modificação, e não reajustamento do teto, não acarretou ela automático reajuste dos benefícios previdenciários. Reflexo somente haveria se a emenda assim tivesse determinado, mas tal não se deu. O que a parte pretende com a manutenção do coeficiente de proporcionalidade entre sua renda mensal e o teto, na prática, é a concessão de um reajuste que a Emenda Constitucional claramente não concedeu.

[...]” (TRF 4, 2000.71.00000-00, DJU 02.04.2004, pg. 585 - destacamos) ................. PREVIDENCIÁRIO. EQUIVALÊNCIA ENTRE A RENDA MENSAL E O LIMITE MÁXIMO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DO VALOR REAL DOS BENEFÍCIOS. REAJUSTES DOS BENEFÍCIOS NO PERÍODO DE

JUNHO DE 1997 A JUNHO DE 2000 PELA VARIAÇÃO DO IGP-DI. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para a manutenção do coeficiente de proporcionalidade entre o limite máximo do salário-de-contribuição e a renda mensal do benefício. (...) (TRF da 4a Região, Apelação Cível 2001.71.00000-00/RS, Quinta Turma, unânime; relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 27/02/2003 – sem destaques no original) ............................. EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS NA MESMA PROPORÇÃO DO AUMENTO DO TETO DO SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO. ECS nos 20/98 e 41/03.

1. Limitada a renda mensal, quando do deferimento do benefício, ao teto então vigente, e devidamente reajustada nos termos da legislação previdenciária, inexiste direito adquirido à reposição automática da renda mensal por força dos novos tetos das Ecs nos 20/98 e 41/03, porquanto incabível que o segurado siga calculando, após o deferimento do benefício, qual seria sua renda mensal caso esta não houvesse sido tolhida pelo valor-teto e busque, quando das majorações deste, a implantação de novos valores a título de salário- de-benefício, em claro descumprimento às regras de reajuste legalmente impostas.

2. Não há base constitucional ou legal para o pedido de reajuste dos benefícios previdenciários na mesma proporção do aumento do teto dos salários-de-contribuição. Precedentes da Corte. (TRF4, AC 2008.70.00000-00, 6a Turma, Rel. Celso Kipper, D.E 23/09/2009) ................ PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. REAJUSTE DA RENDA MENSAL COM BASE NO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO SEM LIMITAÇÃO AO TETO. ARTIGO 14 DA EC 20/98, E ARTIGO 5o DA EC 41/2003. NÃO REAJUSTAMENTO AUTOMÁTICO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS EM MANUTENÇÃO.

1. É constitucional e aplicável o limite máximo do salário-de- contribuição tanto ao salários-de-contribuição considerados no período básico de cálculo, como também ao salário-de-benefício e à renda mensal dele decorrente .

2. Não há direito ao reajuste do benefício com base no salário-de- benefício sem limitação ao teto. A aplicação de reajustes a uma renda que não existe (renda mensal obtida se não houvesse limitação do salário-de-benefício ao teto) introduz sistemática sem base legal, e contraria, por vias oblíquas, normas que, segundo o entendimento predominante, são constitucionais.

3. O reajustamento do teto dos benefícios previdenciários, feito por meio do artigo 14 da Emenda Constitucional n.o 20/1998 e pelo artigo 5o da Emenda Constitucional n.o 41/2003, não acarreta o reajustamento automático dos benefícios previdenciários que estavam em manutenção, quando tais normas foram promulgadas .

4. O fato de o ordenamento atinente ao custeio da Previdência Social prever o reajustamento automático do teto do salário-de-contribuição, sempre que ocorrer o reajustamento dos benefícios previdenciários em manutenção, não autoriza a inferência, a contrario sensu , no sentido de que o reajustamento do teto do salário-de-contribuição acarreta o reajustamento automático dos benefícios em manutenção.

5. Por força de disposição constitucional, o reajustamento dos benefícios previdenciários deve decorrer de lei expressa e deve estar respaldado em previsão da respectiva fonte de custeio .

