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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Novação - Embargos à Execução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 27a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

Embargos à Execução nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Execução nº. 1132172-55.2015.8.26.0100

BANCO BRADESCO S/A , inscrito no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Cidade de Deus, Vila Yara - Osasco/SP, por seus advogados, nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO em epígrafe, opostos por Nome, Nomee Nome- COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, a presentar IMPUGNAÇÃO , nos termos do Inciso I do artigo 920, do Código de Processo Civil, pelas razões a seguir expostas:

I - BREVE HISTÓRICO

1. Trata-se de embargos à execução apresentados pelos Embargantes em resposta à ação de execução proposta pelo exequente para satisfação de crédito decorrente do inadimplemento do "Contrato Particular para Celebração de Operação de Derivativo" , celebrado pela Produzir Agropecuária Ltda e garantido pelos Embargantes.

2. Inicialmente, pleiteiam os Embargantes a concessão da justiça gratuita, alegando que sua situação financeira não permite arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento familiar.

3. Ato contínuo, requerem a concessão de efeito suspensivo aos Embargos,

alegando que estão presentes os pressupostos para sua concessão,

4. No mérito, alegam que a empresa contratante da operação exequenda (que não é parte executada nesta ação) se encontra em Recuperação Judicial, e que a dívida perseguida será novada por força dos artigos 49 e 59 da Lei 11.101 e artigo 360 do Código Civil, portanto, não podendo ser cobrada em face dos garantidores.

5. Prosseguem alegando a ilegitimidade passiva dos garantidores, afirmando que não são devedores solidários e que, mesmo figurando como fiadores do Contrato de Derivativos, a dívida deve ser cobrada primeiramente da empresa emitente.

6. Requerem, ainda, que sejam aplicadas as normas do Código de Defesa do Consumidor, alegando que houve afronta aos dispositivos consumeristas, bem como, ao final, requerendo a produção de prova pericial.

7. Ademais, alegam excesso na execução sob o fundamento de ilegalidade na cobrança de juros capitalizados, requerendo, por consequência, a revisão de cláusulas contratuais.

8. Por fim, pleiteiam o reconhecimento da impenhorabilidade de imóveis, alegando que estes são utilizados como moradia da família, ainda, requerendo a reavaliação dos bens penhorados e a intimação da conjugue do executado para que se manifeste sobre a penhora dos imóveis.

9. Os presentes embargos foram recebidos por este MM Juízo sem a concessão de efeito suspensivo, e com a concessão do benefício da justiça gratuita, tendo sido aberto prazo para o Banco Embargado apresentar a presente impugnação.

10. De todo modo, as alegações dos Embargantes não merecem prosperar e foram formuladas com o único escopo de tentar protelar e tumultuar o feito, não passando de alegações vazias e desprovidas de qualquer fundamentação, como restará claramente demonstrado a seguir.

II - PRELIMINARMENTE

II.a) Da Justiça Gratuita

11. Conforme se verifica, os Embargantes aduzem que, em razão da momentânea e, suposta, severa crise financeira que enfrentam, não têm possibilidade de suportar o recolhimento das despesas processuais uma vez que a empresa, em que são sócios encontra-se em recuperação judicial.

12. Entretanto, verifica-se, Excelência, que em momento algum os Embargantes fazem prova do seu estado de pobreza, como determina o artigo LXXIV da Lei Maior.

13. Nem ao menos trazem suas declarações de imposto de renda, documentos que seriam aptos a demonstrar que o pro-labore alegado é sua única fonte de renda, cujos valores são insuficientes às despesas necessárias para a sobrevivência e defesas judiciais dos mesmos.

14. Bom destacar que a penúria da pessoa jurídica não se presume, devendo ser cabalmente comprovada, o que, reconhecidamente, não se trata da hipótese dos autos.

15. Não é possível que uma pessoa figure como garantidor de um contrato de derivativo envolvendo operações de milhões de reais e possa ser considerado pobre na acepção da palavra.

16. Note-se que, no plano de recuperação judicial da empresa (Doc. anexo - Plano de Recuperação Judicial, aditivo e ata de AGC que aprova PRJ), não consta qualquer informação de que os executados tiveram seus proventos reduzidos. E, neste caso, estamos tratando de sócios de um grupo empresarial de enorme porte, sendo certo que os executados recebem valores de grande monta.

17. Inclusive já é posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao afirmar que a mera existência de pedido de Recuperação Judicial da empresa não autoriza a concessão de justiça gratuita sem prova da hipossuficiência, vejamos:

Impugnação à justiça gratuita - Cerceamento de defesa não verificado - Pessoa jurídica em recuperação judicial - Situação que, por si só, não indicou a hipossuficiência - Ausência de prova idônea da impossibilidade momentânea do recolhimento - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - Benesse indeferida - Recurso provido, em parte.

(TJ-SP - APL: 00072366620148260081 SP 0007236-66.2014.8.26.0081, Relator: César Peixoto, Data de Julgamento: 21/10/2015, 38a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Benefícios da Lei nº 1060/50. Concessão dos benefícios da Justiça Gratuita a pessoa jurídica em recuperação judicial. Ausência de prova da insuficiência de recursos. Não basta alegar recuperação judicial. Situação excepcional não configurada. Precedentes jurisprudenciais. Decisão mantida. Recurso não provido.

(TJ-SP - AI: 20947767020148260000 SP 2094776-70.2014.8.26.0000, Relator: Ronaldo Andrade, Data de Julgamento: 12/08/2014, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/08/2014)

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ESCRITURAS PÚBLICAS COM GARANTIA FIDUCIÁRIA COMPRA E VENDA DE AÇÚCAR Embargos à execução - Agravo de Instrumento tirado contra a decisão de Primeiro Grau que indeferiu a concessão dos benefícios da justiça gratuita pleiteada pela agravante, empresa em recuperação judicial Decisão acertada É possível a concessão da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, quando o exame do caso concreto leve à conclusão de sua necessidade , condicionada à prova inequívoca da insuficiência de recursos, o que não se confere na hipótese em análise Recurso improvido.

