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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.05.0015

Petição - Ação Contrato Nulo contra Municípío do Salvador

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA 15a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR DO ESTADO DA BAHIA.

"Não sereis parciais no juízo, ouvireis tanto o pequeno como o grande; não temereis a face de ninguém, porque o juízo é de Deus; porém a causa que vos for demasiadamente difícil fareis vir a mim, e eu a ouvirei..." Deuteronômio 1.17

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000 RTOrd

Nome , já devidamente qualificado nos autos da reclamação trabalhista de número em epígrafe, movida contra MUNICÍPIO DE SALVADOR , por seus Advogados infrafirmados, vem, respeitosa e tempestivamente, perante esse MM. Juízo, inconformado com alguns pontos da v. sentença de Id ca723bd, interpor RECURSO ORDINÁRIO , na forma das anexas razões, requerendo que, após o recebimento do apelo, seja intimado o Recorrido para contraminutar o presente expediente, com posterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, para oportuna apreciação.

Pede deferimento.

Salvador (BA), 08 de junho de 2017.

Nome José Curvello Filho

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000 RTOrd

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SALVADOR

ORIGEM: 15a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR

RAZÕES DO RECORRENTE

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região,

Colenda Turma Julgadora:

A r. sentença ora vergastada merece ser parcialmente reformada, uma vez que o Insigne Juízo a quo foi induzido a erro pelo Recorrido, afastando-se, data máxima venia , das provas contidas nos autos e, por via de consequência, do ordenamento jurídico vigente, conforme adiante restará demonstrado.

1- PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O presente apelo deve ser conhecido, visto que é adequado, interposto pela parte legítima, processualmente interessada e regularmente representada.

O recurso ordinário é tempestivo, vez que manejado dentro do octógono legal, haja vista que a r. sentença foi disponibilizada em 30.05.2017, com efetiva data de publicação 31.05.2017, tendo como termo inicial do prazo o dia 01.06.2017, sendo o dies ad quem 08.06.2017 (quinta-feira).

Custas processuais dispensadas, em virtude da procedência parcial da ação e da concessão da gratuidade de justiça.

Neste contexto, impõe-se o conhecimento deste expediente, por restarem comprovados os pressupostos de admissibilidade recursal.

2 - REDUÇÃO SALARIAL ILÍCITA / DIFERENÇAS DEVIDAS

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Consoante declinado na incoativa, em outubro/2011, a contraprestação pactuada (salário) do Obreiro foi majorado para 6.736,42 (seis mil, setecentos e trinta e seis reais e quarenta e dois centavos).

Todavia, no mês seguinte, sem qualquer justificativa, o Município reduziu a contraprestação pactuada (salário) do Recorrente para o valor de R$ 00.000,00, circunstância que trouxe desequilíbrio financeiro no orçamento mensal da Reclamante.

Prova da redução salarial ora denunciada, pode ser facilmente vista na cópia da declaração emitida pelo próprio Município de Salvador, encartada no Id 7e06970 .

E como cediço, a postura adotada pelo Recorrido violou o princípio constitucional da irredutibilidade salarial (artigo 7°, inciso VI, da 00.000 OAB/UF), fazendo com que o Obreiro tenha direito as diferenças devidas e não adimplidas.

Inclusive, ao apresentar sua tese de resistência sobre a temática, o Recorrido se limitou a defender que " a variação salarial certamente ocorria em razão da ausência do serviço sem justo motivo ", sem, contudo, colacionar aos autos qualquer documentação nesse sentido, a exemplo de um simples registro de jornada.

Porém, ainda assim, o I. Juízo de origem indeferiu citado pleito, sob o fundamento de que a redução alegada não se encontrava provada nos autos.

O fato é que houve flagrante redução salarial ilícita, já que tal articulação é vedada pelo inciso VI, artigo 7°, da CF/88.

Vale registrar, por fim, que a Súmula 363 do E. TST não limita o valor da contraprestação pactuada (salário), mas apenas define que não poderá ser inferior ao salário mínimo hora .

Nesse contexto se afigura devida a diferença salarial face a ilegal redução praticada pelo Recorrido, razão pela qual requer seja reformada a v. sentença para acolher o pedido de letra "a" da inicial.