(TRF4, AC 2008.71.00000-00 , 6a Turma, Rel. SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ , D.E 08/07/2009 – grifos acrescidos)

E também pelo Des. Federal Otávio Pamplona, então Juiz Presidente da Turma Recursal de Santa Catarina, em seu voto no Processo 2003.72.00000-00:

“Em verdade, a referida emenda constitucional apenas estabeleceu um novo limite ao salário-de-contribuição e, por conseguinte, um novo teto aos benefícios previdenciários a serem concedidos após sua vigência, sem quaisquer efeitos sobre os benefícios previdenciários concedidos anteriormente a sua promulgação. Tratou-se de uma elevação extraordinária do limite máximo do salário-de- contribuição – e, por conseguinte, do teto do salário-de-benefício e da renda mensal do benefício -, decorrente de um critério eminentemente político do legislador e não de majoração decorrente da correção do salário-de- contribuição, com o intuito de recompô-lo em face do processo inflacionário, reajustamento esse a que se referia o artigo 29, § 1º, da Lei n. 8.212/91, na redação vigente por ocasião da edição da Emenda Constitucional n. 20/98.”

Com efeito, a elevação do teto máximo de salário-de-contribuição (e de consequência no limite da RMI dos benefícios com DIB posterior ) trazida tanto pela EC nº. 20/98 quanto pela EC 41/2003 não pode repercutir nos benefícios com DIB anterior a 16/12/98 e 20/12/2003, respectivamente, porque não traduz qualquer “reajuste” do valor da renda mensal dos benefícios em manutenção, mas simples modificação do limite máximo do valor por decisão política .

3- Da correta exegese dos arts. 20, § 1o, 21, parágrafo único, e 28, § 5o da Lei 8.212/91

A pretensão também não encontra amparo no art. 20, § 1o da Lei 8.212/91 .

Primeiro, porque ali se prevê a atualização dos salários-de- contribuição, pelos índices de reajuste dos benefícios em manutenção , E NÃO O CONTRÁRIO ! A premissa da pretensão é uma interpretação equivocada, a contrário senso, sem que se demonstre a reciprocidade necessária.

Segundo, porque os salários-de-contribuição não são reajustados pelos índices de reajustamento dos benefícios . Veja-se o conceito de salário-de- contribuição, previsto nos incisos do art. 28 da Lei 8.212/91:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do

contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;

III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o;

IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o.

Assim, não há qualquer liame entre o reajuste do salário-de- contribuição e o reajuste dos benefícios em manutenção . Para os empregados, inclusive os domésticos, e os avulsos, o reajuste dos seus salários-de-contribuição seguem regras distintas, próprias de política salarial. Vejam-se, portanto, as disposições que se seguiram, nessa matéria.

A Lei 8.419/92 criou o IRSM e o FAS (média ponderada da variação quadrimestral do IRSM); este era usado para reajuste da parcela salarial de valor até 3 vezes o valor do salário mínimo. O que excedesse o triplo do salário mínimo era objeto de livre negociação entre empregados e empregadores, não havendo índice de reajustamento fixado pela política salarial. Vejam-se as disposições legais pertinentes, da Lei 8.419/92:

Art. 1º A política nacional de salarios tem como fundamento a livre negociação , observado o disposto nesta lei. (...) Art. 2º Fica instituído o Índice de Reajuste do Salário Mínimo (IRSM), a ser calculado e divulgado pela Fundação NomeBrasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que refletirá a variação mensal do custo de vida para as famílias com renda até dois salários mínimos. (...) Art. 3º Para os fins desta lei, define-se o Fator de Atualização Salarial (FAS) como o resultado da multiplicação dos seguintes índices unitários:

I - índice da variação acumulada do IRSM no quadrimestre imediatamente anterior ao mês de referência do FAS;

II - índice da variação mensal do IRSM no mês imediatamente anterior ao mês de referência do FAS, dividido pela média geométrica dos índices das variações mensais do IRSM no quadrimestre mencionado no inciso anterior. Parágrafo único. Para fins deste artigo, o índice unitário é a soma da unidade

(1,00) mais a variação percentual do índice considerado, dividida por 100 (cem). Art. 4º Será assegurado aos trabalhadores reajuste quadrimestral da parcela salarial até três salários mínimos , pela aplicação do FAS.