(TJ-SP - AI: 20080453720158260000 SP 2008045-37.2015.8.26.0000, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 16/03/2015, 33a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/03/2015)

18. Destaque-se também que em outras ações ajuizadas pelos Embargantes foi

negado o deferimento da justiça gratuita com base nos mesmos fundamentos expostos:

Embargos à Execução - Gilson Ferrucio Pinesso e outro de nº 1020371-03.2016.8.26.0100, em trâmite perante a 4a Vara Cível do foro central de São Paulo/SP, conforme site do TJ/SP:

Vistos.Embora a embargante Conacentro constitua cooperativa, não demonstrou a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem comprometimento da continuidade de suas atividades.Ademais, "O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que 'o benefício da gratuidade pode ser concedido às pessoas jurídicas apenas se comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou não fins lucrativos" (EResp 1.015.372/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 1º/7/2009)"(AgRg no Ag (00)00000-0000/PR, 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. um., Rel. Min. Humberto Martins, DJe, 9/11/2010), o que não se vislumbra na hipótese em análise.No mesmo diapasão, observa-se que os demais embargantes exercem atividade empresarial e não cumpriram o indicado na decisão de fls. 434, deixando de exibir documentos suficientes para a verificação da impossibilidade de pagamento das custas iniciais, sem prejuízo de seus sustentos e de suas famílias. Indefiro, pois, o pedido de gratuidade e concedo aos embargantes o prazo de cinco dias para recolhimento das custas, sob pena de extinção.Intime-se.

Embargos à Execução - Gilson Ferrucio Pinesso e outros - 1012510- 63.2016.8.26.0100, em trâmite perante a 27a Vara Cível do foro central de São Paulo/SP, conforme site do TJ/SP:

RepublicaçãoVistos. Não há como deferir o benefício da gratuidade processual previsto na Lei nº 1060/50 à ré, pessoa jurídica, tendo em vista que ainda que referido diploma legal não faça distinção entre pessoa física e jurídica, tal benesse depende de demonstração cabal da insuficiência de recursos, o que no caso em tela, não restou comprovado. Nesse sentido:"Ademais defundamentado exclusivamente, na CF 5º, LXXIV, o certo é que a Corte já assentou a necessidade de demonstração cabal de insuficiência de recursos para que a empresa possa desfrutar dos benefícios da assistência judiciária."(STJ, 3a T., Resp 182557-RJ, rel.Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j.2.9.1999, DJU 25.10.1999,p.79). Assim, indefiro o pedido de justiça gratuita formulado pela ré. Providenciem os embargantes o recolhimento das custas iniciais no prazo de 10 dias. Na omissão, conclusos para extinção. Intime-se. São Paulo, 29 de fevereiro de 2016.

19. Repisa-se que nos autos, inexiste qualquer prova ou indício de provas das

alegações dos Embargantes.

20. Muito pelo contrário, o plano de recuperação judicial aprovado das empresas

das quais os executados são sócios/acionistas demonstra justamente o contrário. Os executados possuem rica fonte de proventos.

21. Face às circunstâncias da causa, não é crível que se possa considerar tratar-

se de pessoas"pobres", não se enquadrando, portanto, no instituto da lei 1060/50, razão pela qual deverá ser revogada concessão da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 100 do CPC.

II.b)_Da Legitimidade passiva dos Embargantes

22. Alegam os Embargantes, fiadores, que não poderiam ser cobrados antes do devedor principal, e, por isso, não seriam partes legítimas.

23. Primeiramente, é de extrema importância ressaltar que o contrato objeto da execução ora embargada foi firmado espontaneamente pela Produzir Agropecuária Ltda, devidamente garantido pelos embargantes, sem que tenha ocorrido qualquer tipo de vício, erro ou coação que pudessem colocar em cheque a legalidade dos mesmos. As partes envolvidas estavam plenamente cientes de todas as cláusulas e condições quando da celebração.

24. Os embargantes não negam serem devedores do contrato em questão. Muito pelo contrário. Tanto é que pleiteiam que os embargos sejam parcialmente providos para reduzir o valor devido.

25. Assim, considerando-se que o contrato celebrado entre as partes é válido e perfeito, tendo plena eficácia para gerar obrigação entre as partes, não possuindo quaisquer nulidade ou ilegalidade a ensejar qualquer tipo de resolução ou eventualmente revisão, não há que se falar ilegitimidade passiva dos Embargantes.

26. Mister afirmar que a função social do contrato, prevista no artigo 421 do novo Código Civil 1 , constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

27. E neste tocante, destaque-se que é incontroverso que os Embargantes figuram como fiadores da operação.

28. Ademais, os Embargantes faltam com a verdade ao afirmar que o contrato não prevê a solidariedade dos fiadores quanto ao pagamento da dívida. Note que na clausula 8.1 do contrato (fls. 77 dos autos), há previsão expressa da condição de solidariedade, ou seja, a renúncia expressa ao benefício de ordem, veja:

1 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato

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29. Trata-se de hipótese de renúncia prevista no Inciso I do artigo 828 do Código

Civil e aceita pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FIANÇA. CLÁUSULA DE EXONERAÇÃO DE BENEFÍCIO DE ORDEM. VALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. ALÍNEA C. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A orientação desta Corte Superior de que"É válida a cláusula contratual em que o fiador renuncia ao benefício de origem. Inteligência do art. 1.492, I, do Código Civil de 1916 [art. 828, I, do Código Civil atual]"( REsp 851.507/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 8/11/2007, DJ de 7/2/2008). 2. O apelo nobre interposto com fundamento na existência de dissídio pretoriano deve observar o que dispõem os arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Na hipótese, contudo, os recorrentes deixaram de mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os acórdãos confrontados. Não procederam, portanto, ao devido cotejo analítico entre os arestos paradigmas trazidos no especial e a hipótese dos autos, de modo que não ficou evidenciada a sugerida divergência pretoriana. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 174654 RS 2012/00000-00, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 03/06/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2014)