3 - CONTRATO NULO / SÚMULA 363 DO E. TST / EFEITOS TRABALHISTAS / DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA / FALTA DE REPASSE

Conforme restou incontroverso nos autos, o Recorrente fora admitido nos quadros do Município Recorrido, na data de 01 /04/2008, sem prévia aprovação em concurso público, daí resultando a nulidade da relação havida entre as partes, nos termos do parágrafo 2°, artigo 37, da Carta Magna.

Deveras, consoante comprovado nos autos, o Autor foi contratado pelo Recorrido na data de 01/04/2008, a título precário , para exercer a profissão de odontólogo, com vistas à manutenção dos serviços de saúdo prestado pelo Município de Salvador, a teor do acordo celebrado pela própria Justiça do Trabalho na reclamatória de n° 0018400-18.2008.5.05.0002 TEX.

Inclusive, na própria declaração de rendimentos de Id 7e06970 constam as informações acerca de acordo realizado, tendo restado expresso que " Declaro que, autorizados pelo acordo judicial formalizado entre o Município de Salvador e o Ministério Público do Trabalho no processo n°. 00184-2008-002-05-00-09, incluímos em folha de pagamento, a título precário e com vistas à manutenção dos serviços de saúde no Município de Salvador , o(a) Sr.(a) Nome

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Nome portador(a) do CPF n.° 000.000.000-00 , exerceu a função de ODONTÓLOGO(A) na Secretaria Municipal de Saúde, desde 14/10/2008, e recebeu remuneração pelos dias trabalhados ". (acrescidos grifos).

Em 31/12/2015 , o Recorrente foi despedida sem justa causa.

Ocorre que, ao apreciar o caso, a Ilustre Magistrada a quo condenou o Recorrido apenas no pagamento em favor do Recorrente do valor equivalente ao FGTS durante o todo período laboral, indeferindo, contudo, a restituição dos valores indevidamente descontados a título de " INSS e não repassados a Previdência Social " .

Nesse contexto, com a devida venia , o I. Juízo de origem foi induzido a erro pelo Recorrido.

Isso porque, apesar de descontar mensalmente da contraprestação pactuada (salário) com o Recorrente inúmeros valores a título de " INSS ", a rigor do que se extrai da declaração de Id 7e06970, o Recorrido nunca repassou para Previdência Social as respectivas quantias.

Prova disso pode ser vista no documento de Id 54cfd7c , emitido pelo próprio INSS e nos substratos de Id's e817850 e 7e06970, ambos de lavra do próprio Município Recorrido.

Quer dizer, referidos valores eram subtraídos mensalmente do Recorrente sob a justificativa de que seriam devidos ao INSS, por se tratar da sua cota parte. Porém, os repasses jamais foram efetuados, repise-se .

Então, quem se apossou desse montante, durante os mais de sete anos de vínculo?

Ora, o que se pretende com a presente ação é evitar o enriquecimento ilícito do Recorrido, que, indevidamente, apropriou-se de verba alheia, restituindo ao Recorrente todos os valores que foram deduzidos da sua contraprestação salarial sem o respectivo repasse ao órgão competente.

É de ver-se, portanto, que, caso seja mantida a r. decisão de piso, estar-se-á perpetrando verdadeira ilegalidade, vez que os valores indevidamente descontados da remuneração do Obreiro, à guisa de contribuição previdenciária, não lhe serão devolvidos, nem, muito menos, será determinado o correto recolhimento previdenciário ou, a sua regularização, permanecendo, pois, a referida verba, com quem de forma indevida dela se apropriou .

Tal prática, além de gerar o direito do Recorrente de pleitear a devolução desses descontos, fazendo com que o Município de Salvador seja condenado a lhe restituir todos os valores, configura-se, salvo melhor juízo, crime tipificado no Código Penal Brasileiro.

Com efeito, a postura adotada pelo Recorrido, caracteriza prática de delito tipificado no Código Penal Brasileiro, consistente no crime de apropriação indébita de verba previdenciária, nos termos do artigo 168-A, do citado Diploma Legal.

Inclusive, a prática do citado delito implica na prisão temporária ou mesmo preventiva do infrator, pois uma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP disciplina a garantia da aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Desse modo, visando resguardar seus direitos e no escopo de assegurar o respeito às leis brasileiras, o Recorrente não vislumbra outra opção senão pleitear a devolução dos valores descontados e não repassados sob a rubrica " INSS ".