A Lei 8.419/92 foi revogada pelo art. 12 da Lei 8.542/92, cujo art. 1o manteve a livre negociação, mas, pelo seu art. 4o, ampliou-se até o sêxtuplo do valor do salário mínimo a faixa salarial sujeita ao reajustamento fixado pela política salarial. Veja-se sua redação:

Art. 1o A política nacional de salarios, respeitado o princípio da irredutibilidade, tem por fundamento a livre negociação coletiva e reger-se-á pelas normas estabelecidas nesta Lei.

(...) Art. 4o É assegurado aos trabalhadores reajuste quadrimestral da parcela salarial até seis salários mínimos , pela aplicação do FAS.

A Lei 8.700/93, que introduziu alterações na política salarial, não modificou o limite máximo de incidência dos reajustes da política salarial, que permaneceu sendo o sêxtuplo do salário mínimo, porque manteve a redação do art. 4o da Lei 8.542/92, alterando- se apenas os arts. 5o, 7o e 9o desta, relativos às antecipações de reajustes.

A Lei 8.880/94, por seu art. 43, revogou expressamente o art. 4o da Lei 8.542/92, tendo disposto apenas sobre o reajuste do salário mínimo (art. 29 da Lei 8.880/94). Sobre reajuste dos salários superiores ao mínimo, a Lei 8.880/94 dispôs apenas do reajuste feito na primeira data-base após a primeira emissão do Real, em que se incorporou ao valor dos salários a variação do IPC-r (§ 2o do mesmo artigo). Mas veja-se que, nem assim, houve perfeita identidade do reajuste dos salários (que são os salários-de- contribuição dos segurados empregados, inclusive os domésticos, e trabalhadores avulsos) e dos benefícios, pois, além de tal disposição somente se referir ao primeiro reajuste após a primeira emissão do Real, não se estendendo aos reajustes que se seguiriam, há também que se lembrar que, por força da Lei 9.032/95, os benefícios foram reajustados em maio de 1995 por índice superior à variação do IPC-r, pois incorporaram ganho real de 10,2743%, eis que, para uma inflação de 29,5471% medida pelo IPC-r para o período, houve um reajuste de 42,8572% nos benefícios. Veja-se seu texto:

Art. 29. O salário mínimo, os benefícios mantidos pela Previdência Social e os valores expressos em cruzeiros nas Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, serão reajustados, a partir de 1996, inclusive, pela variação acumulada do IPC-r nos doze meses imediatamente anteriores, nos meses de maio de cada ano. (...) § 2o Sem prejuízo do disposto no artigo 27, é assegurado aos trabalhadores em geral, no mês da primeira data-base de cada categoria após a primeira emissão do Real, reajuste dos salários em percentual correspondente à variação acumulada do IPC-r entre o mês da primeira emissão do Real, inclusive, e o mês imediatamente anterior à data-base.

E, quanto ao salário-de-contribuição dos contribuintes individuais e segurados facultativos, que são tratados no art. 21, parágrafo único da Lei 8.212/91, é evidente que tais salários-de-contribuição não são reajustados pelos mesmos índices que se aplicam os benefícios , porque, em se tratando de contribuinte individual, a remuneração efetivamente auferida varia de mês para mês, conforme a realidade fática vivenciada por cada segurado, e, em relação ao segurado facultativo, o salário-de- contribuição é mera ficção, eis que decorre da declaração do segurado, que está adstrito somente aos limites mínimo e máximo. Ademais, já não há escalas de salário-base, de forma que os contribuintes individuais têm salários-de-contribuição que podem variar, centavo a centavo, entre os limites mínimo e máximo, e sem que se os reajustem periodicamente, podendo mesmo variar negativamente (diminuir). Fica claro que nenhuma vinculação há entre o reajuste dos benefícios e os salários-de-contribuição.