30. Em outras oportunidade, o Tribunal de Justiça do estado de São Paulo decidiu

na mesma linha adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:

SENTENÇA - Nulidade - Julgamento"citra petita"- Inocorrência - Pretensão colocada na inicial que restou efetivamente analisada - Juiz que não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão - Preliminar rejeitada. EMBARGOS À EXECUÇÃO - Contrato bancário -Fiança - Ausência de nulidade da cláusula que estabelece a renúncia do benefício de ordem - Art. 828, I do CC - Não demonstrado vício de consentimento ou de vontade, ou irregularidade na cláusula que previu a renúncia ao benefício de ordem da fiança - Responsabilidade solidária da fiadora que não pode ser afastada - Viabilidade da execução contra a fiadora, mormente tendo em conta que a devedora principal se encontra em recuperação judicial - Alegação genérica de que a casa bancária estaria fazendo incidir juros remuneratórios em desconformidade com o disposto na Súmula 296, do STJ - Não apresentação sequer de memória de cálculo do valor devido, conforme exigência do artigo 739-A, § 5º, CPC - Recurso improvido.

(TJ-SP - APL: 11248242020148260100 SP 1124824-20.2014.8.26.0100, Relator: Lígia Araújo Bisogni, Data de Julgamento: 14/07/2015, 14a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/07/2015)

31. Assumida a obrigação como fiador e renunciado o benefício de ordem de

maneira expressa, não há que se falar em acolhimento da pretensão, seja de exoneração ou de limitação da fiança, devendo, portanto, ser afastada a alegação de ilegitimidade passiva dos Embargantes.

32. Outrossim, diferentemente do alegado, incabível a Sumula 26 do STJ ao

presente caso, vez que esta dispõe responsabilidade obrigacional de avalistas em títulos de créditos vinculados a contratos de mútuo, sendo que, para o presente caso, trata-se de fiança prestada em contrato de operação de derivativos, com expressa renúncia ao benefício de ordem.

33. Portanto, vê-se que os Embargantes procuram desvirtuar os fatos, buscando

confundir este MM. Juízo, apontando irregularidades inexistentes no caso, tudo com vistas a protelar o andamento da demanda executiva.

II.c) Da necessidade de rejeição liminar dos embargos - o artigo 918, III, do Código de Processo Civil

34. Importante mencionar que os embargos à execução padecem de vício que obsta o seu prosseguimento, uma vez que possuem, exclusivamente, escopo protelatório.

35. Neste sentido, dispõe o inciso III, do artigo 918, do Código de Processo Civil que:

" 918 . O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

36. Ora, Excelência, percebe-se que em nenhum momento os Embargantes negaram a existência da dívida, pelo contrário, reconhecem sua existência.

37. Sendo assim, tendo em vista que em nenhum momento houve discussão acerca do inadimplemento do contrato objeto da ação executiva, que é incontroverso, é patente o reconhecimento da dívida por parte dos Embargantes e se, ainda assim, não houve o pagamento voluntário da obrigação, indiscutível a necessidade de prosseguimento do feito executivo.

III - manifestamente protelatórios "

38. Ademais, como se demonstrará adiante, o escopo dos presentes embargos é o de evitar o prosseguimento da ação contra os executados, por serem garantidores de empresa em recuperação judicial, argumento este que já está afastado por julgado em recurso repetitivo no E. Superior Tribunal de Justiça.

39. Dúvidas não há, portanto, que os embargos ora impugnados foram manejados tão somente como uma barreira para cumprimento da obrigação de pagar a dívida contraída.

40. Destarte, para evitar a utilização equivocada do Poder Judiciário, é imprescindível que os embargos sejam indeferidos liminarmente, nos termos do inciso

III, do artigo 918, do Código de Processo Civil, pelo inquestionável reconhecimento da dívida, conforme acima demonstrado.

III - DO RECURSO REPETITIVO Nº 1.333.349 - SP (2012/00000-00) - NÃO HÁ NOVAÇÃO EM FACE DOS COOBRIGADOS DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO

JUDICIAL

41. Os Embargantes iniciam sua narrativa informando que o crédito exequendo encontra-se sujeito aos efeitos da recuperação judicial da empresa Produzir Agropecuária Ltda e que, com a aprovação do plano, houve a novação da dívida, razão pela qual a execução não poderá prosseguir em face dos garantidores.

42. Ocorre que, está mais do que sedimentado que há institutos diversos de novação. O que se aplica ao presente caso são os artigos 49, par.1º. e 59 da Lei 11.101/05, estatuindo a manutenção das garantias.

43. O artigo 59, complementado pelo artigo 49, § 1º da Lei 11.101/05, dispõem, expressamente, que independentemente dos trâmites do processo de recuperação judicial da devedora principal, os credores conservam seus direitos contra os coobrigados/ devedores solidários, in verbis :

"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1 o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso ."

"Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias , observado o disposto no § 1 o do art. 50 desta Lei."

44. Portanto, diferentemente do que pretendem fazer crer os Embargantes, a Lei é expressa ao prever a possibilidade dos credores executarem, paralelamente ao processo de recuperação judicial, o garantidor da obrigação. Referido entendimento é ampla e pacificamente abordado pela doutrina.

45. Nessa linha é o entendimento da doutrina coordenada pelos Professores Nome

F.C. Salles de Toledo e Nome:

"Os credores do devedor, embora sujeitos aos efeitos da decisão proferida na ação de recuperação judicial (art. 59), manterão intocados os direitos e privilégios que possuam contra: a) os coobrigados ou co-devedores solidários (p. ex., avalistas e endossantes de títulos de crédito emitidos pelo devedor); b) fiadores; e c) os obrigados de regresso (art. 49, parág. 1º), podendo deles cobrar, no juízo competente, o que lhes for devido e abater dos créditos habilitados e julgados o que houverem recebido dos coobrigados; os coobrigados, para se ressarcirem, devem habilitar-se na ação de recuperação, assistindo-lhes ‘o direito de pedir reserva da importância’ que demandarem, por aplicação extensiva do art. 6º, parág. 3º." (grifo nosso) (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência - Coordenadores: Paulo F.C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão , art. 49 - Comentário de Jorge Lobo, Editora Saraiva, 2005, pág. 117/118

46. Portanto, diferentemente do que pretendem fazer crer os Embargantes, a

garantia prestada é uma garantia autônoma e solidária e a novação que dispõe o artigo 59 da Lei 11.101/05 não se aplica ao coobrigado, justamente pela manutenção das garantias.