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Nesse sentido, inclusive, decidiram com brilhante acerto a Douta Julgadora Giselli Gordiano da 8a Vara do Trabalho, no processo de número 0000986-42.2015.5.05.0008, a Ilustre Juíza Marylúcia Leonesy da Silveira da10a Vara do Trabalho, na reclamatória tombada sob o n° 0000308-21.2015.5.05.0010e a Eminente Magistrada Hineuma Marcia Cavalcanti Hage da25a Vara do Trabalho, na reclamatória tombada sob o n° (00)00000-0000.2014.5.05.0025, ao julgar ações idênticas também movidas contra o Município de Salvador .

Nesse sentindo, destaque-se a jurisprudência recente do TRT da 5a região:

Ementa: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Hipótese em que a causa de pedir constante da petição inicial é a existência de vínculo de natureza celetista e as pretensões nela formuladas têm por lastro a legislação trabalhista. Circunstância que conforme verbete da Súmula TRT5 n° 15, há a competência da Justiça do Trabalho para julgamento da lide. FGTS. INSS . Situação em que se aplica a Súmula 363 do TST, entendendo que a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso, com óbice no artigo 37, II e parágrafo 2°, conferem direito ao pagamento dos valores atinentes apenas ao FGTS e à contraprestação pactuada, sendo indevidos recolhimentos a título de INSS . (Processo 0001422-11.2014.5.05.0016, Origem PJe, Relator Desembargador PAULO SÉRGIO SÁ, 4a TURMA, DJ 27/10/2015). (grifos feitos).

Por oportuno, transcreve-se abaixo julgado do TRT da 18a Região. Veja:

INSS. CONTRATO NULO. CONTRIBUIÇÃO SOB O PERÍODO DO VÍNCULO. A contratação de servidor público sem a observância do requisito da prévia aprovação em concurso, implica em nulidade absoluta do ato, com efeitos ex tunc, não surtindo qualquer efeito trabalhista, portanto, ressalvando-se o pagamento da contraprestação pactuada e o FGTS como forma de ressarcimento da força de trabalho despendida. Assim, é indevido o recolhimento dos valores atinentes à contribuição previdenciária durante esse período, sob pena de dar validade ao contrato declarado nulo, em afronta direta ao art. 37, II e § 2°, da CF/88 . (TRT-18 GO 00526- 2006-171-18-00-0, Relator: ALDON DO VALE ALVES TAGLIALEGNA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano I, N° 178, de 25.10.2007, pág. 27). (acrescidos grifos).

Em arremate, é interativa a jurisprudência deste C. TST quanto ao tema, consoante arestos transcritos adiante:

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS NO PERÍODO TRABALHADO. INDÍCIO DE CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL . É certo que a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte tem entendido que, aplicada a Súmula 363 do TST, é indevido o recolhimento de contribuições previdenciárias relativas ao período da prestação de serviços . No entanto, no caso dos autos, não se trata de condenação ao recolhimento das referidas contribuições sobre as verbas deferidas nesta ação, mas de comprovação do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos contracheques da reclamante no período trabalhado, hipótese não abrangida nos precedentes desta Corte nem na Súmula 363 do TST. Registre-se que o reclamado, após a retenção da contribuição previdenciária, torna-se responsável tributário e, portanto, caso não tenha sido realizado o repasse ao órgão previdenciário de tais valores, haverá a prática de crime de apropriação indébita, previsto no art. 168-A do Código Penal. No TST, há inclusive previsão no art. 76, III, do RITST, que estabelece como competência das Turmas -representar à autoridade competente, quando, em autos ou documentos de que conhecer, houver indício de crime de ação pública.-. No mesmo sentido, o art. 40 do Código de Processo Penal determina aos juízes ou tribunais a remessa ao Ministério Público de cópias e documentos necessários ao oferecimento da denúncia, quando, em autos de que conhecerem, verificarem a existência de crime de ação pública. Contrariedade à Súmula 363 do TST não demonstrada. Recurso de revista não conhecido, com a determinação de remessa de ofício ao Ministério Público Federal, encaminhando cópia de peças dos autos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre apenas da sucumbência, devendo a parte preencher, concomitantemente, dois requisitos: 1) assistência por sindicato da categoria profissional; 2) benefício da justiça gratuita, que é assegurado ao trabalhador que perceba salário inferior ao dobro do salário-mínimo ou, ao trabalhador de maior salário, desde que se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Os honorários assistenciais devem ser excluídos da condenação, com base nas Súmulas 219, I, e 329 do TST e na Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 62600- 44.2007.5.16.0001, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 11/05/2011, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011). (realizados grifos).