No que se refere ao § 5o do art. 28 da Lei 8.212/91 , deve-se atentar para o seu real campo de abrangência: trata-se de norma que fixa o valor máximo da base de cálculo de um tributo, e só . Obviamente, se tal limite máximo não fosse reajustado, haveria prejuízo NÃO PARA OS SEGURADOS JÁ APOSENTADOS (cujos proventos têm

garantia de preservação de valor real), MAS SIM AOS SEGURADOS AINDA EM ATIVIDADE. Explica-se: se o limite máximo resultasse solapado pelo fenômeno inflacionário, os salários-de-contribuição dos segurados em atividade, que posteriormente iriam compor o cálculo do salário-de-benefício, acabariam reduzidos em sua expressão real. Portanto, para que seja possível manter o valor real dos benefícios, deve-se manter também o valor real das contribuições que lhes custeiam.

Para os segurados que não contribuem mais, porque já se afastaram da atividade, obviamente nenhuma contribuição é vertida sobre as novas bases reajustadas. Seus benefícios decorrem de salários-de-contribuição – estes, base de cálculo das contribuições – anteriores, todos, aos fatos discutidos nos autos (a elevação do limite máximo do valor dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social pelo art. 14 da Emenda à Constituição 20/98 e pelo art. 5o da Emenda à Constituição 41/03). Portanto, em seu cálculo há somente salários-de-contribuição tomados em bases inferiores, sendo impossível alcançar-se o novo limite, a partir de salários-de-contribuição inferiores. A eles é devido apenas o reajustamento periódico, de forma a preservar o valor real dos proventos. Como visto acima, tal garantia vem sendo observada, pela incorporação ao valor dos proventos da inflação, mediante critério cuja constitucionalidade, repita-se sempre, já foi declarada pelo Órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 376.846.

Portanto, não tendo tais segurados vertido uma única contribuição calculada com base em salários-de-contribuição superiores aos antigos limites – porque todos relativos a competências em que ainda vigentes aqueles antigos limites –, não há viabilidade na pretensão.

4- Da inexistência de correspondente fonte de custeio total da majoração pretendida

A pretensão atenta, ainda, contra a disposição do art. 195, § 5o da Constituição, cuja redação é a seguinte:

Art. 195. (...) § 5o - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

O que pretende a parte autora é a majoração de benefício, por critério não previsto em sede legal e sem que se apontem fontes de custeio que cubram integralmente a elevação pretendida .

Como já antes dito, os salários-de-contribuição não acompanham a majoração demandada. Repita-se que se trata de elevação apenas do limite máximo, não acompanhada pelos salários-de-contribuição.

Veja-se o seguinte exemplo: o salário mínimo em dezembro de 2003 era de R$ 00.000,00e permaneceu com o mesmo valor em janeiro de 2004. Portanto, um segurado que contribuísse sobre um salário-de-contribuição mínimo continuou contribuindo sobre a mesma base de cálculo de antes da elevação do limite máximo. E, como não se alterou alíquota, evidentemente a contribuição também manteve o mesmo valor anterior. Outro exemplo: um segurado com salário superior ao mínimo, digamos, de R$ 00.000,00, também não teve elevação no valor de seu salário pela só elevação do limite de cobertura do Regime Geral de Previdência Social. Sua contribuição permaneceu igual àquela que vertia antes da elevação do limite máximo de cobertura.

E há, ainda, casos de segurados que passaram a pagar MENOS do que antes pagavam, porque as alíquotas da contribuição são progressivas, indo de 7,65% a 11%, passando por 8,65% e 9%. Assim, com a elevação do limite máximo de cobertura, há segurados que passaram de uma faixa de alíquota maior, para outra de alíquota menor. Veja-se o exemplo de um segurado que tivesse salário de R$ 00.000,00em dezembro de 1998: sua contribuição naquele mês foi de 11% do salário de contribuição, ou seja, de R$ 00.000,00. No mês seguinte, uma vez que, como já exposto acima, o salário-de-contribuição não foi reajustado, mas apenas o limite máximo de cobertura, sua contribuição passou a ser calculada sobre uma alíquota menor, de 9%, de forma que se reduziu a R$ 00.000,00em janeiro de 1999.