46 De toda sorte, necessário frisar que a novação regulada no artigo 59 da Lei 11.101/05, que se dá somente após a aprovação do plano de recuperação judicial, ocorre sem prejuízos das garantias , ou seja, não atinge os direitos de crédito detidos em face de devedores solidários, fiadores e avalistas, podendo o respectivo titular exercê-los em sua inteireza.

47. Ou seja, não se confunde com a novação prevista no artigo 360 e

seguintes do Código Civil. Tratam-se de institutos de novação diversos, exatamente pelo fato da Lei 11.101/2005 ter expressamente preservado as garantias, ao contrário do que dispõe o Código Civil.

48. Como bem mencionado no referido artigo, a novação ocorrerá" sem prejuízo das garantias ", ou seja, as garantias reais e pessoais, como a coobrigação aqui discutida, permanecerão intactas!

49. O que se diz é, ainda que se opere a novação dos créditos com relação à empresa recuperanda, a possibilidade de prosseguimento das ações com relação ao garantidores, permanece.

50. Senão vejamos mais um reforço da doutrina especializada do jurista Fábio

Ulhoa Coelho, em comentário ao artigo 59 da Lei 11.101/05:

" De observar também que os credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial conservam intactos seus direitos contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso . Desse modo, o portador de nota promissória firmada pelo empresário em recuperação pode executar o avalista desse título de crédito, como se não houvesse o benefício. Cabe ao avalista suportar, nessa situação, o sacrifício direto representado pela recuperação judicial do avalizado. "(Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas - Editora Saraiva, 2005, pág. 170)

51. Na mesma linha, o Ilustre Manoel Justino Bezerra Filho que, em continuidade ao acima exposto, ensina que: " Porém, as execuções contra os coobrigados não sofrem qualquer interferência, na forma do que dispõe o § 1º do artigo 49, reiterada tal posição neste art. 59, que faz ressalva expressa ao mencionar que a novação se dá "sem prejuízo das garantias" . (...)"(destacamos)

52. Por isso, cumpre ressaltar que, conforme estabelecido na Assembleia Geral de

Credores, o Banco Embargado ressalvou seu direito de não abrir mão das garantias pessoais, avais ou de quaisquer outras modalidades de coobrigação conferidas nas operações que constituem seus créditos (Doc. anexo).

53. Para colocar uma pá de cal na questão, mister ressaltar que a questão posta pelos Embargantes - prosseguimento da execução contra coobrigados de empresa em recuperação judicial - é matéria totalmente pacificada e sedimentada

pela doutrina e jurisprudência pátria, tendo em vista o que dispõe o julgamento do Recurso Repetitivo consubstanciado no Recurso Especial nº 1.333.349 de lavra da Segunda Seção desta Corte 2 .

54. Note-se que o julgamento do tema posto em destaque no referido Recurso Especial fora afetado a Eg. Segunda Seção, pois foi verificado haver multiplicidade de recursos a versar controvérsia alusiva à possibilidade do prosseguimento de ações de cobrança ou execuções ajuizadas em face de devedores solidários ou coobrigados em geral, depois de deferida a recuperação judicial ou mesmo depois de aprovado o plano de recuperação do devedor principal.

55. Referido recurso fora julgado pela Egrégia Corte Superior justamente para que não haja mais dúvidas ou questionamentos, ou seja, para que não haja margem a entendimentos diversos sobre a ausência de extensão dos benefícios da recuperação judicial ao garantidor. Vejamos a ementa do recurso ventilado:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROCESSAMENTO E CONCESSÃO. GARANTIAS PRESTADAS POR TERCEIROS. MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DE AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. , CAPUT, 49, § 1º, 52, INCISO III, E 59, CAPUT, DA LEI N. 11.101/2005.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. , caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005".

2. Recurso especial não provido"

56. Citado acórdão dispõe justamente da situação dos presentes autos. Trata-se de execução ajuizada somente em face dos coobrigados e não da empresa em recuperação judicial.

57. Consequentemente, se os Embargantes são garantidores, não há que se falar em suspensão/extinção da execução contra tais pessoas em razão da recuperação judicial da devedora principal, vez que não se tratam de sócios solidários.

58. Ademais, além do Recurso Repetitivo acima destacado, necessário destacar que na I Jornada de Direito Comercial realizada pelo CJF/STJ foi aprovada o Enunciado nº 43, com a seguinte redação:"A suspensão das ações e execuções previstas no artigo da Lei 11.101/05 não se estende aos coobrigados do devedor.

59. Constata-se, portanto, por todos os ângulos que se análise a questão, que a referida demanda executiva deve ter seu regular prosseguimento contra os executados, pela incidência do julgado em Recurso Repetitivo - (Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF) acima colacionado, que pacificou a questão ora em debate.

60. Portanto, tendo em vista tratar-se de questão já decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, requer, nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil, sejam julgados improcedentes os embargos.

IV - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

61. Quanto ao tema em questão, o banco embargado impugna a alegação dos embargantes no sentido de que o contrato firmado entre as partes teria infringido normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

62. Primeiramente, deve-se esclarecer que os embargantes são sócios de uma empresa de grande porte - caso contrário não teriam afiançado um contrato de derivativo envolvendo operações de milhões de reais, portanto, não havendo qualquer tipo hipossuficência.

63. Ora, o contrato de Derivativos é uma operação de risco, podendo gerar, em seu vencimento, crédito ou débito para uma das partes, a depender da variação dos indexadores, inclusive do câmbio de moedas.