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RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS JURÍDICOS. Nos termos da Súmula 363 desta Corte, a contratação de servidor público, após a 00.000 OAB/UF, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Desse modo, a decisão regional que deferiu os pedidos de inscrição no INSS e de pagamento de contribuição previdenciária ao contratado não se compatibiliza com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 363 . Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 17200- 28.2008.5.16.0015, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/12/2010, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/12/2010). (grifos efetuados).

Ora, sendo o contrato de trabalho nulo de pleno direito, obviamente que não há se falar em fato gerador para incidência do tributo previdenciário .

Destarte, conforme toda argumentação supra, pugna pela reforma da r. sentença para condenar o Município de Salvador a restituir todos os descontos efetivados na declaração de Id 7e06970 do Obreiro a título de " INSS ", já que inexiste nos autos comprovação do repasse da referida verba a Previdência Social ou, alternativamente , seja o Recorrido condenado a realizar o efetivo repasse das cotas previdenciárias a referida Autarquia Federal para efeito de aposentadoria da Autora, enquadrando-a como contribuinte trabalhador autônomo ou qualquer outro compatível, devido à nulidade do contrato de emprego celebrado entre o Recorrente e o Reclamado.

4 - DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE SOB A RUBRICA " DEMAIS DESCONTOS "

Como explanado anteriormente, o Insigne Magistrado de base indeferiu o pleito ora discutido, ao fundamento de que não contemplado pela Súmula 363 do E. TST.

Todavia, merece reforma o r. decisum de mérito, pois referido desconto subtraía a contraprestação pactuada - salário - com o Obreiro, remuneração contemplada pelo citado Verbete 363 do C. TST .

Isto porque, conforme se observa da declaração de Id 7e06970, foi subtraída mensalmente da contraprestação pactuada (salário) com o Recorrente diversos valores a título de , "Demais Descontos" a míngua de qualquer discriminação quanto ao seu fato gerador .

Nessa vereda, aludidos descontos se revelam ilegais e abusivos, haja vista que não identificam a sua natureza, impossibilitando o Trabalhador de conferir as verbas que lhe foram suprimidas e/ou pagas.

Inclusive, tal compreensão se reforça ainda mais a partir do entendimento jurisprudencial contido na Súmula 91 do C. TST que trata do salário complessivo, a qual pode ser perfeitamente aplicável à espécie dos autos, ainda que analogicamente.

Acrescente-se a tais argumentos, a incidência do princípio da intangibilidade salarial, já que os descontos somente devem ocorrer em hipóteses - taxativas - legalmente permitidas .

Ora, compulsando detidamente os autos, constata-se que o Recorrido não se desvencilhou do seu ônus de comprovar a legalidade/legitimidade dos descontos perpetrados sobre a contraprestação pactuada (salário) com o Obreiro.

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Na realidade, o presente pedido sequer foi contestado pelo Recorrido, vez que Esta se restringiu a alegar a inexistência de despedida pelo ente público e, por via de consequência, a ausência de direito a verbas rescisórias, fatos estes que, diga-se de passagem, totalmente dissonantes do pleito em questão.

Sendo assim, por ter descontado ilegalmente os valores retro noticiados, o Recorrido incorreu numa flagrante conduta ilícita, razão pela qual deve ser reformada a v. sentença para condenar o Munícipio de Salvador a restituir as quantias subtraídas indevidamente, mês a mês, acrescidas de juros e correção monetária.

5 - REQUERIMENTOS

Isto posto, requer seja conhecido e provido o presente RECURSO ORDINÁRIO , para, reformando-se a r. sentença vergastada, julgar procedentes os pleitos aqui recorridos, nos termos acima delineados, tudo na forma dos pedidos vertidos na exordial, restabelecendo, assim, a costumeira JUSTIÇA.

Em arremate, pugna pela manifestação expressa desse Egrégio TRT da 5a Região sobre todas as questões jurídicas debatidas no processo, consoante às razões acima expendidas, visando assim elidir preclusão da oportunidade de deixar realmente prequestionada toda a matéria.

Pede deferimento.

Salvador (BA), 08 de junho de 2017.

Nome José Curvello Filho

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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