Somente nos casos de segurados que tivessem salário-de-contribuição superior ao antigo limite é que se obteve pequena receita adicional, o que é claramente insuficiente ao custeio INTEGRAL da majoração pretendida, porque, como se verá, o acréscimo de receita não acompanha a variação do limite de cobertura, além de não significar nenhum acréscimo na contribuição dos empregadores, porque tal contribuição não fica limitada a tetos de cobertura, incidindo sobre a integralidade da folha de salários, e portanto em nada interfere na contribuição a alteração de limites a ela não incidentes. A elevação da contribuição desses segurados não acompanha, necessariamente, a mesma elevação do limite de cobertura: veja-se que um segurado que tivesse salário de R$ 00.000,00em dezembro de 1998 contribuía com 11% sobre R$ 00.000,00, ou seja, sua contribuição era de R$ 00.000,00; alterado o limite para R$ 00.000,00, este segurado passaria a contribuir não sobre o novo limite, mas sobre R$ 00.000,00, porque, repita-se, não é verdadeiro que os salários-de-contribuição acompanhem os mesmos índices, dada a alteração da política salarial; assim, sua contribuição passaria a 11% de R$ 00.000,00, que é R$ 00.000,00, valor este que é apenas 1,70% maior que a anterior contribuição, contra uma elevação de 10,91% do limite máximo. Prova-se mais uma vez a total desvinculação que há entre os salários-de-contribuição e o limite máximo destes. E consigne-se ainda que este segurado passa a se beneficiar dessas contribuições maiores, que repercutirão no cálculo de futuro benefício que venha a requerer.

Quanto à contribuição dos empregadores, sobre a folha de salários, também nada se acresceu a tal fonte de custeio, pela só elevação do limite máximo, porque, como já exposto, tal contribuição não se sujeita a limites ao salário-de-contribuição.

Portanto, é fora de dúvida que não há fonte de custeio integral que assegurasse a majoração pretendida no benefício, de forma que a pretensão afronta a disposição contida no art. 195, § 5o da Constituição, merecendo, por mais esse motivo, ser indeferida.

5- Da impossibilidade de o magistrado atuar como legislador positivo – princípio da isonomia

O magistrado não pode atuar como legislador positivo. Sua atuação deve limitar-se ao afastamento de normas legais incompatíveis com o ordenamento superior, de sede constitucional, ou seja, como legislador negativo. Pois bem: caso afastada uma norma por inconstitucionalidade, esta norma não teria gerado efeitos. Dentre esses efeitos que se afastam, está a revogação do ordenamento anterior, que seja consigo incompatível ou que tenha sido expressamente revogado. Ou seja: declarada a inconstitucionalidade da norma, retorna-se ao regramento anterior, posto que o próprio efeito de revogação deste ordenamento anterior se desfaz.

Ora, está dentro do espaço de conformidade do legislador a ampliação ou não dos direitos garantidos pela norma constitucional, é certo que não poderá restringi-los, mas a sua ampliação é discricionariedade do legislador, não cabendo ao Juiz, sob pena de

invasão da atribuição legislativa e desrespeito ao princípio democrático a inclusão de novos direitos.

A doutrina e a jurisprudência pátrias manifestam-se contrariamente à ideia de o Poder Judiciário distanciar-se da lei e, mediante criação do direito, deixar de aplicar a norma que regula o caso concreto que lhes foi submetido. Isto porque a ordem constitucional vigente não conferiu ao órgão judicante a função legislativa, sendo-lhe, pois, vedado modificar o direito que regula a situação jurídica posta.

Ressalte-se que, constitucionalmente foi dada ao Poder Judiciário a atribuição de atuar na composição de conflitos de interesses e, se acaso lhe for permitido também a regulação de comportamentos (contrariamente à ordem constitucional), independente das razões que possam ser aduzidas para justificar tal excesso de poder, estar-se-á comprometendo, de maneira extremamente retrógrada e negativa o princípio do devido processo legal.

O que se deve perseguir é evitar que, através de sentença, o magistrado substitua-se ao Congresso Nacional e ao Presidente da República. Qualquer entendimento em sentido diverso significa permitir que O MAGISTRADO ARVORE-SE EM LEGISLADOR POSITIVO para imiscuir-se em políticas públicas, concedendo ou majorando indevidamente benefícios previdenciários, e pior, sem a previsão necessária do custeio.