64. Tal modalidade de operação, apesar de autônoma, origina-se de um contrato anteriormente celebrado, o que, no presente caso, originou-se de uma Cédula de Crédito à Exportação para financiamento valores à empresa, que se utilizou do empréstimo bancário para desenvolvimento de suas atividades.

65. Destarte, nem de longe, a empresa poderá ser considerada destinatária final - nos termos do art. do CDC - por conta dessa modalidade de operação, tornando-se, dessa forma, impossível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso.

66. Isso porque, não existe, nesta hipótese, relação de consumo entre as partes contratantes , já que os produtos/serviços prestados pela instituição financeira serviram como insumo da atividade empresarial.

67. Trata-se da teoria finalista, cuja aplicação é pacífica na doutrina e na jurisprudência. Senão vejamos o que nos ensina a Ilustre doutrinadora Nomeao comentar exatamente o artigo do CDC, quanto ao conceito de destinatário final, para sua incidência:

"Nesse sentido, parece-me possível, mais uma vez, concluir que os contratos entre os bancos e os profissionais, nos quais, os serviços prestados pelos bancos estejam, em última análise, canalizados para a atividade profissional destas pessoas físicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurídicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo direito comum, direito comercial e leis específicas sobre o tema."

(Cláudia Lima Marques - Contratos no Código de Defesa do Consumidor - 5a Ed. p. 533 - Editora Revista dos Tribunais).

68. No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência, inclusive do Superior

Tribunal de Justiça:

Ementa : AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ATIVIDADE MEIO. CDC. INAPLICABILIDADE. NÃO PROVIMENTO.1. A utilização de serviços ou aquisição de produtos com o fim de incremento da atividade produtiva não se caracteriza como relação de consumo, mas de insumo, a afastar as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Superior Tribunal de Justiça - AgRg no Ag 958160 / MG - Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti - Julgado em 06/03/2012)

" Execução de título extrajudicial. Cédula de Crédito Bancário. Embargos julgados improcedentes. Título revestido das formalidades legais. Hipótese em que não incide o regime da Lei 8.078/90 . Regime cedular que admite a capitalização de juros. Decisão mantida. Recurso Desprovido" (Apelação nº 991.07.089823- 0; 22a Câmara de Direito Privado; TJ/SP; julgto: 24/08/2010; rel. des. Campos Mello)

Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA Inocorrência Cabe ao juiz apreciar a necessidade das provas requeridas Inteligência dos art. 130 e 330 do CPC Desnecessidade e irrelevância da produção de prova Regularidade do julgamento antecipado. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Pretensão à aplicação da inversão do ônus da prova Débito oriundo de contrato de abertura de conta corrente Hipótese em que a devedora principal é pessoa jurídica, não se qualificando como destinatário final do produto (dinheiro) que, no caso, foi usado como insumo de sua atividade empresarial Pretensão afastada. (...)- Recurso não provido. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação nº 0002366- 71.2010.8.26.0451 - Relator: Rubens Cury - julgado em 14/03/2010).

69. Nesse ponto, importante destacar que, ainda que certas operações realizadas

por instituições financeiras possam ficar sujeitas a esse regramento (o que se admite apenas por argumentar), nos moldes do artigo 3º do referido diploma legal e do entendimento consagrado na Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o que se constata na espécie é que se tratou de operação mercantil típica, em que não há relação de consumo 3 .

70. Com efeito, não é em toda e qualquer relação jurídica em que haja a intervenção de uma instituição financeira que deve incidir o regramento da Lei 8.078/90.

71. Há relações de consumo e aquelas que não são. (cf, na doutrina, Newton de

Lucca, "A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Atividade Bancária, in Revista TFR - 3a Região, p.51/52; Nome,"Os Contratos Bancários e o Código de Defesa do Consumidor - Uma Nova Abordagem", in RT 742/57. Muito ao contrário, aquelas destinadas ao capital de giro não podem ser consideradas de consumo (cf. JTACivSP, ED Lex vol.193/210), o que é exatamente o caso dos autos.

72. Resta evidente, portanto, que não é o tipo de relação apontada pelos embargantes que o Código de Defesa do Consumidor visa proteger.

73. Assim, não merece acolhimento a alegação dos embargantes quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, devendo esse MM. Juízo afastar por definitivo os argumentos utilizados.

V - DA ALEGAÇÃO DE ENCARGOS EXCESSIVOS

74. Alegam os Embargantes que a instituição financeira embargada supostamente estaria cobrando encargos ilegais, apontando supostas irregularidades.

75. Inicialmente, cumpre salientar que os Embargantes, no momento da contratação, tomaram conhecimento de todas as cláusulas contratuais. Todavia, na ocasião da celebração do negócio, não se insurgiram contra nenhuma das disposições erigidas.

3 Nome in" O Empresário e os Direitos do Consumidor "; Ed. Saraiva, 1994, p.174;

Nome; Código Brasileiro de Defesa do Consumidor" Ed. Forense Universitária; 5a edição, 1998; p.373 e 377; Nome, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor"; Ed. RT; 2a edição, 1995, p.142

76. Quando da estipulação do pacto, o Banco Embargado cumpriu todas as suas obrigações, concedendo o adiantamento para uso exclusivo da parte Embargante. Ou seja, dentro do que foi firmado nada pode ensejar questionamento quanto à boa-fé contratual do Banco.

77. Analisando, todavia, a conduta dos Embargantes, observamos justamente o contrário. Inicialmente, porque, ao fazer uso negligente do crédito concedido, criou o surgimento de uma dívida que agora tem dificuldades de saldar. De outra, porque lança mão do poder judiciário para, ardilosamente, negar-se a quitar, conforme livremente pactuado, o débito decorrente do contrato firmado com o Embargado.

78. Os Embargantes querem imputar ao Banco Embargado uma ausência de boa- fé que inexiste, já que este sempre se pautou pelo cumprimento do acordo de vontades e foi justamente a parte contrária que não procedeu com confiança e dever de lealdade ao negar-se a solver os encargos oriundos de sua própria inadimplência.

79. Desta feita, os Embargantes tentam fazer crer que há excesso de execução em razão de anatocismo, mais uma vez não corroborando suas alegações.