Por certo, faz-se necessário buscar maneira de realizar direitos, mas que isso não signifique necessariamente tornar o ordenamento pátrio em prisioneiro do universo jurisdicional. Não é possível aceitar a realização de direitos por instrumentos diversos daqueles intrinsecamente relacionados à democracia participativa. O fundamento de validade da atividade do Poder Judiciário, bem como os limites que lhe são afetos, encontram-se no Princípio da Separação dos Poderes, previsto constitucionalmente. Isto porque, no Estado Democrático de Direito, existem limitações a todos os poderes constituídos, e, como não podia ser diferente, também se aplicam ao Judiciário, mesmo enquanto instância garantidora dos direitos fundamentais.

Na obra Judge and Lawmakers , pondera Lord Develin que: “A partir do momento em que o juiz se transforma em legislador, mina a ideia fundamental da separação dos poderes, trazendo a ameaça talvez mortal à legitimação democrática da função jurisdicional, e definitivamente conduzindo, mais cedo ou mais tarde ao estado totalitário” .( Lord Develin, Judge and Lawmakers, Modern Law , Rev.39, 1976, p.1 e s).

É forçoso concluir, portanto, que não existe lacuna ou omissão da lei a ser suprida por analogia, sendo o silêncio da norma intencional, indicando claramente que não há a possibilidade de majoração dos benefícios concedidos sob a égide da lei pretérita, em face da simples correção do teto dos salários de contribuição.

Em sendo julgada procedente a demanda, o que só se admite por pura tese argumentativa, haverá violação do texto constitucional, porque cabe à LEI a criação e majoração de benefícios previdenciários – com violação do art. da CF/88, bem como usurpação da competência legislativa do Congresso Nacional.

E nem se pretenda integrar o ordenamento jurídico com analogia, porque tal matéria é submetida à estrita reserva legal, o que demanda o adequado processo legislativo, com projeto, iniciativa, votação nas duas Casas do Congresso Nacional e sanção do Presidente da República. Assim prevê a Constituição. Evidentemente, o magistrado não está legitimado a substituir o Congresso Nacional, que aprova a lei, nem ao Presidente da República, que a sanciona. Neste sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Supremo Tribunal Federal

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 181.138-2 (PC) MINISTRO CELSO DE MELLO Publicado em DJ: 12/05/95 Pág.: 13.019 UNIÃO FEDERAL ELEBRA TELECON LTDA PRAZO EM DOBRO - APLICAÇÃO SUPLETIVA DO CPC (ART. 188) AO

PROCEDIMENTO RECURSAL DISCIPLINADO PELA LEI N.º 8.038/90 - IOF/CAMBIO - DECRETO-LEI N.º 2.434/88 (ART. 6º) - GUIAS DE IMPORTAÇÃO EXPEDIDAS EM PERÍODO ANTERIOR A 1º DE JULHO DE 1988 - INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO FISCAL - EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRÊNCIA - NORMA LEGAL DESTITUIDA DE CONTEÚDO ARBITRÁRIO - ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RECONHECIDO E PROVIDO.

[...] - Os magistrados e os Tribunais - que não dispõem de função legislativa -

não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício de isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem fiscal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado. É de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO).

- Legitimidade constitucional da isenção tributária concedida pelo art. do Decreto-Lei 2.434/88. Precedentes do STF.

1a Turma. Julgamento em 06.09.94. Recurso conhecido e provido. Unânime.”

Pela mesma razão – a impossibilidade de o magistrado substituir-se ao legislador – é que o STF editou a Súmula 339, que, embora trate de matéria diversa, cristalizou o entendimento segundo o qual é vedado ao juiz legislar positivamente:

SÚMULA Nº. 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa , aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Não pode prosperar, portanto, a invocação ao princípio constitucional da isonomia, estampado no art. , “caput” da CF, vez que esse postulado é aplicável a todos que se encontrem na mesma situação jurídica, o que não é o caso dos presentes autos.

O que os arts. 14 (EC 20/98) e 5º (EC 41/2003), determinaram foi a elevação extraordinária do teto de pagamento dos benefícios – baseada em critérios políticos e atuariais – e não o seu reajustamento ou correção, sem qualquer previsão de reajuste dos benefícios previdenciários.

Assim, não cabe ao Judiciário, ao qual é vedado investir-se na condição de legislador positivo, sob o pretexto do princípio da isonomia, inserto no art. 5º, “caput”, da 00.000 OAB/UF, compelir a aplicação do novo teto de benefícios aos benefícios em manutenção, sem qualquer previsão expressa da retroatividade.

Ao contrário do que se afirma, são situações inteiramente díspares para que se possa alegar violação a regra da isonomia, pois “ Tratou-se de uma elevação extraordinária do limite máximo do salário-de-contribuição – e, por conseguinte, do teto

do salário-de-benefício e da renda mensal do benefício -, decorrente de um critério eminentemente político do legislador e não de majoração decorrente da correção do salário-de-contribuição, com o intuito de recompô-lo em face do processo inflacionário , reajustamento esse a que se referia o artigo 29, § 1º, da Lei n. 8.212/91, na redação vigente por ocasião da edição da Emenda Constitucional n. 20/98”. como bem observou o MM. Juiz Otávio Roberto Pamplona em seu voto divergente acima citado.

Ora, só o fato de que, em conformidade com o enunciado da Súmula 359 – STF, os benefícios previdenciários são concedidos segundo a lei vigente ao tempo em que o servidor civil reuniu os requisitos necessários, salvo em caso de disposição legal em contrário, repele a igualdade fática ensejadora de aplicação do princípio da isonomia.

Dessa forma, não cabe a aplicação do novo teto de benefícios estabelecido nos arts. 14 da EC 20/98 e da EC 41/2003, para alcançar benefícios concedidos antes de suas respectivas vigências, sob o pretexto de isonomia, sem que a lei nova, em disposição expressa, disponha a retroação de seus efeitos.

Outro não é o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal , consubstanciado no Recurso Extraordinário 108.410-3/RS, Relator Ministro Rafael Mayer, d. julg. 18/04/1986:

“EMENTA: - Aposentadoria. Ato Jurídico Perfeito. Irretroatividade da lei nova. Art. 153, § 3º da Constituição Federal. Súmula 339. Aplicar benefício da lei nova aos que se inativaram antes de sua vigência, sem disposição legal expressa sobre efeito retroativo, importa em contrariar a garantia do ato jurídico perfeito (art. 153, § 3º da CF) e substituir-se ao legislador, a pretexto de isonomia (Súmula 339).” (RE 108.410-3/RS – 1a Turma do STF – Relator Ministro Rafael Mayer, d. julg. 18/04/1986)

Pelos seus judiciosos e esclarecedores fundamentos, mister se faz transcrever o voto do eminente Relator:

“Somente a lei nova, em disposição expressa, pode dispor retroativamente para estender benefícios aos que se inativaram antes de sua vigência, e assim mesmo porque estará elegendo suportes fáticos para a sua incidência imediata, o que é próprio de sua fatura. Sem que assim o faça, a retroação do efeito da norma para alcançar situações que se constituíram no passado, em tempo anterior ao de sua vigência, afeta iniludivelmente o princípio da irretroatividade das leis consagrado no art. 153, § 3º da Constituição, um dos suportes da ordem jurídica a conferir segurança e certeza as relações jurídicas. Humanamente nobre é a inspiração dos doutos julgadores em fazer justiça, mas a tanto não vai a discricionariedade do juízo, escravo que é dos preceitos constitucionais ou legais que deva aplicar, e reverente ao magno princípio da separação dos poderes. Atenta que é a tais imperativos, e que é defeso ao juiz substituir-se ao legislador, a pretexto de isonomia, esta Corte sempre tem prestigiado a sua antiga Súmula 339, cujo entendimento é decerto aplicável ao caso.

IV - REQUERIMENTO

DIANTE DO EXPOSTO, requer a Vossa Excelência o julgamento de IMPROCEDÊNCIA do pedido deduzido pela parte autora, com a sua condenação nos ônus da sucumbência e consectários legais, como medida de justiça.

Protesta e requer a produção das provas em direito admitidas.

Pede deferimento.

Sorocaba, 2 de fevereiro de 2017.

Nome

Procuradora Federal Matr. 1.062.459