80. Primeiramente, é de extrema importância ressaltar que o contrato objeto da execução ora embargada foi firmado espontaneamente pelos Embargantes, como garantidores, sem que tenha ocorrido qualquer tipo de vício, erro ou coação que pudessem colocar em cheque a legalidade do mesmo. Os Embargantes estavam plenamente cientes de todas as cláusulas e condições quando o assinaram.

81. Assim, vigente o princípio basilar dos contratos, qual seja, o da força obrigatória das convenções, mais conhecido como "pacta sunt servanda", que representa um dos corolários da segurança jurídica das relações.

82. A bem da verdade, os Embargantes garantiram o contrato cientes dos seus termos, e estando cientes dos encargos praticados.

83. Mas agora, no nítido intuito de protelar o pagamento da dívida - que está inadimplida -, opuseram os presentes embargos, sem, com o devido respeito, qualquer fundamento que possibilite sua procedência.

84. Causam estranheza as alegações por parte destes quanto à maneira de enfocar o contrato cujas obrigações livremente assumiram.

85. Pelos fundamentos acima, nenhum excesso de execução é aplicável ao presente caso, sendo, portanto, completamente infundada as alegações dos

Embargantes. Nesse sentido, cumpre, ainda, impugnar os seguintes pontos:

V. a) Suposta Capitalização de Juros

86. Primeiramente, é pacífico em nossa jurisprudência, inclusive com matéria já sumulada pelo STF (súmula 596), que, nas operações realizadas com as instituições financeiras, não se aplicam os limites previstos pelo Decreto 22.626/33, como pretendido pelos embargantes.

87. Nesse sentido, vejamos como o E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu questão relativa aos encargos cobrados em decorrência de dívida referente à limite de conta corrente (cheque especial): verbis

"PROCEDIMENTO SUMÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATOS CELEBRADOS COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CHEQUE ESPECIAL. ILEGALIDADE DOS ENCARGOS ASSUMIDOS. CLÁUSULAS ABUSIVAS E ONEROSAS. INEXISTÊNCIA. TAXA DE JUROS EFETIVOS PACTUADA ACIMA DO TETO DE 12% A.A. . POSSIBILIDADE. PRÁTICA AUTORIZADA PELA LEI Nº 4.595/64. NÃO INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 22.626/1933. LIMITE DO ARTIGO 192, PARÁGRAFO 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOGAÇÃO

PELA EC Nº 40/2003. INOCORRÊNCIA POR FALTA DE REGULAMENTAÇÃO. SÚMULA 596 DO STF. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICAÇÃO NA HIPÓTESE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS (ANATOCISMO). PROVIMENTO DO RECURSO. Nos contratos celebrados com instituição financeira, inclusive os que retratam utilização de cheque especial, a taxa de juros efetiva do capital emprestado, desde que expressamente pactuada a forma de sua prática, pode ser estipulada acima do teto de 12% a.a. previsto no Decreto nº 22.626, de 07/04/1933 (a Lei de Usura), já que a tanto autoriza a Lei nº 4.595/64, por tratar-se de operações realizadas com entidade do Sistema Financeiro Nacional, o que se ampara, igualmente, no enunciado da Súmula 596 do STF, sendo certo, ademais, que a limitação nesse sentido prevista no artigo 192, parágrafo 3º da vigente Carta Constitucional, anteriormente à EC nº 40/2003, ainda demanda regulamentação, do que resulta a não incidência imediata do dispositivo, até porque atina com matéria de natureza econômica, inserida em capítulo que prestigia o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência. Assim, inexiste ilegalidade na estipulação da taxa de juros reais, como encargos assumidos nessas modalidades de contratos, quando se expressa em índices oficiais praticados no mercado financeiro, como também, e por isso mesmo, abusivas e onerosas não são as cláusulas contratuais que cuidam dessa estipulação, o que afasta, nessa espécie, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não revelando capitalização de juros (juros sobre juros), a evidenciar anatocismo." (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Apelação Cível - Terceira Câmara Cível, Relator Des. Antonio Eduardo F. Duarte - data: 23.08.2007)

88. Portanto, em que pese as alegações dos embargantes da existência de cláusulas abusivas e arbitrárias, o contrato previa exatamente todos os encargos cobrados, estão estes, inclusive, dentro dos limites da lei.

VI - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO - NECESSIDADE

DESCONSIDERAÇÃO DE EXAME DESTE PONTO POR ESTE MM JUÍZO

89. Como se verifica, todos os pontos acima tratados no item "DA ALEGAÇÃO DE

ENCARGOS EXCESSIVOS" dizem respeito a encargos com os quais os executados não concordam, e pleiteiam supressão do respectivo montante de sua dívida. Em outras palavras, referidos pontos tratam tipicamente do tema ligado à alegação de excesso de execução.

90. Assim, em razão da transparência do embargado, foram expostas acima suas informações demonstrando a regularidade dos encargos. Entretanto, referidos pontos dos Embargos à Execução não devem sequer ser examinados por este MM. Juízo.

91. Isso porque, assim dispõe o § 3º do artigo 917, do CPC: "Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo".

92. Ainda, o inciso II, do § 4º, do artigo 917 do CPC determina que:

§ 4 o Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução:

II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz

I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento;

não examinará a alegação de excesso de execução.

93. Nota-se que os Embargantes discorrem sobre a ocorrência de excesso de execução, inclusive nitidamente discordando do quantum debeatur , entretanto, em nenhum momento apontam o valor que entendem correto.

94. Neste sentido, os Embargantes ignoram os requisitos constantes do artigo 917, do CPC.

95. Veja que seria perfeitamente possível que os Embargantes elaborassem os cálculos e apontassem o valor que entendem devido, cumprindo, assim, o requisito do

referido dispositivo legal, mas não o fazem, não restando outra alternativa senão a extinção dos Embargos sem a resolução do mérito.

96. Não é aceitável que os Embargantes se eximam do cumprimento do dispositivo legal sendo que poderiam obter a conclusão do débito apenas elaborando simples cálculos aritméticos, o que certamente coincidiria com os cálculos apresentados pelo

Embargado.

97. Por tal motivo, não resta alternativa ao Embargado se não o requerimento de desconsideração destes argumentos constantes da Petição Inicial , tendo em vista a ausência dos pressupostos estabelecidos no artigo 917, do CPC.

VII - QUANTO AO ALEGADO BEM DE FAMÍLIA

98. Alegam os Embargantes que deve ser declarada a impenhorabilidade de dois imóveis, quais sejam, matrícula nº. 61.165 e 200.797, tendo em vista que estes serviriam para a moradia dos embargantes e seus familiares.

99. Pois bem. Diante de tais fatos, necessário inicialmente esclarecer que não basta as partes interessadas alegarem que eventual bem constrito é bem de família.

Mister que haja efetiva comprovação de que trata-se de único imóvel destinado a moradia, conforme esculpido no artigo da Lei 8.009/90. 4

100. Ora, nenhum documento foi colacionado aos autos, nada foi justificado ou alegado. Verifica-se que o intuito dos Embargantes é simplesmente procrastinar o feito, na medida em que se esquivam de efetuar o pagamento do débito exequendo.

101. Nesse sentido, necessário transcrever as ementas abaixo, as quais acompanham o entendimento de que se deve comprovar ser o bem constrito impenhorável. Senão vejamos:

4 Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AÇÃO DE COBRANÇA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - EXECUTADOS QUE INSISTEM EM PROCRASTINAR O ANDAMENTO DO FEITO E SE UTILIZAM DE MANOBRAS PROCESSUAIS DIVERSAS - NÃO- COMPROVAÇÃO DE SER O IMÓVEL PENHORADO BEM DE FAMÍLIA, COMO ERA DE RIGOR, CONSOANTE EXPRESSA DETERMINAÇÃO DO RELATOR - IMPOSSIBILIDADE DE SE RECEBER A PETIÇÃO DO EXECUTADO COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - RECURSO PROVIDO.

A exceção de prê-executividade pressupõe que o vício seja aferível de plano e que se trate de matéria ligada à admissibilidade do procedimento executivo. Se os executados, intimados expressamen- te para indicarem bens passíveis de garantir a execução, quedam-se inertes, está demonstrada sua intenção de procrastinação do feito, alem de não haver comprovação de que o imóvel penhorado se trata de bem de família.

(TJ/SP - AI 00000-00- Relator Luís de Carvalho - 29a Câmara de Direito Privado - J. em 10.02.2010)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENHORA DE BEM IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. O reconhecimento da impenhorabilidade de bem imóvel, com fulcro na Lei 8.009/90, depende de prova produzida pelo requerente de que o bem é utilizado para fins residenciais. No caso concreto, o embargante não se desincumbiu a contento de seu ônus (art. 333, I, do CPC). Apelo Improvido. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 13/08/2013) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO COMPROVADAS. IMPENHORABILIDADE NÃO CARACTERIZADA. O ônus da prova de que o imóvel é bem de família compete àquele que alega a impenhorabilidade. No caso dos autos, o agravante não comprovou que o imóvel atingido pela indisponibilidade é o único de sua propriedade, ônus que lhe competia, a teor do disposto no art. 333, I, do CPC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 18/02/2014)

102. No mesmo sentido, é o entendimento da Egrégia Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - BEM DE FAMÍLIA - NÃO COMPROVAÇÃO - REVISÃO DAS PREMISSAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO - IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A Corte de origem não constatou tratar-se de bem de família o imóvel penhorado, afastando a tese da impenhorabilidade.

2. Alterar tal conclusão demanda revolvimento fático vedado em recurso especial - Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1326132 PR 2012/00000-00 - Ministra ELIANA CALMON - T2 - SEGUNDA TURMA - J. em 06/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (art. 544 do CPC)- AÇÃO MONITÓRIA - BEM DE FAMÍLIA - REQUISITOS NÃO COMPROVADOS - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO.

1. O Tribunal de origem entendeu, com base na análise do conjunto probatório colacionado aos autos, que o bem penhorado na presente demanda não constitui bem de família , razão pela qual posicionamento diverso acerca do que foi firmado na instância ordinária requer o revolvimento de provas, providência inadmissível no âmbito do apelo nobre, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

MARCO BUZZI - T4 - QUARTA TURMA - J. em 07.11.2013)

2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1372977 AL 2013/00000-00 - Ministro

103. De acordo com os artigos e 5 da Lei nº 8.009 /90, para que seja

caracterizado o bem de família, deve existir nos autos prova cabal de que o devedor reside com sua família no imóvel penhorado.

104. Caso seja acolhida a tese de impenhorabilidade do bem, constituir-se-á - numa

ponderação de valores - verdadeira afronta ao direito fundamental do credor à tutela executiva e, em maior grau, ao acesso à ordem jurídica justa - célere, adequada e eficaz - que tanto se busca, na moderna concepção do devido processo legal.

105. Ademais, além de não comprovar, documentalmente, a alegada

impenhorabilidade do bem imóvel, o Embargante Nome, que seria o morador, pleiteia a impenhorabilidade de 2 (DOIS) bens, alegando que são utilizados como moradia.

5 Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

106. Ora, a lei é expressa ao afirmar que o ÚNICO BEM IMÓVEL, utilizado como moradia, será impenhorável.

107. Totalmente descabida a alegação dos Embargantes de que deverá ser declarada a impenhorabilidade dos imóveis nº. 61.165 e 200.797, tanto pela completa ausência de prova documental que comprove a sua utilização como bem de família, como por se tratar de 2 (dois) imóveis, enquanto a lei nº 8.009 /90, afirma expressamente que apenas o único imóvel se enquadrará nessa condição.

108. Qual seria o imóvel alegadamente utilizado como bem de família? Nada esclareceu o Embargante Nome.

109. Conclui-se, deste modo, que não há nos autos a comprovação de que os imóveis sobre a qual recai a execução sejam utilizados como moradia permanente. Portanto, não há que se falar em impenhorabilidade do bem , nem em violação do direito à moradia insculpido no art. da CF 6 , razão pela qual há de ser mantida a penhora, pois, ausentes os pressupostos legais para a comprovação da condição de bem de família.

110. Não bastasse isso, em verdadeira má-fé os embargantes alegam no às fls. 25 que "há uma série de outros bens a garantir a execução", mas não os oferecem em substituição.

111. Assim, caso este MM. Juízo, entenda, necessário ponderar a impenhorabilidade dos imóveis, em nome da efetividade da execução e da boa-fé processual, requer que se aplique, previamente o disposto no parágrafo primeiro do artigo, 805, do CPC, que assim dispõe:

"Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

6 Art. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos , sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados."

112. Assim, devem, antes de ser analisado pedido de livramento da penhora dos referidos imóveis, ser os executados intimados a ofertar em substituição a "série de outros bens a garantir a execução" que alegam existir às fls. 25.

113. Tudo isso em cumprimento aos artigos 774 e 847, par.2º, do Código de Processo Civil, que assim dispõem:

"Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que:

I - frauda a execução;

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

III - dificulta ou embaraça a realização da penhora;

IV - resiste injustificadamente às ordens judiciais; V - intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à

penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus."

"Art. 847. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.

(...)

§ 2 o Requerida a substituição do bem penhorado, o executado deve indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e a certidão negativa ou positiva de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora."

114. Destarte, deve ser negada a impenhorabilidade e devem os exequentes indicar bens em substituição à penhora que pretendem livrar (para uma avaliação pelo Exequente) - caso assim pretendam.

VIII - REGRA DE NÃO CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO PARA OS

PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO

115. Como se sabe, o advento da nova Lei nº 13.105/2015, o parágrafo 1º, do artigo 919, do Código de Processo Civil, passou a dispor:

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1 o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

116. Ocorre que, para aplicação da exceção prevista na lei é imprescindível haver o preenchimento dos requisitos previstos no § 1º do artigo 919 do CPC, ou seja, existência de relevante fundamento que possa causar prejuízos aos Embargantes e desde que haja garantia da execução, o que, certamente, não é o caso.

117. No que se refere ao requisito do "fundamento relevante", por todo o exposto nesta peça, resta patente a sua não configuração.

118. Tampouco se faz presente o outro requisito, relativo aos elementos que evidenciem que o prosseguimento da execução pode acarretar "grave dano de difícil ou incerta reparação" aos Embargantes.

119. Ora, nada nesse sentido foi alegado.

120. De tal modo, ausentes os requisitos do art. 919, § 1º, do CPC, consubstanciados na relevância da fundamentação, periculum in mora e garantia satisfatória do juízo, não há como vingar o pleito dos Embargantes.

121. Como explica Nome, para que os fundamentos sejam considerados relevantes, "a defesa oposta à execução deve se apoiar em fatos verossímeis e em tese de direito plausível; em outros termos, a possibilidade de êxito dos embargos deve insinuar-se como razoável; é algo equiparável ao

fumus boni iuris exigível para as medidas cautelares" (Curso de direito processual civil. v. 2. Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 426) .

122. A respeito, comentam Nomee NomeNery que:

"O juiz somente poderá conceder efeito suspensivo aos embargos do devedor, se demonstrados pelo embargante: a) a tempestividade dos embargos; b) a segurança do juízo pelo depósito da coisa, penhora ou caução idônea e suficiente; c) a relevância dos fundamentos do mérito dos embargos, que dão plausibilidade à sua procedência ( fumus boni iuris ); d) perigo de que a continuação da execução possa causar lesão de difícil ou incerta reparação ( periculum in mora ). Presentes esses requisitos, o juiz deve conferir efeito suspensivo aos embargos. Ausentes, deve negá-lo. Não há discricionariedade judicial, de modo que é defeso ao juiz afirmar a existência de todos os requisitos legais e negar o efeito suspensivo ( Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante . 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 1127/1128)." (Destacamos).

123. Ademais, a dívida cobrada nesta demanda monta a vultosa quantia de R$

19.576.924,04 (dezenove milhões, quinhentos e setenta e seis mil, novecentos e vinte e quatro reais e quatro centavos), não havendo, como muito bem observado por este MM. Juízo, penhora que garanta referido valor, nos termos do art. 919, par.1º do CPC.

124. Ausentes, aqui, os requisitos, declinados nos itens acima apontados - motivo

pelo qual não se justifica a aplicação da excepcionalidade prevista no § 1º do artigo 919 acima mencionado.

125. Assim, deve-se fazer valer a decisão proferida quando do recebimento dos

presentes embargos à execução, de negativa da concessão do efeito suspensivo.

IX - DO PEDIDO

126. Assim sendo, diante de todo o exposto, o Banco Embargado requer:

a) Sejam os presentes embargos rejeitados liminarmente pelas preliminares acima suscitadas, condenando-se os Embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em montante a ser arbitrado por Vossa Excelência;

b) Caso Vossa Excelência não entenda pela rejeição liminar (item a acima), requer sejam os presentes embargos julgados IMPROCEDENTES em seu mérito, condenando-se os embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em montante a ser arbitrado por Vossa Excelência;

c) Sejam desconsiderados os argumentos sobre cláusulas que levariam ao excesso de execução, conforme inciso II, do par.4º, do artigo 917, do CPC (item 4.4 do Embargos à Execução);

d) Seja revogado o benefício da justiça gratuita;

e) Sejam mantidas as penhoras sobre os imóveis;

f) Outrossim, informa o exequente que providenciou as intimações das pessoas que, por lei, devem ser cientificadas das penhoras.

127. Com relação à produção de provas, o Embargado se resguarda ao direito de comprovar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive juntada de outros documentos, que se fizerem necessários.

128. Por fim, requer que todas as comunicações e intimações de quaisquer atos do processo, sejam endereçadas aos Drs. NomeBernardi, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com endereço na EndereçoCEP 00000-000, nos termos do § 5º do Artigo 272 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 13 de julho de 2016

NomeMilena Grossi dos Santos 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF